HR-2007-1025-U - Rt-2007-920

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	2007-06-11
Publisert:	HR-2007-01025-U - Rt-2007-920
Stikkord:	Sivilprosess, Tvistemålsloven, Fremleggelse av bevis, Bevisavskjæring
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om en parts plikt til å fremlegge bevis etter tvistemålsloven § 250, spørsmål om å utta etter tvistemålsloven § 197 dokumenter som er blitt til i anledning av saken og spørsmål om å avskjære bevis som skal ha blitt til eller innhentet på ulovlig eller utilbørlig måte.
Saksgang:	Borgarting lagmannsrett - Høyesterett HR-2007-01025-U, (sak nr. 2007/590), sivil sak, kjæremål
Parter:	I. A (advokat Vidar Strømme) mot Scancem International ANS (advokat Kyrre Eggen) II. Scancem International ANS (advokat Kyrre Eggen) mot A (advokat Vidar Strømme)
Forfatter:	Oftedal Broch, Matningsdal, Stabel
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §91, §189, §204, §205, §253, §404, EMKN A6, Tvisteloven (2005) §22-7

(1) Saken gjelder spørsmål om en parts plikt til å fremlegge bevis etter tvistemålsloven § 250, spørsmål om å utta etter tvistemålsloven § 197 dokumenter som er blitt til i anledning av saken og spørsmål om å avskjære bevis som skal ha blitt til eller innhentet på ulovlig eller utilbørlig måte.

(2) Scancem International ANS (heretter Scancem) tok 14. oktober 2005 ut stevning mot A (heretter A) med krav om erstatning. Kravet bygget på at A som ansvarlig for Scancems satsing i Afrika i perioden 1993 til 1998 skal ha beholdt penger som Scancem skulle betale til politiske forbindelser i Ghana. Videre bygget kravet på at han i perioden 2000 til 2003 skal ha tilegnet seg midler fra Scancems satsing i Nigeria.

(3) Før hovedforhandlingen i tingretten krevde Scancem at A skulle pålegges å fremlegge kontoutskrifter fra egen konto i Unibank, samt kontoutskrifter fra konto i Northern Bank Limited tilhørende selskapet Tormead Limited (heretter Tormead) som A kontrollerer og eventuelle andre konti tilhørende Tormead. Videre krevde Scancem at A skulle2 pålegges å fremlegge korrespondanse mellom seg selv og selskapet IFG International Limited som var forretningsfører for Tormead og som vedrørte dette selskapet og selskapet GIMC Limited, begrenset til perioden fra 1999 og fremover.

(4) Asker og Bærum tingrett avsa kjennelse 17. august 2006 med slik slutning:

”A pålegges å fremlegge kontoutskrifter for konto nr 002-xxxxx-xx i Unibank for den periode han var ansatt i Scansem international AS. For øvrig tas ikke Scansem International AS’ begjæring til følge.”

(5) A fremla ikke de aktuelle kontoutskriftene. Ved Asker og Bærum tingretts dom 6. september 2006 ble han frifunnet.

(6) Scancem anket til Borgarting lagmannsrett. I anken fremsatte selskapet på nytt kravene om at A skulle pålegges å fremlegge de aktuelle kontoutskriftene og den aktuelle korrespondansen. Endelig ble det krevd fremlagt registreringsopplysninger og kontoutskrifter for en nærmere angitt konto i Barclays Bank Swiss SA.

(7) A motsatte seg kravene. Han krevde på sin side at flere bilag til stevningen måtte tas ut av saken, dels fordi beviser i form av interne granskningsrapporter var blitt til i anledning saken, jf. tvistemålsloven § 197, og dels fordi bevisene var innhentet på utilbørlig eller ulovlig vis gjennom et privat etterforskningsbyrå.

(8) Borgarting lagmannsrett ved forberedende dommer avsa 16. februar 2007 kjennelse med slik slutning:

”1. Stevningens bilag 15 (de to første sidene), bilag 19, bilag 20 (to sider) og bilag 21 (siste side), samt dok 11 bilag 1 (tingretten) tas ut av saken.

2. A pålegges snarest mulig og senest innen 1. mars 2007 å fremlegge:

a) kontoutskrift fra konto nr 002-xxxxx-xx i Unibank, Luxemburg, for den perioden han var ansatt i Scancem.

b) Alle kontoutskrifter fra selskapet Tormead Limiteds bankkonti, herunder utskrift fra selskapets bankkonto nr 958888 8120697 xxxxxx i Northern Bank Limited fra og med 1999 og til kontoens avslutning.

c) Registreringsopplysninger knyttet til konto nr xxxxxxx i Barclays Bank Swiss SA samt kontoutskrifter fra denne kontoen fra og med 1993.”

(9) Begge parter har påkjært kjennelsen. A begjærte i sitt kjæremål retting av lagmannsrettens kjennelse, idet lagmannsretten ved sin avgjørelse hadde uteglemt enkelte dokumenter som A hadde krevd uttatt i medhold av tvistemålsloven § 197. Disse dokumentene var fremlagt av Scancem i et prosesskrift til lagmannsretten.

(10) Lagmannsretten fant at det ikke var grunnlag for retting, idet retten ikke hadde tatt stilling til de aktuelle dokumentene ved den første avgjørelsen. Borgarting lagmannsrett ved forberedende dommer avsa derfor ny kjennelse 6. mars 2007 med slik slutning:

”Bilag 8, bilag 9 og vedleggene til bilag 11 til Scancems prosesskrift av 8. januar 2007 tas ut av saken.”

(11) A har i sitt kjæremål over lagmannsrettens kjennelse 16. februar 2007 i hovedsak anført:

(12) Kjæremålsutvalget har full kompetanse ved avgjørelsen av kjæremålet, jf. tvistemålsloven § 404, idet lagmannsrettens kjennelse 16. februar 2007 ikke kan anses som en avgjørelse av et kjæremål over tingrettens kjennelse 17. august 2006.

(13) Lagmannsrettens kjennelse er uriktig for så vidt Scancem har fått medhold i at A skal pålegges å fremlegge kontoutskrifter for egen konto i Unibank, for Tormeads konto i Northern Bank Limited og Tormeads eventuelle andre konti. A har ingen tilknytning eller kjennskap til den aktuelle konto i Barclays Bank Swiss SA.

(14) Vilkårene for fremleggelsesplikt i tvistemålsloven § 250 er ikke oppfylt. Lagmannsretten har ikke angitt for hvilke deler av saken utskriftene vil ha betydning som bevis eller hva disse skal bevise. I begjæringen har ikke Scancem konkretisert hvilke kontobevegelser som skal belyses, men ønsker generelt innsyn. Provokasjonen mot en oppgitt og eventuelle andre konti tilhørende Tormead er basert på løse spekulasjoner. Provokasjonen kan uansett ikke etterkommes da Tormead ikke har andre konti enn den oppgitte. A har ingen kjennskap til den aktuelle konto i Barclay Bank Swiss SA.

(15) Kravet til individualisering er ikke oppfylt. Lagmannsrettens kjennelse innebærer at A må fremskaffe en stor mengde kontoopplysninger tilbake fra 1960-tallet. A har ikke dokumentene i sin besittelse og det er ikke kurant å innhente disse. Unibank har opplyst at banken rutinemessig sletter kontoutskrifter etter 10 år.

(16) Fremleggelsesplikten må vurderes i lys av at saken gjelder beskyldninger om betydelig økonomisk kriminalitet. Bevisreglene kan ikke anvendes slik at A i realiteten pålegges å bevise sin uskyld.

(17) Lagmannsrettens kjennelse påkjæres også for så vidt retten ikke har tatt til følge kravet om å ta ut dokumenter som, også etter lagmannsrettens syn, er blitt til eller innhentet på utilbørlig vis. Det er dels kontoutskrifter og dels brev som er fralurt institusjoner eller personer av et privat etterforskningsbyrå ved bruk av falske identiteter og uriktige opplysninger. A vedkjenner seg ikke dokumentene. Det er uten betydning at dokumentene ikke ble begjært uttatt før tingrettens behandling. Først under vitneførselen for tingretten ble det klart at det ikke ville bli gitt nærmere opplysninger om hvordan dokumentene var innhentet, idet representanten fra etterforskningsbyrået nektet å besvare spørsmål til tross for at tvistemålsloven ikke gjør unntak fra forklaringsplikten for privatdetektiver. Dette forsterker det kritikkverdige ved bevisinnhentingen. Innholdet er ikke etterprøvbart og har dessuten liten bevisverdi. A får ikke ivaretatt sin rett til kontradiksjon, jf. EMK artikkel 6.

(18) Bevisene bør avskjæres, da det er grunn til å motvirke slik bevisinnhenting. Det er uten betydning hvorvidt det er vanskelig å skaffe bevis på annen måte, idet det er Scancem som har etablert systemet med skjulte bestikkelser som danner grunnlaget for nærværende sak. Ved vurderingen av fremleggelsesplikten kan det ikke legges til grunn en forutsetning om at A har begått de handlinger som Scancem beskylder ham for, og som tingretten ikke fant bevist. Scancem må bære risikoen for at vitnet fra etterforskingsbyrået HIBIS nektet å forklare seg om de nærmere omstendighetene med hensyn til hvordan dokumentene var fremskaffet.

(19) Tvistemålsloven § 189 nr. 4 gir også hjemmel for avskjæring, idet bevis åpenbart ikke kan tillates ført på denne måten.

(20) Det er nedlagt slik påstand:

”1. Følgende vedlegg til Scancems prosesskrift datert 8. januar 2007 tas ut av saken: Bilag 8, bilag 9 og vedleggene til bilag 11.

2. Følgende dokumenter tas ut av saken: Stevningens bilag 12, 13, 14, 16, 17 og 18.

3. Scancems krav om fremleggelse av kontoutskrifter tas ikke til følge.”

(21) Scancem har tatt til motmæle og anfører i hovedsak:

(22) Kjæremålsutvalgets kompetanse er begrenset etter tvistemålsloven § 404 ved avgjørelsen av A plikt til å fremlegge kontoutskrifter, idet lagmannsrettens kjennelse må anses som en avgjørelse av kjæremål over tingrettens kjennelse 17. august 2006. A’ kjæremål har ikke oppsettende virkning, og bevisene burde allerede ha vært fremlagt da lagmannsretten ga A frist til 1. mars 2007.

(23) Lagmannsrettens kjennelse er riktig for så vidt A er pålagt å fremlegge kontoutskrifter. Slutningens punkt 2 a er imidlertid uriktig formulert da utgangspunktet for fremleggelsesplikten er satt til tidspunktet da A ble ansatt i selskapet. Scancems begjæring om kontoutskrifter for kontoen i Unibank har hele tiden implisitt vært begrenset til perioden fra 1993 da Scancem foretok den første innbetalingen til kontoen. Det begjæres prinsipalt retting av slutningen i lagmannsrettens kjennelse, subsidiært erklæres det motkjæremål dersom det ikke er adgang til retting på dette punktet.

(24) Det er ikke tvilsomt for A hvilke bevis som begjæres fremlagt, og kravet til individualisering etter tvistemålsloven § 250 er oppfylt. Det er uten betydning at han selv ikke sitter på utskriftene, da han har krav på å få disse fra banken. Scancem har tilbudt seg å dekke kostnadene ved innhenting. Utskriftene er klart relevante, idet andre dokumenter i saken gir holdepunkter for å anta at det har gått penger fra Scancem via et annet selskap til Tormead. På samme måte fremgår det av andre dokumenter i saken at A skal ha instruert om overføring av penger fra Tormead til den aktuelle kontoen i Barclay Bank Swiss SA og oppgitt at denne tilhører A personlig.

(25) Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at bevisene innhentet av det private etterforskningsbyrået ikke kan avskjæres. Bevisavskjæring forutsetter i slike tilfeller krenkelse av tungtveiende personvern- eller rettssikkerhetshensyn. A har mulighet til å forsvare seg selv om det ikke er opplyst hvem som innhentet opplysningene. Det er ingen holdepunkter for at dokumentene ikke er ekte. Så lenge A unnlater å medvirke til sakens opplysning, vil det ikke være mulig å innhente opplysningene på annen måte enn gjennom privatetterforskere. Bevisene kan ikke avskjæres etter tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 4.

(26) Det er nedlagt slik påstand:

”1. Punkt 1 og 2 i A’ påstand tas ikke til følge.

2. Punkt 2 i slutningen i Borgarting lagmannsretts kjennelse av 16. februar 2007 stadfestes, dog slik at punkt 2 a i slutningen rettes slik: ”Kontoutskrift fra konto nr. 002-xxxxx-xx i Unibank, Luxemburg, fra 1993 og frem til kontoforholdets avslutning.”

(27) Scancem har på selvstendig grunnlag påkjært lagmannsrettens kjennelser 16. februar 2007 og 6. mars 2007 og anfører i hovedsak:

(28) Det bestrides at det er grunnlag for å ta ut dokumenter etter tvistemålsloven § 197. De aktuelle dokumentene er interne granskningsrapporter. Disse er dels blitt til før det ble rettet konkret mistanke mot A eller andre og kan da ikke anses blitt til i anledning saken. Selskapet ble engasjert i 2001. Scancem fikk først i 2003 mistanke mot A. Når det under slike undersøkelser dukker opp konkrete navn, må det være adgang til å fullføre undersøkelsene uten at disse dokumentene anses blitt til i anledning saken. A protesterte ikke mot fremleggelsen for tingretten og må anses å ha samtykket, jf. tvistemålsloven § 197. Innsigelsene er uansett fremsatt for sent, jf. tvistemålsloven § 91 hvoretter innsigelser mot prosesshandlinger må fremsettes så snart det blir anledning til det.

(29) Lagmannsrettens kjennelse påkjæres også for så vidt A ikke er pålagt å fremlegge korrespondanse med IFG om Tormead. Lagmannsretten har stilt for strenge krav til identifisering og til relevans, jf. tvistemålsloven § 250. Det må være tilstrekkelig identifisering å oppgi adressat og avsender, tema og tidsperiode. Dokumentene er relevante for å belyse om A har tilegnet seg Scancems penger.

(30) Det er nedlagt slik påstand:

”1. Punkt 1 i slutningen i Borgarting lagmannsretts kjennelse av 16. februar 2007 og Borgarting lagmannsretts kjennelse av 6. mars 2007 oppheves.

2. A pålegges snarest mulig og senest innen dato fastsatt av Høyesteretts kjæremålsutvalg å fremlegge all korrespondanse mellom A og selskapet IFG International Limited som vedrører enten selskapet Tormead Limited eller selskapet GIMC Limited fra 1999 og fremover.

3. Subsidiært for det tilfellet at det ikke kan foretas slik retting av punkt 2 a i slutningen i Borgarting lagmannsretts kjennelse av 16. februar 2007 som begjært under I punkt 2 ovenfor: A pålegges snarest mulig og senest innen dato fastsatt av Høyesteretts kjæremålsutvalg å fremlegge kontoutskrift fra konto nr. 002-xxxxx-xx i Unibank, Luxemburg, fra 1993 og frem til kontoforholdets avslutning.”

(31) A har tatt til motmæle og anfører i hovedsak:

(32) Lagmannsrettens beslutning om å ta ut dokumenter etter tvistemålsloven § 197 er riktig. Ut i fra de redegjørelser som Scancem selv har gitt i tidligere prosesskrift, kan det ikke legges til grunn at interngranskningen først i 2003 rettet seg mot A. Scancem har ikke dokumentert at mandatet for granskningen ikke rettet seg mot A. Anførslene om utilbørlig innhentede bevis gjør seg også gjeldende for disse dokumentene, da de inneholder en rekke anonyme påstander som det først under hovedforhandlingen ble klart at ikke ville bli belyst nærmere gjennom vitneforklaringer.

(33) A besitter ingen korrespondanse med IFG og har heller ingen formening om hvilken korrespondanse som begjæres fremlagt. Kravet er ikke tilstrekkelig identifisert, og det er heller ikke angitt hvilken anførsel dette skal tjene som bevis for.

(34) Det er nedlagt slik påstand:

”1. Kjæremålet forkastes.”

(35) Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at da avgjørelsene er truffet av lagmannsretten som første instans, har utvalget full kompetanse. Scancem har imidlertid anført at utvalgets kompetanse er begrenset for så vidt gjelder lagmannsrettens slutning punkt 2 a, idet dette spørsmålet allerede er avgjort ved tingrettens kjennelse av 17. august 2006. Lagmannsrettens kjennelse må dermed i realiteten anses som avgjørelse av et kjæremål over denne del av tingrettens kjennelse.

(36) Utvalget er ikke enig i dette. Kjæremålsutvalgets begrensete kompetanse etter tvistemålsloven § 404 gjelder ved kjæremål over lagmannsrettens ”avgjørelse av et kjæremål”. Tingrettens kjennelse ble ikke påkjært, men det ble fremsatt et nytt krav i forbindelse med ankesaken for lagmannsretten. Da gjelder ikke kompetansebegrensningen i § 404, jf. Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, andre utgave side 1078 og Skoghøy: Tvistemål, andre utgave side 960.

(37) Med hensyn til sakens realitet bemerker utvalget innledningsvis at det ikke kan ha betydning for fremleggelsesplikten eller spørsmålet om avskjæring av bevis at Scancems søksmål innebærer at A i realiteten beskyldes for å ha begått alvorlige straffbare handlinger. Lagmannsretten vil under ankesaken måtte avgjøre hvorvidt dette skal føre til at beviskravet er strengere enn sannsynlighetsovervekt. Utvalget finner heller ikke grunn til å gå inn på hvilken betydning det har for Scancems krav at man kan stå overfor et reprobert rettsforhold ved at det i alle fall delvis kan være tale om penger til bestikkelse av afrikanske politikere. Også dette spørsmålet hører under lagmannsretten ved behandlingen av ankesaken.

(38) Tvistemålsloven § 250 første ledd om dokumentfremleggelse har følgende innhold:

”Er ellers et skriftlig bevis i en parts besiddelse, kan det kræves fremlagt, naar det ikke indeholder noget, som parten efter reglerne om vidnesbyrd vilde være utelukket fra eller fritat for at gi forklaring om.”

(39) Fremleggelsesplikten er betinget av at dokumentet inneholder opplysninger om faktiske omstendigheter som kan tjene som bevis for saksforholdet i saken. Dette må avgjøres ut fra anførslene i saken, jf. Rt-2000-1656. Som det fremgår av ordlyden i § 250, kreves det at parten har dokumentet i sin besittelse. Tvistemålsloven § 253 krever videre at dokumentet individualiseres - et krav som dels er begrunnet i at parten skal kunne vite hva som begjæres fremlagt, og dels fordi retten skal ha grunnlag for å vurdere om dokumentet kan inneholde noe som kan tjene som bevis.

(40) Med dette generelle utgangspunktet skal kjæremålsutvalget vurdere de enkelte dokumentene som kjæremålene gjelder.

(41) Det første spørsmålet er om A kan pålegges å fremlegge kontoutskrift fra konto nr. 002-xxxxx-xx i Unibank, Luxembourg. I forbindelse med kjæremålssaken er det blitt avklart at kravet gjelder perioden fra og med 1993 fram til kontoens avslutning, formodentlig i 1999.

(42) A erkjenner at den aktuelle kontoen tilhører ham, men har vist til at han ikke har noen kontoutskrift i sin besittelse. Slike utskrifter må dermed i tilfelle innhentes fra banken. Det er videre vist til at som følge av den praksis Unibank følger med hensyn til sletting, vil det sannsynligvis ikke være mulig å fremlegge kontoutskrifter mer enn ti år tilbake i tid.

(43) Loven krever som nevnt at parten kravet rettes mot må ha dokumentet i sin besittelse. Dette kravet er imidlertid ikke absolutt. I Rt-1998-484 uttaler utvalget at ”[s]åfremt det er kurant for vedkommende og forbundet med små omkostninger å fremskaffe f eks kontoutskrift i sin bank, og dette utgjør bevis i saken, er det antatt at dette omfattes av fremleggelsesplikten”. A har vist til at Unibank skal ha opplyst at det i alle fall vil ta ti timer å utarbeide den påberopte kontoutskriften, og at banken vil kreve et honorar på minst 1000 Euro for arbeidet. Utvalget kan ikke se at dette er til hinder for at Scancem gis medhold i sitt krav om å få fremlagt kontoutskriften, idet Scancem har tilbudt seg å dekke utgiftene - om nødvendig ved forskuddsbetaling. Begjæringen er dessuten tilstrekkelig individualisert ved at det er oppgitt kontonummer.

(44) Etter utvalgets vurdering er det videre klart at den begjærte kontoutskriften er relevant i forhold til sakens tema. Scancems anførsel er at A har tilegnet seg penger fra selskapet ved å beordre utbetalinger til denne kontoen under dekke av at dette var bestikkelsespenger som skulle gå videre til en afrikaner ved navn B. Kravet er nærmere begrunnet i at utskriften vil kunne vise om beløpene faktisk er overført til B, eller om A selv helt eller delvis har tilegnet seg pengene. At det nå sannsynligvis ikke er mulig for banken å fremlegge kontoutskrifter for hele perioden fra og med 1993, kan etter utvalgets vurdering ikke frita A for fremleggelse for den perioden hvor dette fortsatt er mulig.

(45) Kjæremålet over lagmannsrettens slutning punkt 2 a fører etter dette ikke fram.

(46) Det er videre spørsmål om Scancem kan kreve kontoutskrift av Tormeads konto nr. 958888 8120697 xxxxxx i Northern Bank Limited fra og med 1999 fram til kontoens avslutning. A har opplyst at han har slike eierinteresser i selskapet at selve selskapsforholdet ikke er til hinder for at kravet tas til følge. Se Rt-1994-1022. Kontoen er dessuten individualisert slik at spesifikasjonskravet klart er oppfylt. Kravet er ikke avskåret fordi A ikke selv er i besittelse av noen kontoutskrift, men må henvende seg til banken for å få oversendt en utskrift. Det vises til det som er uttalt foran i avsnitt 43 om kontoen i Unibank.

(47) Etter utvalgets vurdering er kontoutskriften også relevant i forhold til det som anføres av Scancem. Anførselen er i korte trekk at A’ selskap Tormead i forbindelse med Scancems satsing i Nigeria skal ha mottatt kommisjonspenger fra Scancem via selskapet Eastcoast Investment, og at Tormead deretter skal ha overført pengene videre til A’ private bankkonto i Barclays Bank. Dette skal underbygge Scancems anførsel om at A på illojal og rettsstridig måte tappet Scancems satsing i Nigeria.

(48) Kjæremålsutvalget er etter dette kommet til at A også må pålegges å fremlegge kontoutskrifter for den aktuelle kontoen fra og med 1999.

(49) Kravet om å fremlegge kontoutskrifter fra Northern Bank Limited omfatter også andre uspesifiserte konti som selskapet Tormead Limited har. A har bestridt at det eksisterer eller har eksistert andre konti. Forutsetningen for å ta denne del av fremleggelseskravet til følge er at Scancem har sannsynliggjort at slike konti faktisk finnes, jf. Rt-1993-1088, Rt-1994-932 og Rt-1998-484. Kjæremålsutvalget kan ikke se at Scancem har sannsynliggjort at det eksisterer eller har eksistert andre konti. Denne del av fremleggelseskravet tas etter dette ikke til følge.

(50) Før kjæremålsutvalget tar stilling til kravet om fremleggelse av registreringsopplysninger knyttet til konto nr. xxxxxxx i Barclays Bank Swiss SA samt kontoutskrifter fra denne kontoen, finner utvalget det først riktig å avgjøre om dokumenter innhentet av det private etterforskingsbyrået HIBIS skal tas ut av saken. Dette gjelder stevningen bilagene 12-14 og 16-18 som dels inneholder opplysninger om bankoverføringer. Videre er det tale om dokumenter som skal vise tilknytning mellom A’ selskap Tormead og andre selskaper som skal ha hatt kontakt med A’ angivelige illojale opptreden mot Scancem. Bilag 17 skal bevise at A har hatt konto i Barclays Bank Swiss SA - noe han selv benekter. Spørsmålet er om disse dokumentene skal tas ut av saken fordi de er ervervet på utilbørlig måte.

(51) Tingretten la følgende til grunn med hensyn til hvordan dokumentene ble innhentet:

”De eksterne undersøkelsene er foretatt av et engelsk selskap, HIBIS, som primært arbeider med ordinær internkontroll hos sine kunder. HIBIS har engasjert andre igjen for å etterspore pengestrømmer, konkrete banktransaksjoner m.v. Disse har foretatt sine undersøkelser ved bl.a å ringe bankene i lunsjtiden og uriktig oppgi seg for å arbeide med bankens internkontroll eller spesialengasjement. Slik har de, urettmessig, fått opplysninger og dokumenter fra bankene. HIBIS har ikke villet oppgi hvem de har engasjert, og heller ikke hvordan den enkelte opplysning eller dokument er fremkommet.”

(52) Kjæremålsutvalget må på denne bakgrunn legge til grunn at dokumentene er ervervet på ulovlig måte, og at det i alle fall for kontoopplysningenes vedkommende er tale om brudd på taushetsplikt.

(53) Norsk rett bygger på prinsippet om fri bevisføring. Fra dette utgangspunktet må det gjøres enkelte unntak, jf. Rt-2004-1366 avsnitt 13:

”Bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte, kan i særlige tilfeller nektes ført når føringen av det vil medføre en krenkelse av tungtveiende hensyn til personvernet eller rettssikkerheten, jf. Høyesteretts avgjørelser i Rt-1991-616 og Rt-1997-795. Grunnvilkåret er at det må foreligge et ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis, jf. Rt-2003-1266 avsnitt 20. I tillegg må hensynet til personvern eller rettssikkerhet være tilstrekkelig tungtveiende til at prinsippet om fri bevisføring må vike. I saker om foreldreansvar og omsorg for barn, hvor retten har ansvar for opplysning av saken, kan ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis inneholde så vesentlige opplysninger om forhold som ikke kan belyses på annen måte, at beviset må tillates ført, jf. Rt-1997-795.”

(54) Spørsmålet er nå lovregulert i tvisteloven § 22-7 som fastsetter at ”[r]etten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte”. Selv om denne loven ikke er trådt i kraft, har den likevel interesse, idet bestemmelsen tar sikte på å kodifisere gjeldende rett, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 459 første spalte. Om anvendelsen av bestemmelsen uttales det deretter:

”Etter departementets vurdering vil det normalt være tungtveiende rettssikkerhetshensyn, herunder personvernhensyn, som tilsier at beviset ikke skal tillates ført. Imidlertid kan det være at føring av beviset ikke nødvendigvis vil føre til krenkelse av tungtveiende rettssikkerhetshensyn. Men det kan være at beviset er ervervet på en slik måte at retten av den grunn ikke bør tillate bevis ført, for eksempel hvis det er framskaffet ved en alvorlig straffbar handling som er foretatt i den hensikt.

Anvendelsen av paragrafen må holdes opp mot målet om å fremme sakens opplysning og sikre en riktig avgjørelse. For øvrig vises det til utvalgets merknad på s. 960-962.”

(55) I NOU 2001: 32, som departementet viser til, fremheves det på side 961 første spalte at formuleringen ”i særlige tilfeller” har som formål å understreke at unntaksregelen har et ”forholdsvis snevert anvendelsesområde”. Utvalget legger dette til grunn. Om praktiseringen av bestemmelsen uttales det på side 961 andre spalte:

”Hvorvidt beviset skal avskjæres, skal i henhold til argumentasjonsmønsteret i rettspraksis avgjøres etter bred avveining, der både prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete sak må tas i betraktning. For å tillate beviset teller særlig hensynet til sakens opplysning og den betydning det har å oppnå en materielt riktig avgjørelse. Dette må veies mot det prinsipielt betenkelige i å tillate bevis som er ervervet ved kritikkverdige midler, at bevisavskjæring vil kunne virke preventivt, at det kan virke støtende å tillate bevisføringen, og ikke minst at dette lett vil kunne oppfattes som en fortsatt og forsterket krenkelse i forhold til den som er rammet. Det kriterium utvalget har valgt, fremhever spesielt det sistnevnte momentet. Andre momenter er hvor alvorlig krenkelsen er, om det dreier seg om en materiell integritetskrenkelse eller brudd på formelle regler ved ervervet av beviset, om overtredelsen har betydning for bevisverdien, og om det ville vært mulig å skaffe opplysningene til veie på annen måte.”

(56) Kjæremålsutvalget er kommet til at disse kriteriene, som representerer en oppsummering av gjeldende praksis, tilsier at de aktuelle dokumentene bør tillates ført. Dokumentene er riktignok kanskje i sin helhet innhentet fra personer som hadde taushetsplikt overfor HIBIS og dette etterforskningsbyråets medhjelpere. På den annen side må det ha betydning at det etter norsk rett ikke er tale om personer som tvistemålsloven §§ 204 flg. oppstiller bevisforbud for. De personene som må ha utlevert de aktuelle dokumentene, omfattes således ikke av tvistemålsloven § 205 om yrkesmessig taushetsplikt overfor retten.

(57) Utvalget viser videre til at den anvendte fremgangsmåten, i motsetning til hva tilfellet var i Rt-1991-616 hvor Høyesterett nektet brukt som bevis ulovlige videoopptak på en arbeidsplass, i forhold til A neppe kan karakteriseres som noen ”alvorlig integritetskrenkelse”. Krenkelsen av hans rettigheter er mindre grov enn hva tilfellet var i den nevnte saken. Sammenholdt med det som er uttalt i avsnittet foran om bevisforbud etter norsk rett får dermed en tillatelse til å fremlegge dokumentene ikke samme karakter av ny krenkelse overfor A. De preventive hensyn har dermed ikke samme vekt som ved ulovlige video-opptak.

(58) Som sitatet viser, kan det også legges vekt på hvilke muligheter det er for å fremskaffe beviset på annen måte. Etter utvalgets vurdering står vi her overfor en situasjon hvor Scancem neppe ville hatt mulighet for å fremskaffe dokumentene på annen måte. Dette, sammenholdt med hensynet til sakens opplysning, taler også for at dokumentene kan legges fram.

(59) Utvalget kan ikke se at fremleggelse av dokumentene vil medføre at A avskjæres fra på forsvarlig måte å imøtegå dem. Dokumentenes ekthet vil i stor utstrekning kunne etterprøves av skriftsakkyndige - eksempelvis dersom A vil anføre at bilag 17 ikke er undertegnet av ham. Han vil også for øvrig ha gode muligheter for å føre motbevis. Utvalget kan etter dette heller ikke se at fremleggelse vil være i strid med EMK artikkel 6 nr. 1.

(60) På denne bakgrunn er utvalget kommet til at de aktuelle bilagene ikke skal tas ut av saken.

(61) Neste spørsmål er om A kan pålegges å legge fram registreringsopplysninger knyttet til konto nr. xxxxxxx i Barclays Bank Swiss SA samt kontoutskrifter fra denne kontoen fra 1999 og fremover. Individualiseringskravet er klart oppfylt, og utvalget finner det videre sannsynliggjort at kontoen tilhører A. Det vises særlig til bilag 17 til stevningen.

(62) Etter utvalgets vurdering er disse opplysningene også relevante i forhold til Scancems anførsler. Utvalget nøyer seg med å vise til at Scancem anfører at A har overført midler fra kontoen i Northern Bank Limited til kontoen i Barclays Bank.

(63) For samtlige kontoutskrifter settes det som vilkår at Scancem dekker eventuelle utgifter bankene krever dekket.

(64) Scancem har påkjært lagmannsrettens avslag på å pålegge A å fremlegge all korrespondanse mellom ham og selskapet IFG International Limited som vedrører enten selskapet Tormead eller selskapet GIMC Limited i perioden 1999 og fremover. Lagmannsrettens begrunnelse var dels at dokumentene ikke ble ansett tilstrekkelig individualisert og dels at det var uklart hvilken bevisverdi de eventuelt ville ha.

(65) Om individualiseringskravet i tvistemålsloven § 253 uttaler utvalget i Rt-1999-493 at et pålegg om fremleggelse skal gjelde ”et bestemt angitt dokument”. Deretter tilføyes det at ”[h]vis et betydelig antall dokumenter må antas å utgjøre bevis, er det likevel ikke nødvendig å liste opp hvert enkelt”. Formålet med kravet om individualisering er at motparten skal vite hvilke dokumenter som kreves fremlagt. Kravet må videre ses i lys av muligheten for å foreta en nærmere individualisering, og det kan ikke stilles så høyt at det kan hindre klarlegging av faktiske forhold av betydning for saken.

(66) På bakgrunn av ovenstående kan ikke utvalget se at kravet er for ubestemt. På samme måten som i Rt-2004-442 finner utvalget det klart at pålegget - hvis dokumentene finnes - ikke kan skape nevneverdig tvil om hvilke dokumenter det dreier seg om. Et eksempel på et slikt dokument er fremlagt som bilag 14 til stevningen.

(67) Individualiseringskravet er etter dette oppfylt. Det er angitt avsender, adressat, samt tema og tidsperiode.

(68) Utvalget er videre kommet til at kravet til bevisverdi er oppfylt. Det kan ikke ses bestridt at IFG International Limited var forretningsfører for Tormead. Bilag 17 til stevningen viser - forutsatt at dokumentet er ekte - at A instruerte IFG om å overføre penger fra Tormeads konto til konto tilhørende A i Barclays Bank Swiss SA. Scancems anførsel er at i forbindelse med selskapets satsing i Nigeria skal det ha gått en pengestrøm direkte til Tormead fra Scancems samarbeidspartner Eastcoast Investment, og at disse pengene er overført videre til A.

(69) For så vidt gjelder GIMC Limited, et selskap som utvalget forstår er registrert i Ghana og som A har erkjent at han eier, anføres det at også dette selskapet kan ha vært benyttet til å unndra midler fra Scancems satsing i Nigeria. Utvalget er etter dette kommet til at eventuell korrespondanse også med dette selskapet har bevisverdi i forhold til Scancems anførsel i saken.

(70) Denne del av Scancems kjæremål tas etter dette til følge.

(71) Scancem har videre påkjært lagmannsrettens avgjørelser om å ta ut av saken stevningens bilag 15 (de to første sidene), 19, 20 (to sider) og 21 (siste side), dokument 11 for tingretten bilag 1, dokument 12 for lagmannsretten bilag 8 og 9 og vedleggene til bilag 11. Lagmannsrettens begrunnelse er at dokumentene omfattes av tvistemålsloven § 197.

(72) Etter tvistemålsloven § 197 kan utenrettslige forklaringer eller erklæringer som er ”avgit i anledning av saken”, bare brukes dersom rettslig avhør ikke kan foretas eller når motparten samtykker. Omstendighetene omkring innhenting av grunnlaget for de aktuelle dokumentene og tidspunktet når A ble mistenkt for å ha opptrådt illojalt mot Scancem fremstår noe uklart for utvalget. Med unntak for bilagene til dokument 12 til lagmannsretten, som utvalget kommer tilbake til, går utvalget derfor ikke inn på om de aktuelle dokumentene kan anses ”avgit i anledning av saken”, idet A ved sin opptreden må anses å ha samtykket i fremleggelsen.

(73) Det følger av rettspraksis at samtykke også kan gis ved konkludent atferd, jf. Rt-1995-1820. I likhet med hva som var tilfellet i Rt-1995-1820 har A’ prosessfullmektig i tilsvaret gitt en generell kommentar til de bilagene som var fremlagt i stevningen uten å kreve dem tatt ut av saken. Det er heller ikke på noe senere tidspunkt protestert mot fremleggelsen - heller ikke mot de dokumentene som senere ble fremlagt. A må på denne bakgrunn anses å ha samtykket i fremleggelsen. Det kan ikke være avgjørende at representanten for HIBIS i tingretten nektet å gi supplerende opplysninger om hvordan dokumentene var fremskaffet. Når disse opplysningene ikke ble gitt, kunne A’ prosessfullmektig i alle fall under hovedforhandlingen ha påberopt seg bristende forutsetninger og krevd dokumentene tatt ut av saken. Dette ble ikke gjort.

(74) Det samtykket som dermed er gitt, medfører at A også er avskåret fra i lagmannsretten å kreve dokumentene uttatt av saken, jf. utrykt kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg av 13. juni 1960 i sak nr. 164B/1960 som er gjengitt i Bøhn og Strenge Næss: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og forberedende dommer i Høyesterett, 1989 side 256.

(75) Samtykket omfatter derimot ikke de omstridte bilagene til dokument 12 til lagmannsretten. Spørsmålet blir dermed om de må anses ”avgit i anledning av saken”.

(76) Selv om Scancems mandat til HIBIS ikke er fremlagt, legger utvalget til grunn at det oppdraget HIBIS fikk i 2001, bestod i å undersøke hvem som stod bak selskapet Eastcoast Investment, og at det var ved disse undersøkelsene HIBIS mente å kunne dokumentere at Tormead, blant flere andre, skulle ha mottatt penger fra Eastcoast. I en telefaks 8. mai 2002 opplyses det for første gang om A’ tilknytning til Tormead.

(77) Avgjørende for om en erklæring er ”avgit i anledning av saken” er om den er avgitt med tanke på bruk under eller for å forberede den foreliggende rettssaken. På den annen side er det ikke tilstrekkelig at den er utarbeidet eller innhentet i anledning av den tvisten som er brakt inn for retten. Praksis viser videre at selv om et av formålene er å anvende dokumentet i en mulig rettssak, må det undersøkes hvor sentralt dette formålet er for at dokumentet skal omfattes av § 197. Det vises til Rt-2002-637 hvor dette formålet ikke var ”så dominerende” at uttalelsen ble omfattet av § 197.

(78) Hensett til det opprinnelige formålet med den granskingen HIBIS gjennomførte, finner utvalget det klart at de eldste dokumentene byrået utarbeidet, ikke omfattes av § 197. Det vises til Rt-1998-110 hvor en intern granskingsrapport ikke ble omfattet av § 197. På denne bakgrunn kan ikke telefaksen av 4. juli 2002 - bilag 8 til dokument 12 til lagmannsretten - omfattes. A’ navn synes før dette tidspunktet bare å være nevnt én gang - nærmere bestemt i en telefaks av 8. mai 2002 - bilag 6 til samme dokument. Da det er såpass kort tidsrom mellom de to dokumentene, kan ikke granskingen anses på dette tidspunktet å ha fått slikt fokus mot ham at bilag 8 omfattes av § 197. Bilag nr. 9 til dokument 12 er datert 23. desember 2003 og bilagene til bilag nr. 11 er udatert, men fakset 30. mars 2004. På disse tidspunktene må granskingen anses å ha fått såpass fokus på A’ rolle at det sentrale formålet må anses å ha vært å forberede søksmålet mot ham. Disse dokumentene må etter dette tas ut av saken. For øvrig fører også denne del av kjæremålet fram.

(79) Det er ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.

(80) Av praktiske grunner finner kjæremålsutvalget det riktig å utforme en fullstendig ny slutning.

(81) Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. A pålegges å fremskaffe:

a) Kontoutskrift fra kontor nr. 002-xxxxx-xx i Unibank, Luxembourg fra og med 1993 til og med kontoens avslutning - i den utstrekning det fortsatt er mulig for banken å utarbeide slik utskrift fra bankens dataanlegg eller på annen måte.

b) Kontoutskrift av selskapet Tormead Limiteds konto nr. 958888 8120697 xxxxxx i Northern Bank Limited fra og med 1999 fram til kontoens avslutning. Kravet om kontoutskrift fra andre, ikke identifiserte konti tas ikke til følge.

c) Registreringsopplysninger knyttet til konto nr. xxxxxxx i Barclays Bank Swiss SA samt kontoutskrifter fra denne kontoen fra 1999 og fremover.

d) Scancem International ANS dekker eventuelle utgifter bankene krever dekket.

2. A pålegges å fremlegge all korrespondanse mellom ham og selskapet IFG International Limited som vedrører enten selskapet Tormead Limited eller selskapet GIMC Limited i perioden 1999 og fremover.

3. Bilag 9 og vedleggene til bilag 11 til dokument 12 til lagmannsretten tas ut av saken. For øvrig tas ikke A’ krav om å utta dokumenter fra saken til følge.

4. De plikter som er pålagt A i punkt 1 og 2 skal oppfylles innen 15. august 2007.