LA-1993-232
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-06-13 |
| Publisert: | LA-1993-00232 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kristiansand byrett Nr 911-1326 A - Agder lagmannsrett LA-1993-00232 A. Rettskraftig. |
| Parter: | Ankende part: Arthur Stubstad, Søgne (Prosessfullmektig: H.r.advokat Anders Rekve, Stavanger). Motpart: Kjell Stubstad, Søgne (Prosessfullmektig: H.r.advokat Helge Tofte, Kristiansand). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer John Årseth 2. Eks.ord. lagdommer Martin Beer 3. Sorenskriver Harald Jølle |
| Lovhenvisninger: | Odelsloven (1974) §1, §21, §28, §2, §50, Tvistemålsloven (1915) §180, §65, §27, §29, Odelsloven (1974), Plan- og bygningsloven (1985) §91a |
Arthur Stubstad er eier av eiendommen gnr. 37, bnr. 1 og bnr. 70 i Søgne, i henhold til skjøte 13. oktober 1981 fra sin mor Nelly Stubstad. Han har siden 1960 oppholdt seg for det meste i USA. I oktober 1991 reiste hans yngre bror Kjell Stubstad sak ved Kristiansand byrett med krav om odelsløsning av eiendommen i medhold av odelsloven §28 første ledd, idet han hevdet at Arthur Stubstad har misligholdt bo- og driveplikten for eiendommen. Arthur Stubstad imøtegikk kravet og påsto seg frifunnet. Byretten avsa 24. desember 1992 dom i tvisten med slik domsslutning:
"1. Arthur Stubstad dømmes til å utstede skjøte på gnr. 37 bnr. 1 og bnr. 70 i Søgne til Kjell Stubstad mot betaling av det beløp som måtte bli fastsatt ved odelstakst med fradrag for påhvilende heftelser.
2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger."
De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander for byretten, samt dens vurdering av de faktiske og rettslige forholdene, fremgår av dommen.
Arthur Stubstad med h.r.advokat Anders Rekve som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett, på grunn av påstått feil bevisbedømmelse og feil rettsanvendelse. Kjell Stubstad med h.r.advokat Helge Tofte som prosessfullmektig har imøtegått anken. Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand 26. og 27. april 1994. Partene møtte, sammen med sine prosessfullmektiger, og forklarte seg. Det ble dessuten avhørt 5 vitner, som alle var nye for lagmannsretten. For lagmannsretten har den ankende part prinsipalt gjort gjeldende at eiendommen ikke tilfredsstiller kravene til odelsjord, jfr. odelsloven §1 og §2, og at det derfor heller ikke foreligger noen bo- og driveplikt. Under enhver omstendighet hevdes at misligholdet av plikten ikke er vesentlig. Anførselen om at bnr. 70 ikke kan tas med i løsningskravet er ikke opprettholdt. Ankemotparten har krevet medtatt i løsningskravet en fraskilt tomt, jfr. nedenfor. Forøvrig står saken i alt vesentlig i samme stilling for lagmannsretten som for byretten, og det vises for så vidt til byrettens dom.
Den ankende part har i hovedsak anført:
Eiendommen tilfredsstiller ikke kravene til odelsjord etter odelsloven §1 og §2, som må ses i sammenheng. Ved denne vurderingen har det ingen betydning hva en gikk ut fra ved overdragelsen i 1981, eller at landbruksmyndighetene bygger på at det er odelsjord. Det kan heller ikke legges særlig vekt på hvilken oppfatning en i 1981 hadde om drift av skogen på eiendommen. Det avgjørende er hvordan eiendommen må vurderes i dag. Landbrukskontoret i Søgne og Songdalen har vurdert jordbruksarealet til å være 5 dekar, jfr. skriv 3. mai 1993. Etter den ankende parts oppfatning er jordbruksarealet imidlertid noe mindre. Ikke under noen omstendigheter har eiendommen et jordbruksareal som er egnet for landbruksmessig drift. Eiendommen har heller ikke driftsbygning.
Skogen gir heller ikke grunnlag for noen rasjonell og økonomisk drift. Den er veiløs og har vanskelige driftsforhold, og kan ikke gi noe utbytte slik forholdene er i dag. Nødvendige investeringer fortoner seg som nokså meningsløse, og driften kan derfor ikke gi noe tilskudd til eierens underhold.
Betingelsene etter odelsloven §1 og §2 er således ikke til stede. Det er i denne forbindelsen vist til en rekke tidligere avgjørelser av Høyesterett med hensyn til hvilke krav som må stilles etter nevnte bestemmelser. Når betingelsene som her ikke er til stede, foreligger det heller ingen bo- og driveplikt på eiendommen etter at den ankende part overtok den.
Det gjøres forøvrig gjeldende at ankemotpartens krav er urimelig, jfr. odelsloven §21 annet ledd, og et klart uttrykk for misbruk av odelsretten. Eiendommen vil ikke gi ham noen inntekter, men vil med de investeringer han vil måtte foreta bringe ham ut i et økonomisk uføre. Han har således ingen aktverdige hensikter med sitt løsningskrav.
Subsidiært gjøres gjeldende at misligholdet av bo- og driveplikten under enhver omstendighet ikke er vesentlig, og at det derfor ikke er grunnlag for løsningskravet. Det vises til at driveplikten - plikten til å holde eiendommen i hevd - for en eiendom av denne art må bli teoretisk, idet det faktisk er lite å drive. Det er ikke noe krav at eieren selv driver, og det hevdes at eiendommen er blitt drevet og vedlikeholdt.
Når det gjelder boplikten, vises til at i praksis blir 97-98 % av søknadene om fritak eller utsettelse innvilget. Dette viser hvor liten betydning plikten egentlig har, jfr. Sandene i Festskrift til Ryssdal, 441.
Det er usikkert hvordan 1-års fristen i odelsloven §27 skal regnes. Når det søkes om fritak/utsettelse for boplikten, suspenderes plikten inntil søknaden er avgjort, og når utsettelse gis, må det antas at 1-års fristen løper fra utsettelsesfristen. Den ankende part ble gitt utsettelse til 1. april 1989, og 1-års fristen var da ikke ute før 1. april 1990.
Den ankende part søkte om byggetillatelse på eiendommen samtidig som han overtok eiendommen, d.v.s. han hadde seriøse planer om å bosette seg på eiendommen. Byggesøknaden forutsatte at det gamle våningshuset ble revet, men dette ble ikke godkjent av kommunen. Senere søkte han om og fikk innvilget fradeling av en byggetomt på eiendommen. Det tok imidlertid lang tid før dette gikk i orden. Dessuten ble den ankende part i 1989 "utslått" på grunn av tragiske hendelser, først ved at hans sønn kom opp i en ulykke, og deretter ved at han selv ble syk. Det ble derfor ikke noe av den planlagte hjemreisen fra USA, og de nevnte forholdene var også grunnen til at han glemte å søke om fortsatt fritak for boplikten før i oktober 1991. Ved behandlingen av denne søknaden tilrådde landbruksnemnda i Søgne fortsatt fritak frem til 1. mai 1992. Landbruksdepartementet fattet imidlertid vedtak om at han måtte søke konsesjon, jfr. departementets skriv 8. januar 1992. Landbruksnemnda anbefalte at han fikk konsesjon og dette ble enstemmig tiltrådt av formannskapet 12. august 1992 og av fylkeslandbruksstyret 29. oktober 1992. Verken landbruksmyndighetene eller de politiske myndighetene var således i tvil om at konsesjon burde gis, d.v.s. at hans overtredelse av boplikten ble ikke ansett å være av slik art at den var til hinder for konsesjon. Ankemotparten har senere klaget over behandlingsmåten og klagen er ikke endelig avgjort.
Etter odelsloven §28 må overtredelsen av boplikten være vesentlig, jfr. Rygg/Skarpnes: Odelsloven, 3. utgave 144. Ved denne vurderingen må tas hensyn både til den ankende parts personlige forhold (sykdom og sønnens ulykke i 1989), til at ankemotparten har fått en byggetomt og at det ikke er jordbruksmessige forhold som begrunner hans løsningskrav, men et misbruk av odelsloven, samt at eiendommen ikke egner seg til landbruksmessig drift. Det vises også til at det er foreslått å lempe på kravet til bo- og driveplikt, jfr. St. meld. nr. 8 (1992-93) og Innst. 92 (1992-93), samt hvor liten betydning plikten egentlig tillegges ved at det er relativt kurant å få fritak/utsettelse, jfr. foran. Det er grunn til å anta at driveplikten vil kunne bli opphevet, og i neste omgang også boplikten, jfr. Sandene i Festskrift til Ryssdal, 441. Noen vesentlig overtredelse kan under enhver omstendighet ikke sies å foreligge i dette tilfellet.
Kravet om å medta den fraskilte tomta bnr. 216 i løsningskravet er nytt for lagmannsretten og er fremmet først under ankeforhandlingen. Det var imidlertid kjent for ankemotparten allerede under byrettens behandling av saken at tomta var fraskilt, uten at den da ble krevet medtatt, og kravet må derfor nå avvises.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Arthur Stubstad frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
2. Kravet om å medta gnr. 37, bnr. 216 avvises."
Ankemotpartens anførsler kan sammenfattes slik:
Ifølge jordregisteret av 1981 er eiendommens jordbruksareal ialt 9,4 dekar. I takst 2. mai 1980 ble arealet oppgitt til 7-8 dekar, mens landbrukskontoret i Søgne og Songdalen 3. mai 1993 har vurdert jordbruksarealet til 5 dekar, med henvisning til at tidligere dyrket areal er gått ut av produksjon. Det hevdes at det skal mye til for at et tidligere dyrket areal som på grunn av ikke-bruk eller vanhevd er gått ut av produksjon ikke lenger skal kunne regnes som jordbruksareal, jfr. Rt-1980-585 (590). Etter ankemotpartens oppfatning må det således legges til grunn at jordbruksarealet er mer enn 5, men mindre enn 10 dekar. Eiendommen har ellers tilleggsareal, slik at den produksjonsmessige verdien tilsvarer minst 10 dekar, jfr. odelsloven §2 annet ledd. Det vises ellers til at den ankende part overtok eiendommen i 1981 som best odels- og åsætesberettiget, og i kraft av dette fikk han åsætesfradrag ved taksten. Dette er også et moment ved vurderingen av om eiendommen nå skal anses som odelsjord etter §2.
Ankemotpartens påtenkte bruk er å utnytte jordas vekstevne, og driften krever beskjedne investeringer, slik som vanlig etter forholdene på Sørlandet. Det vises også til at eiendommen ligger i et område som i forslag til kommuneplan er utlagt til landbruk, og er således vurdert som egnet til landbruksdrift. Vilkåret etter odelsloven §2 er oppfylt.
Under enhver omstendighet er kravet etter odelsloven §2 oppfylt ved at eiendommen også har 167 dekar produktiv skogsmark, hvorav ca 82 % eller ca 137 dekar av høy og middels bonitet, og med nyttbart virke på ca 1350 m., jfr. Agder skogeigarlags registrering av 9. juli 1993. Dette gir en årlig tilvekst på ca 75 m. og en brutto salgsverdi på ca kr 20000,-. Driftsforholdene må betegnes som greie etter forholdene i distriktet, jfr. den forannevnte taksten i 1981, og det foreligger ikke noe påtrengende behov for investeringskrevende tiltak.
Ankemotpartens løsningskrav er hjemlet i odelsloven §28. Det foreligger et klart vesentlig mislighold av bo- og driveplikten. Driveplikten har vært konsekvent misligholdt helt siden den ankende part overtok eiendommen i 1981. Han har oppholdt seg i USA. Hans kone har hatt sommerferieopphold på gården ca annethvert år, og han selv noe sjeldnere. Han fikk i 1982 dispensasjon til 1. april 1985 på vilkår av at eiendommen ble drevet på forsvarlig måte. Søknaden var da begrunnet i datterens skolegang i USA. Noen drift på eiendommen var det ikke, d.v.s. allerede da et mislighold. I juli 1984 søkte han om ytterligere 2 års utsettelse, med henvisning til at han skulle bygge nytt bolighus på gården "om et par år". Utsettelse ble gitt til 1. april 1987 på vilkår om forsvarlig drift. Vilkåret ble heller ikke oppfylt i denne perioden. Han foretok seg så ikke noe før i september 1987, da han igjen søkte om ytterligere utsettelse, med henvisning til at han skulle begynne å bygge hus til våren 1988. Han ble i november 1987 gitt fristutsettelse til 1. april 1989, med beskjed om at ytterligere utsettelse ikke kunne påregnes. Det forelå således her et nytt mislighold for tiden 1. april - november 1987. Den ankende part foretok seg deretter ikke noe før i oktober 1991, og etter at stevning i denne løsningssaken var uttatt. Han søkte da om ny utsettelse og oppga at han ville flytte til Norge våren 1992. Grunnen til at han ikke hadde søkt på et tidligere tidspunkt oppga han å være sønnens og egne problemer. Grunnen var nok imidlertid den beskjeden han hadde fått i 1987 om at ytterligere utsettelse ikke ville bli gitt, og at han derfor lot det "drive". Det vises til at han til tross for nevnte problemer oppholdt seg i Norge i 5 uker i 1989.
Det foreligger således et klart mislighold fra 1. april 1989 til oktober 1991, d.v.s. ca 2 1/2 år. Misligholdet kan ikke repareres ved sønnens uhell og egen sykdom. Disse problemene oppsto i 1989, men først i 1991, og etter at denne saken ble reist, flyttet han hjem. Han søkte og fikk byggetillatelse til et hus på eiendommen i 1984, tett opp til det gamle våningshuset, og kunne ha bygget da hvis han ville. Påstanden om at han ikke fikk lov å rive det gamle huset kan ikke være riktig. Slik nektelse måtte i tilfelle være hjemlet i vedtekt etter bygningsloven §91a, men noen slik vedtekt foreligger ikke i Søgne kommune. Dessuten vises til at han søkte amerikansk statsborgerskap i 1984, etter å ha bodd der i en årrekke. Dette viser at hans oppgitte planer om å skulle flytte til Norge ikke kan ha vært alvorlig ment, jfr. i denne forbindelsen også opplysningen i ankeerklæringen, pkt. IV, om at han ikke overtok bruket for å drive det som jordbruk, men for å ha en bopel når han "i sin tid" flyttet tilbake til Norge. Han har i realiteten gitt myndighetene uriktige opplysninger om sine reelle flytteplaner.
Misligholdet av bo- og driveplikten er klart vesentlig. Slik er det også vurdert av fylkeslandbrukskontoret i Vest-Agder og av Landbruksdepartementet, jfr. henholdsvis skriv av 10. desember 1991 og 8. januar 1992 i forbindelse med pålegg om å søke konsesjon.
Ankemotpartens løsningskrav går foran myndighetenes behandling av søknad om konsesjon, jfr. odelsloven §29 annet ledd. Konsesjonssaken skulle derfor ikke ha vært behandlet før denne løsningssaken er endelig avgjort. Konsesjonsbehandlingen er derfor også påklaget og klagebehandlingen er stilt i bero.
Påstanden om at løsningskravet er urimelig avvises. Etter odelsloven §21 annet ledd må det foreligge et massivt og bastant krav til urimelighet, og noen slik urimelighet foreligger ikke her. Yrkesmessig står partene noenlunde likt. Det går i den ankende parts disfavør at han har oppholdt seg i USA i ca 30 år, og dessuten har han selv brakt seg i den aktuelle situasjonen.
Det er opplyst under ankeforhandlingen at den ankende part i 1993 har fått utskilt båtplasser fra eiendommen, henholdsvis bnr. 224 og 225. Disse vil bli krevet avløst under odelstaksten, jfr. odelsloven §50. Den fraskilte byggetomta, bnr. 216, kreves tatt med i løsningskravet nå, jfr. Rygg/Skarpnes: Odelsloven 3. utgave 217.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Kjell Stubstad kan løse på odel gnr. 37, bnr. 1, 70 og 216 i Søgne fra Arthur Stubstad.
2. Kjell Stubstad tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, men utformer domsslutningen noe annerledes, og skal bemerke:
Når det gjelder spørsmålet om vilkårene etter odelsloven §1 og §2 er oppfylt, kan det ikke generelt oppstilles noe krav om lønnsom drift for å anse en eiendom som odlingsjord. Det må imidlertid ligge til rette for en landbruksdrift av et omfang som har betydning i næringsammenheng. Det er i så måte ikke avgjørende om eiendommen oppfyller arealkravene i §2, - det kreves både at kravene her til minsteareal er oppfylt og at eiendommen "kan nyttast til landbruksdrift", jfr. §1. Ved den sistnevnte vurderingen kommer ikke bare størrelsen av jordbruksarealet inn, men også dets beskaffenhet, omfanget av nødvendige investeringer og i det hele tatt om landbruksdrift er en realistisk og sannsynlig fremtidig bruk av eiendommen.
Lagmannsretten finner at kravene etter odelsloven §1 og §2 må anses oppfyllt. Når det gjelder eiendommens jordbruksareal, legger lagmannsretten til grunn at eiendommen i hvert fall har minst 5 dekar som fortsatt kan nyttes til landbruksdrift, jfr. landbrukskontorets forannevnte vurdering av 3. mai 1993. Hvorvidt jordbruksarealet er større, eller om det ellers hører til "anna areal, rettar og lunnende" slik at den produksjonsmessige verdien blir større, er unødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til, idet kravet etter odelsloven §2 i hvert fall er oppfylt ved at eiendommen i tillegg til de nevnte 5 dekar har et produktivt skogsareal på 167 dekar, jfr. ankemotpartens henvisninger og anførsler om dette, og som i det vesentlige tiltres. Ved takst over eiendommen 2. mai 1981, avgitt av to erfarne takstmenn, ble driftsforholdene i skogen betegnet som greie. Den ankende part har ved vitneførselen forsøkt å bevise at dette ikke er riktig. Vitnene har imidlertid hatt liten eller ingen kjennskap til skogsdrift. Lagmannsretten legger opplysningene i den nevnte taksten om driftsforholdene til grunn, idet saken bevismessig for så vidt ikke står i noen annen stilling. Det vises også til at eiendommen ligger i et område som i forslag til kommuneplan er utlagt til landbruk.
Når det gjelder misligholdet av bo- og driveplikten, vises til at dette i hvert fall gjelder fra 1. april 1989 til oktober 1991, da han siste gang søkte om ytterligere utsettelse. Plikten har imidlertid også vært misligholdt i visse tidligere og kortere perioder, jfr. anførslene foran. Lagmannsretten er enig med byretten i at misligholdet av bo- og driveplikten må klart betegnes som vesentlig, og at løsningskravet således har hjemmel i odelsloven §28 første ledd. Det vises til at også Landbruksdepartementet har ansett misligholdet som vesentlig, jfr. begrunnelsen i skriv 8. januar 1992 for pålegget om å søke konsesjon.
Lagmannsretten er videre enig med byretten i at ankemotpartens løsningskrav ikke kan betegnes som "klårt urimeleg" etter odelsloven §21 annet ledd, og tiltrer i det vesentlige byrettens begrunnelse. Det må i denne forbindelsen også legges vekt på at den ankende part var fullt klar over at han i 1989 eventuelt måtte søke om ytterligere utsettelse, men unnlot dette, og har derved for så vidt brakt seg selv i den aktuelle situasjonen hvor han er møtt med et løsningskrav fra en annen odelsberettiget. Verken de omstendighetene som inntraff i 1989, nemlig sønnens ulykke og hans egen sykdom, eller andre påberopte forhold gir tilstrekkelig grunnlag for å nekte å imøtekomme ankemotpartens berettigede løsningskrav som er hjemlet i odelsloven §28.
Den ankende part fikk i september 1992 utskilt en byggetomt fra eiendommen. Tomta har fått bnr. 216, og ankemotparten har under ankeforhandlingen krevet denne medtatt i løsningssaken. Den ankende part har motsatt seg dette, med henvisning til at utskillelsen av tomta var kjent for ankemotparten under byrettens behandling av saken, uten at han da krevde tomta tatt med, og at kravet derfor nå må avvises. Ankemotparten hevder at det for byretten kun var tale om en utskillelse, uten at det ble opplyst at den var gjennomført.
Lagmannsretten finner at kravet om å medta den fraskilte tomta etter omstendighetene må gis medhold. Det må antas at den ville kunne kreves avløst etter odelsloven §50 i forbindelse med odelstaksten, jfr. Rygg/Skarpnes l.c. 217, men dette kan ikke være til hinder for at den også må kunne tas med i løsningskravet nå, jfr. reglene i tvistemålsloven §65 om overdragelse av en omtvistet rett. I dette tilfellet er det ikke skjedd noen overdragelse, idet tomta fortsatt eies av den ankende part. Kravet om å medta tomta er riktig nok ikke reist før under ankeforhandlingen, men den ankende part har likevel hatt full anledning til å imøtegå kravet. Lagmannsretten kan ikke se at en imøtekommelse av kravet medfører noen slik krenkelse av hans rettigheter at dette kan begrunne en avvisning. Kravet tas derfor til følge, idet selve løsningsspørsmålet for denne tomtas vedkommende ikke står i noen annen stilling enn for eiendommen forøvrig, jfr. foran.
Lagmannsretten er således enig med byretten i at Kjell Stubstad har rett til å løse eiendommen på odel, men finner det riktig å utforme domsslutningen noe annerledes enn byretten har gjort. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens saksomkostningsavgjørelse.
Anken har vært forgjeves og den ankende part bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke er grunnlag for å anvende unntaksregelen i bestemmelsen. Ankemotpartens omkostningsoppgave er på kr 38667,-. Av dette er prosessfullmektigens salær kr 34500,-, mens resten er diverse spesifiserte utgifter. Den ankende parts prosessfullmektig er kjent med oppgaven og har ikke gitt bemerkninger til den. Oppgaven legges til grunn.
Dommen er enstemmig. - - - Domskonferanse med fastsettelse av domsresultatet ble holdt umiddelbart etter avsluttet ankeforhandling. Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av ferie og arbeid med andre berammede saker. - - -
Domsslutning :
1. Kjell Stubstad har rett til å løse på odel gnr. 37, bnr. 1, 70 og 216 i Søgne fra Arthur Stubstad.
2. Arthur Stubstad dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale kr 38667,- -trettiåttetusensekshundreogsekstisju- til Kjell Stubstad som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten.