LA-1993-1011

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-10-14
Publisert:	LA-1993-01011
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Tønsberg byrett Nr 1993-155 A - Agder lagmannsrett LA-1993-01011 A. Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom stadfestet, se HR-1996-00078 B.
Parter:	Ankende part: Anette Aller (Prosessfullmektig: Advokat Arne Os). Ankemotpart: Tokenes Bryggeforening (Prosessfullmektig: Advokat Claus Frimann-Dahl).
Forfatter:	1. Lagdommer John Årseth, formann 2. Eks.ord. lagdommer Martin Beer 3. Kst. herredsrettsdommer Børge Benum
Lovhenvisninger:	Fylkeskommuneloven (1961)5-§2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Fylkeskommuneloven (1961)5-§10, Fylkeskommuneloven (1961)5, Foreldelsesloven (1979) §3

Tokenes Bryggeforening har oppført et bryggeanlegg i Tokeneskilen i Nøtterøy for å dekke et lokalt behov for båtplasser. Anette Aller og Ivar Nygaard, som begge har fritidseiendommer som naboer til bryggeanlegget, reiste ved stevning 5. februar 1993 sak ved Tønsberg byrett mot nevnte bryggeforening. Bryggeanlegget ble påstått å være i strid med naboloven §2 i forhold til begge saksøkerne. Prinsipalt ble hele bryggeanlegget krevet fjernet, subsidiært deler av det, og atter subsidiært ble krevet erstatning til saksøkerne begrenset oppad til henholdsvis kr 500000,- og kr 100000,-. Bryggeforeningen påsto seg frifunnet. Tønsberg byrett avsa 6. september 1993 dom i tvisten, med slik domsslutning for så vidt gjelder Anette Aller:

"1. Tokenes Bryggeforening dømmes til innen 14 -fjorten- dager etter dommens forkynnelse å betale til Anette Aller kr 100000,- -etthundretusenkroneri vederlag.

2. Tokenes Bryggeforening dømmes til innen 14 -fjorten- dager etter dommens forkynnelse å betale til Anette Aller kr 30000,- -trettitusenkroner- i saksomkostninger."

I forhold til Ivar Nygaard ble bryggeforeningen frifunnet.

De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendigge påstander for byretten, samt rettens vurdering av de faktiske og rettslige spørsmålene, fremgår av domspremissene.

Anette Aller med advokat Arne Os som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett, idet hun mener at byrettens såvel bevisvurdering som rettsanvendelse er feilaktig. Tokenes Bryggeforening med advokat Claus Frimann-Dahl som prosessfullmektig har inngitt motanke, som også er angitt å gjelde byrettens bevisvurdering og rettsanvendelse.

Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 27. og 28. september 1994. Partene møtte - Tokenes Bryggeforening ved formannen Knut Eriksen - sammen med sine prosessfullmektiger, og forklarte seg. Det ble avhørt 6 vitner, hvorav 4 var nye for lagmannsretten.

Saken står for lagmannsretten såvel faktisk som rettslig i alt vesentlig i samme stilling som for byretten. Partenes anførsler er også i hovedtrekk de samme for begge rettene, og det vises for så vidt til byrettens dom.

Anette Aller v/prosessfullmektigen har i hovedsak anført:

Hele bryggeanlegget er anlagt i strid med naboloven §2 i forhold til Aller. Hennes eiendomm er blitt påført en urimelig og unødvendig skade, ved at den har tapt sin idyll og sin eksklusive karakter med en uforstyrret strandlinje. Det frie og vide utsynet utover fjorden er blitt ødelagt. Eiendommen er blitt påført et verditap på ca kr 500000,-, jfr. fremlagt takst av 19. mai 1988.

Bryggeanlegget er både urimelig og unødvendig, jfr. nabolovens §2 første ledd. Anlegget kunne, helt eller delvis, vært lagt et annet sted. Det vises til at det opprinnelig var tenkt anlagt lenger inne i kilen, og hvor det var forutsatt mudret. Mudring ble tillatt, men foreningens alternativ for dumping av mudringsmassene ble ikke godkjent, jfr. fylkesmannens skriv 21. august 1987. Foreningen gjorde ikke noe forsøk på å finne andre dumpingsalternativer, og ga opp å anlegge bryggen slik opprinnelig forutsetning var. Bryggen ligger nå i sin helhet rett utenfor Allers eiendom, og foreningen har dermed veltet problemene ensidig over på denne eiendommen. Det er i denne forbindelsen intet argument for plasseringen at hovedbølets eier har frasolgt flere båtrettigheter enn det er plass til på hovedbølet.

I relasjon til naboloven §2 annet ledd hevdes at bryggebehovet kunne vært løst på en annen og mindre skadelig måte, særlig hvis foreningen hadde vært mer beskjeden i spørsmålet om antall båtplasser ved bryggen.

Videre hevdes at det ikke var påregnelig for Aller at det ble anlagt et bryggeanlegg av slik størrelse og med slik plassering som anlegget har fått, jfr. naboloven §2 tredje ledd. Anlegget representerer et betydelig fremmedelement i en smal bukt som derfor er sårbar for miljømessig belastning, og som brygga er blitt. Det har i hvertfall vært helt upåregnelig at anlegget skulle legge beslag på hele fronten av den Allers eiendom. Under enhver omstendighet er således plasseringen upåregnelig for henne.

Bryggeanlegget har også medført en betydelig forverring av bruksforholdene for hennes eiendom, og dette rammer i alt vesentlig bare denne eiendommen, jfr. naboloven §2 fjerde ledd.

Bryggeanlegget har således påført Aller en urimelig og unødvendig skade, som ikke var påregnelig, i hvertfall ikke plasseringen, og under enhver omstendighet er anlegget ulovlig etter naboloven §2 fjerde ledd.

Virkningene av en overtredelse av naboloven §2 er at tiltaket som hovedregel skal rettes, jfr. §10. I unntakstilfeller kan et ulovlig anlegg bli stående mot vederlag, jfr. Falkanger: Tingsrett, 303. Bestemmelsen i naboloven §10 annet ledd kommer ikke til anvendelse i dette tilfellet, idet utlegg og tap som nevnt i loven ikke inntrer her. Retten må foreta en avveining mellom Allers interesse i at bryggeanlegget fjernes og det utlegg/tap som foreningen derved påføres. Lovens vilkår er at det er bare når utlegg/tap står i et klart misforhold til gagnet at retting kan unnlates. Det medfører ingen store mudringskostnader eller praktiske vansker med å flytte i hvertfall den ytterste del av bryggeanlegget, jfr. fremlagt pristilbud på mudring. Det vises i denne forbindelsen til at utgiftene for den enkelte rettighetshaver til båtplass ved bryggen har vært ca kr 12000,-, mens verdiøkningen av vedkommendes tomt som følge av båtplassen er ca kr 30000,-.

En forutsetning etter naboloven §10 for å unnlate flytting, mot å betale vederlag, er videre at det ikke er noe nevneverdig å legge foreningen til last. Allers far, som da var eier av eiendommen, innga i august 1987 en sterk klage på det planlagte anlegget og ba avklart rettighetsforholdene. Bryggeforeningen måtte da forstå at det ble konflikt med eieren. Det ville derfor ha vært naturlig å avholde naboskjønn før planen ble realisert. Foreningen har således ikke gjort det som var rimelig og naturlig. Den har tatt en sjanse og har således bare seg selv å takke for den situasjon den er kommet i. Nevnte unntaksregel kan derfor ikke anvendes, jfr. Falkanger l.c. 304, hvor det er henvist til Rt-1965-310.

Subsidiært gjøres gjeldende at den fremlagte taksten av 19. mai 1988 gir et riktig bilde av verditapet på Allers eiendom. Hvis hele anlegget skal bli liggende, men mot erstatning, kreves et beløp begrenset oppad til kr 500000,-. Hvis bare en del av anlegget betinger erstatning, kreves et beløp begrenset oppad til kr 350000,-.

Når det gjelder motpartens foreldelsesinnsigelse, hevdes at utgangspunktet for foreldelsesfristen ikke kan være tidligere enn det tidspunkt da den forvaltningsmessige side ved saken var endelig avgjort, d.v.s. ved fylkesmannens skriv 11. august 1991. Kravet er da ikke foreldet.

Aller overtok eiendommen fra sin far i 1992. Etter kjøpekontraktens punkt 5 trådte hun inn i sin fars rettigheter og har ikke tapt nabovernet. Det ville forøvrig være meningsløst om bryggeforeningen skulle profitere på at Allers far solgte eiendommen til sin datter. Det er vist til Rt-1987-629 (634) og Falkanger l.c. 290. Selv om bryggen var anlagt da hun overtok eiendommen, var det ikke påregnelig at anlegget ville bli liggende.

Endelig gjøres gjeldende at Allers strandrett er vesentlig krenket. Det er særlig sjenerende at hun ikke kan få benyttet sin brygge på en forsvarlig måte. Hun kan heller ikke oppholde seg på eiendommen usjenert, og dessuten er bademulighetene forringet.

Det er nedlagt slik påstand:

"I hovedanken:

Prinsipalt:

Tokenes Bryggeforening tilpliktes å fjerne hele flytebryggen beliggende i Tokeneskilen.

Subsidiært:

1. Tokenes Bryggeforening tilpliktes å fjerne bryggeanlegget med unntak av den del av anlegget som utgjøres av den nordligste uteliggeren (i øst/vest-retning) med flytebrygge nordover til skjæret.

2. Tokenes Bryggeforening dømmes til å betale et beløp begrenset oppad til kr 350000,- i vederlag, fastsatt etter rettens skjønn til Anette Aller.

Atter subsidiært: Tokenes Bryggeforening dømmes til å betale til Anette Aller kr 500000,- i vederlag.

I alle tilfeller:

Tokenes Bryggeforening dømmes til å betale til Anette Aller sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

I motanken:

1. Byrettens domsslutning, punkt 1, stadfestes.

2. Tokenes Bryggeforening dømmes til å betale Anette Allers fulle saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Tokenes Bryggeforening v/prosessfullmektigen har i det vesentlige anført:

Det er feil lovanvendelse ved byrettens dom når retten verken har drøftet påregneligheten eller om anlegget er sedvanlig etter forholdene. Det er også feil å anvende naboloven §2 fjerde ledd, idet denne bestemmelsen ikke tar sikte på slike anlegg, men derimot på anlegg av dynamisk karakter, som f.eks. forurensende tiltak. Det vises i denne forbindelsen til lovendring 16. juni 1989, jfr. NOU 1982-19 77.

Allers far Erik Olsen overtok eiendommen i september 1974. Planene for et bryggeanlegg i Tokeneskilen er imidlertid eldre og skriver seg helt tilbake til 1968. Fra hovedbølet gnr. 87, bnr. 2 var utskilt en rekke tomter med båtrettigheter. I anledning bryggeplanene var det en rettssak i 1973. Det var således påregnelig for Olsen allerede da han overtok eiendommen at der ville komme et omfattende bryggeanlegg. Etter gjentatte protester fra Olsen ble byggetillatelse gitt av bygningsrådet i mars 1988 og anlegget ble utlagt i sjøen i mai samme år. Bygningsrådets vedtak ble imidlertid opphevet av fylkesmannen på grunn av mangelfull saksbehandling, og nytt vedtak ble fattet 7. desember 1990. Etter ny klage fra Olsen ble bryggeanlegget godkjent av fylkesmannen 11. august 1991. Aller overtok eiendommen i juli 1992. Bryggeanlegget lå da ferdig. Anlegget var således påregnelig for såvel Erik Olsen som Aller, og i hvertfall for sistnevnte.

Anlegget er et sedvanlig flytebryggeanlegg, for sedvanlig bruk for småbåteiere. Det var ikke til noen urimelig skade for Olsen, og ihvertfall ikke for Aller som har prioritet først fra overtakelsen i 1992. Anlegget er heller ikke til noen unødig skade. Alternative plasseringer har vært gjenstand for undersøkelser og vurderinger over en årrekke og frem til byggesøknaden i 1987, og det har under planleggingen vært tatt så mye hensyn til alle parter som mulig, jfr. innstilling til bygningsrådets møte 25. mars 1988. Også fylkesmannen vurderte alternative plasseringer på grunnlag av naboklagene, men fant ikke grunn til å kreve slik endring, jfr. vedtak av 11. august 1991, 6. Det fremgår av saksbehandlingen i bygningsrådet og hos fylkesmannen at anlegget ikke ville ha blitt tillatt lagt øst for midtlinjen i Tokeneskilen. Likevel har byretten feilaktig lagt til grunn at det ville ha blitt tillatt.

Som nevnt overtok Aller eiendommen i 1992, og har således tidsprioritet først fra dette tidspunktet. Bryggeanlegget var imidlertid da anlagt og fylkesmannen hadde i august 1991 avsluttet den forvaltningsmessige behandlingen av byggesaken. Hun kan derfor ikke gjøre noe krav gjeldende, jfr. Rt-1974-524 og Falkanger l.c. 293.

Anlegget krenker heller ikke Allers strandrett. Bryggen er anlagt med god klaring til hennes eiendomsgrense, og hun må finne seg i aktiviteter hos naboen som begrenser hennes tilflottsrett. Det er her i hvertfall ikke tale om noen ulempe av slik art og betydning at den kan karakteriseres som vesentlig, og kan derfor heller ikke betinge noen erstatning.

Det gjøres således prinsipalt gjeldende at bryggeanlegget ikke er i strid med naboloven i forhold til Aller.

Subsidiært gjøres til rettingskravet gjeldende at planene for bryggeanlegget har i løpet av en 20-års periode hatt en usedvanlig grundig behandling, i kommunen, ved klage til namsretten, og to ganger til behandling hos fylkesmannen. Allers interesser er ikke dårlig ivaretatt, og det er ikke noe nevneverdig å laste bryggeforeningen for, jfr. naboloven §10 annet ledd.

Mot Allers vederlagskrav hevdes at hun ikke har lidt noe tap. Hun kjøpte eiendommen i 1992 for kr 1,2 millioner, og vil ifølge vitnet takstmann Jan Hansen kunne selge den for kr 1,5 millioner. Subsidiært hevdes at byrettens tapsberegning har vært nøktern.

Endelig gjøres gjeldende at kravet om retting er foreldet. Byretten har feilaktig vurdert spørsmålet om erstatningskravets foreldelse. Foreldelsesinnsigelsen retter seg imidlertid mot rettingskravet. Dette kravet kunne fremmes når bryggen var anlagt i 1988, og er således foreldet, jfr. foreldelsesloven §3.

Det er nedlagt slik påstand:

"I hovedanken:

1. Byrettens domsslutning, punkt 1, stadfestes.

2. Anette Aller dømmes til å betale Tokenes Bryggeforening fulle saksomkostninger for by- og lagmannsrett.

I motanken:

1. Tokenes Bryggeforening frifinnes.

2. Tokenes Bryggeforening tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten, og skal bemerke:

Som for byretten har partene for lagmannsretten i alt vesentlig vært enige om sakens faktum, herunder bryggeanleggets forhistorie.

Lagmannsretten kan ikke se at den naborettslige tålegrense er overskredet i forhold til Anette Aller. Naboloven §2 verner mot tiltak som "urimelig eller uturvande er til skade eller ulempe på granneeigedom", jfr. første ledd. Ved urimelighetsvurderingen skal det legges vekt på tiltakets konkrete påregnelighet og om tiltaket er verre enn det som følger av vanlige bruks- eller driftsmåter på "slike stader", jfr. tredje ledd. Av dette følger at det sedvanlige i alminnelighet ligger innenfor den naborettslige tålegrense, jfr. Falkanger: Tingsrett, 280.

Det er på det rene at hovedbølets tidligere eier i sin tid fraskilte en rekke hyttetomter med rett til båtfeste ved hovedbølets strandbelte i Tokeneskilen. En del båter hadde i lang tid hatt båtfeste fra eller ved det omhandlede skjæret utenfor Allers eiendom. Et bryggeanlegg var etter lagmannsrettens oppfatning derfor både påregnelig og sedvanlig for en slik strandeiendom på Nøtterøy. Planer for et bryggeanlegg, med en mer tidsmessig fortøyning av båtene, ble lansert allerede før Allers far i 1974 overtok eiendommen. Det har vært arbeidet med slike planer helt fra ca 1968 og frem til bygningsrådets godkjennelse i møte 25. mars 1988, og anlegget ble utlagt i sjøen i mai samme år. Bygningsrådets vedtak ble imidlertid opphevet ved fylkesmannens vedtak 3. november 1988 på grunn av mangelfull saksbehandling. Nytt vedtak ble fattet av bygningsrådet 7. desember 1990. I opprinnelig søknad var anleggets størrelse på 45 båtplasser, men dette ble senere redusert til 34. Bryggens plassering i forhold til Allers eiendom ble justert og brakt i overensstemmelse med gjeldende grensegangsforretning. Endret plassering fant også sted i forhold til Tokeneskilens midtlinje. Etter klagebehandling godkjente fylkesmannen anlegget ved skriv 11. august 1991, på visse vilkår, som ikke har betydning for størrelsen eller plasseringen. Det er i godkjennelsen vist til den mangeårige bruken av indre del av Tokeneskilen som fortøyningssted for mindre fritidsbåter, og derfor også til påregneligheten både av et mer tidsmessig flåtebryggeanlegg og i den forbindelsen også noe mer aktivitet i området.

Lagmannsretten er enig med Bryggeforeningen i at bryggesaken har fått en omfattende og grundig behandling, blant annet som følge av klager fra Allers far som inntil 1992 var eier av eiendommen. Alternative plasseringer har vært vurdert, både av Bryggeforeningen, og av bygningsrådet og fylkesmannen, uten at noe forvaltningsmessig organ har funnet grunn til å stille krav verken til annen plassering eller ytterligere reduksjon, jfr. fylkesmannens skriv 11. august 1991 6. Lagmannsretten finner også at det ved behandlingen av byggesaken og godkjennelsen av anlegget er tatt rimelige hensyn til alle parter, slik også bygningsrådet ga uttrykk for i premissene for vedtaket 25. mars 1988.

Bryggeanlegget er nok noe sjenerende for Aller, men ikke mer enn det som ligger innenfor tålegrensen, forholdene på stedet og omstendighetene forøvrig tatt i betraktning. Ved denne avveiningen legges vekt på at det, som nevnt foran, allerede da Allers far overtok eiendommen i 1974 forelå planer for et bryggeanlegg i tilknytning til det omhandlede skjæret utenfor eiendommen, riktig nok i et mer beskjedent omfang enn det som nå er utlagt. Spørsmålet om anlegget var i strid med naboloven var også vurdert av namsretten, jfr. kjennelse 20. mai 1988. Etter lagmannsrettens oppfatning var anlegget ikke urimelig i naboloven forstand for Allers far da han var eier av eiendommen, og under enhver omstendighet ikke for Aller selv, som overtok eiendommen først i 1992, etter at anlegget var utlagt i 1988 og den administrative klagebehandlingen var avsluttet ved fylkesmannens vedtak 11. august 1991, jfr. Rt-1974-524.

Lagmannsretten kan heller ikke se at anlegget er "uturvande" til skade for Aller. På grunn av dybdeforholdene ville en annen plassering lenger inne i kilen ikke kunne skje uten betydelige og uforholdsmessige store mudringsarbeider, og hvor det bl.a. måtte tas hensyn til at en ikke kunne regne med ved plasseringen å kunne overskride kilens midtlinje. Verken plasseringen eller størrelsen kan sies å ha vært upåregnelig, i hvertfall ikke for Aller selv, jfr. ovenfor.

Det godkjente bryggeanlegget medfører ikke noen vesentlig forverring av bruksforholdene for Allers eiendom, jfr. naboloven §2 fjerde ledd. Det er riktig nok blitt en viss begrensning i en tidligere relativt fritt utøvd tilflottsrett til egen brygge, og hvor også sjøareal utenfor egen eiendomsgrense er blitt benyttet. Anlegget ligger imidlertid i god klaring utenfor Allers eiendomsgrense og hun må finne seg i aktiviteter hos naboen som på denne måten og i en viss grad begrenser tilflottsretten til egen brygge. Også dette forholdet var hun forøvrig klar over da hun overtok eiendommen, jfr. foran.

Heller ikke Allers strandrett er vesentlig krenket. Lagmannsretten tiltrer for så vidt det som er uttalt om dette i byrettens dom.

Det er etter dette lagmannsrettens konklusjon at bryggeanlegget verken er i strid med naboloven §2 i relasjon til Aller, eller i vesentlig grad krenker hennes strandrett. Det er således ikke grunnlag for noe krav om retting eller erstatning, og det er derfor også unødvendig for lagmannsretten å drøfte spørsmålet om rettingskravet er foreldet. Når det gjelder erstatningskravet, bemerkes imidlertid at lagmannsretten ikke kan se at Aller har dokumentert noe økonomisk tap, jfr. Bryggeforeningens anførsler om dette som tiltres.

Tokenes Bryggeforening blir etter dette å frifinne.

Saksomkostninger. Lagmannsretten finner at Anette Aller bør erstatte Tokenes Bryggeforenings saksomkostninger såvel for byretten som i begge ankene for lagmannsretten, i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven henholdsvis §180 første ledd for så vidt gjelder Allers anke og etter §180 annet ledd jfr. §172 første ledd for så vidt gjelder Bryggeforeningens anke. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i bestemmelsene.

Bryggeforeningens omkostningsoppgave for byretten (for så vidt saken gjaldt Aller) utgjorde kr 39527,-, hvorav kr 36000,- var prosessfullmektigens salær, og resten var partsrepresentantens beregnede inntektstap ved fremmøte i retten, samt reiseutgifter. Omkostningsoppgaven for lagmannsretten er på kr 35000,- i salær, samt kr 3806,- i beregnet inntektstap og reiseutgifter for den møtende partsrepresentanten, tilsammen kr 38806,-, og slik at dette beløpet er oppgitt å skulle fordeles med en halvpart på hver av ankene. Lagmannsretten legger oppgavene til grunn. I tillegg kommer Bryggeforeningens gebyr i motanken, kr 11875,-, slik at de samlede saksomkostningene som Anette Aller skal erstatte blir kr 90208,-.

Dommen er enstemmig.

Slutning :

1. Tokenes Bryggeforening frifinnes.

2. Anette Aller dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Tokenes Bryggeforening v/formannen kr 90208,- -kronernittitusentohundreogåtte- som erstatning for saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.