Rt-1980-585

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1980-04-25
Publisert:	Rt-1980-585
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 59/1980
Parter:
Forfatter:	Sinding-Larsen, Tønseth, Elstad, Syvertsen, Stabel
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1974) §14, §2, Odelsloven (1821) §12, Odelsloven (1821), Tvistemålsloven (1915) §180, Skifteloven (1930) §62, Jordloven (1955) §55, §1, §53, §6, §79, §7, Odelsloven (1974)

Dommer Sinding-Larsen: Andreas P. R. Todnem døde den 20. juni 1975. Arvinger var hans to søstersønner, brødrene Trygve og Per Asheim. Boets vesentligste aktivum var gårdsbruket Todnem, gnr. 60 bnr. 5 i Sandnes, som var en odelseiendom. Det ble tvist mellom arvingene om retten til å overta eiendommen i medhold av skiftelovens §62. Trygve Asheim er eldst og har derfor i utgangspunktet best odelsrett. Han hadde imidlertid i 1960 overtatt farens gård, gnr. 61 bnr. 9 og 17 og gnr. 41 bnr. 29. som likeledes var odelseiendom, slik at bestemmelsen i odelsloven av 1974 §14 annet ledd kom til anvendelse, jfr. samme lovs §79. Trygve Asheim mente likevel å være den best berettigede, idet broren ved shjøte fra morbroren, Andreas Todnem, tinglyst 23. september 1964. hadde fått overdratt en eiendom på ca. 16 dekar, gnr. 60 bnr. 45. som etter Trygve Asheims mening enten alene eller i alle fall sammen med gnr. 60 bnr. 37, som Per tidligere hadde kjøpt av morbroren, måtte anses som «odlingsjord» i relasjon til §14 annet ledd, jfr. §2.

Boet ble etter begjæring tatt under offentlig skiftebehandling og tvisten behandlet av Sandnes skifterett, som den 16. juni 1977 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Per Asheim gis rett til på skifte etter Andreas P. R. Todnem, å utta eiendommen gnr. 60 bnr. 5 i Sandnes, til skiftetakst stor kr. 285.000,- - kronertohundreogåttifemtusen -.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Trygve Asheim påanket dommen til Gulating lagmannsrett, som den 4. oktober 1978 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Trygve Asheim gis rett til på skifte etter Andreas P. R. Todnem i utta eiendommen gnr. 60, bnr. 5 i Sandnes til skiftetakst stor kr. 285.000,- - kronertohundreogåttifemtusen -.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Når det gjelder sakens faktiske sammenheng og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til skifterettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Per Asheim har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Den ankende part har i det vesentlige anført:

Det bestrides for Høyesterett ikke at det ved vurderingen av om Per Asheim har mottatt en eiendom som fyller kravene til odlingsjord, kan tas hensyn også til dyrkingsmuligheter m.v. på bnr. 37. Det

Side:587

erkjennes at dersom det på bnr. 45 var minst 5 dekar jordbruksareal da Per Asheim overtok eiendommen i 1958-59, forelå det ellers så meget «anna areal, rettar og lunnende» at de krav odelslovens §14 annet ledd jfr. §2 stiller, var oppfylt. Det fastholdes at det er eiendommens tilstand ved Per Asheims faktiske overtagelse i 1958-59 som er avgjørende, ikke tilstanden ved overskjøtningen i 1964. Han tiltrådte bruken i 1959 på grunnlag av et løfte fra morbroren om at han skulle få eiendommen dersom han dyrket den opp. Dette vilkåret ble oppfylt, og han må da anses som reell eier alt fra tiltredelsen.

Lagmannsretten har etter den ankende parts mening tatt feil når den har funnet at det i 1959 var mer enn 5 dekar jordbruksareal på bnr. 45. Lagmannsretten har stilt for små krav til «jordbruksareal» slik dette uttrykk er brukt i odelslovens §2. Når det gjelder forståelsen av uttrykket, viser den ankende part til Ot.prp. nr. 59(1972-73) side 51-52. Det må dreie seg om et areal som kan gi et betydelig bidrag til levebrødet uten nybrottslignende arbeider som rydding eller drenering. Denne forståelsen av begrepet er også i samsvar med den terminologi som nyttes av landbruksmyndighetene i tilskottssaker og med terminologien i jordbruksstatistikken. Ved praksis i tilskottssaker og den termonologi landbruksmyndighetene bruker, har også uttrykk som «kulturbeite» fått et mer klart definert innhold enn det lagmannsretten har gått ut fra.

Et areal hvor det er nødvendig med en full grøfting, er ikke «jordbruksareal» i relasjon til odelslovens §14 jfr. §2 selv om det tidligere har vært brukt til jordbruksformål. Det kan ikke oppstilles noen regel om «en gang dyrket - alltid dyrket» i denne relasjon.

Når lagmannsretten har funnet at det i 1959 ville ha vært mulig å ta mer enn 5 dekar av eiendommen i bruk som kulturbeite uten ytterligere kultivering, må retten ha oversett at drenering er like nødvendig for kulturbeite som for fulldyrket mark, og at et område som ikke har den nødvendige drenering, ikke kan anses som jordbruksareal i relasjon til odelslovens §14 jfr. §2.

Det kan ikke legges særlig vekt på at en betydelig del av arealet ble bonitert som dyrket mark ved et jordskifte i 1915-25. Hva som skal regnes som dyrket mark eller jordbruksareal, må vurderes ut fra de driftsmåter som til enhver tid er de aktuelle, og boniteringen den gang betyr ikke at et areal i tilsvarende tilstand ville ha vært ansett som dyrket mark i 1959. Boniteringen i 1915-25 sier selvsagt heller ikke noe om arealets tilstand i 1959.

Det er på det rene at den omlegging av dreneringskanalene som burde ha vært foretatt etter de eiendomsgrenser som ble fastsatt ved utskiftningen, ikke er blitt foretatt, at de gamle dreneringskanaler heller ikke er holdt ved like, og at det ikke er foretatt ny drenering utenom kanalen. Deler av eiendommen har vært benyttet til torvtak. Området har ellers vært benyttet som beite, men ikke som kulturbeite, og var i 1959 heller ikke egnet til dette uten blant annet fullstendig grøfting.

Grøfteplanene for den grøfting som er utført, viser at det er anlagt omtrent like mange meter grøft pr. dekar på bnr. 45 som på bnr. 37 som ubestridt var et nybrottsareal. Da Per Asheim overtok bnr. 45,

Side:588

var de områder lagmannsretten har ansett som jordbruksareal, oppdelt i mindre teiger ved en vei, dreneringskanaler og områder som ikke kunne nyttes, og arealene ble ikke lenger nyttet til jordbruksformål. Den ankende part viser i denne forbindelse til rettspraksis vedrørende eiendommer hvor utnyttelse som jordbruk er opphørt, Rt-1972-1274 og side 1286 og Rt-1974-195.

Det vises ellers til at Per Asheim ikke fant grunnlag for å ta noe av arealet i bruk før det var grøftet.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

«Skifterettens dom stadfestes, dog slik at den ankende part tilkjennes saksomkostningene for alle retter.»

Ankemotparten, Trygve Asheim, mener at lagmannsrettens dom er riktig, og viser til den begrunnelse lagmannsretten har gitt. Subsidiært hevder ankemotparten at selv om bnr. 45 i l 959 hadde mindre enn 5 dekar jordbruksareal, vil dette ikke være avgjorende, idet det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at det fant sted noen endelig overdragelse til Per Asheim før ved skjotningen i 1964 da det vesentlige av arealet var drenert og oppdyrket. En tidligere antorsel om at eiendommens karakter av odelseiendommen må bedømmes etter odelsloven av 1821, frafalles.

Ankemotparten har ellers i det vesentlige anført:

I 1959 var det på bnr. 45 fire større teiger som ved jordskifte, avsluttet i 1925, ble karakterisert som dyrket mark av god bonitet. Disse teigene utgjorde i 1959, når hensyn tas til at den ene var redusert som følge av torvstikking, ca. 10 dekar. Parts- og vitneforklaringer viser at området etter 1925 dels har vært dyrket, men i det vesentlige brukt til beite. Det erkjennes at bruken etter hvert har vært nedtrappet, særlig fra 1950, og at det i alle fall ikke på meget lang tid har vært utført vedlikeholdsarbeider på dreneringen. Forringelsen av områdets jordbruksverdi har imidlertid ikke vært så stor at det var nødvendig med nybrottslignende tiltak for å ta det i bruk som kulturbeite. Arealet måtte kunne anvendes til dette formål etter gjødsling, selv om det kanskje ville ha vært noe fuktig, særlig på ettersommeren.

Når odelslovens §2 bruker uttrykket «jordbruksareal» og ikke «dyrka jord», slik lovkomiteen foreslo, er dette blant annet fordi man ville at jord som ble vanskjøttet, ikke dermed skulle miste sin karakter av odlingsjord, jfr. Ot.prp. nr. 59(1972-73) side 51-52. Det er ikke noe krav at arealet slik det ligger, vil gi optimal avkastning, for eksempel som kulturbeite. Det er således heller ikke avgjørende om arealet vil gi vesentlig bedre avkastning for eksempel etter grøfting.

At eiendommen var i en slik tilstand at Per Asheim har fått offentlig tilskott til drenering og dels også planering, er ikke avgjørende for vurderingen av arealet i forhold til odelslovens §14 jfr. §2.

Som grunnlag for den subsidiære anførsel om at eiendommen ikke kan anses ervervet før i 1964, anføres at man på dette punkt bare har Per Asheims opplysninger om aptalen med morbroren å bygge på. Denne angivelige avtale ble ikke påberopt da det ble søkt om frade-

Side:589

lingstillatelse for bnr. 45, noe som hadde vært naturlig dersom den hadde foreligget. Søknadene om tilskott fra det offentlige til grøfting m.v. var undertegnet av morbroren. Hvis det var riktig at Per Asheim hadde en avtale om å overta, var det ikke noe i veien for at han kunne ha søkt i eget navn. Det eneste sikre man har å holde seg til, er derfor fradelingssøknad, skjøte og tinglysing. Det anføres videre at selv om det skulle foreligge et slikt betinget graveløfte som anført av den ankende part, ville endelig erverv først være skjedd når betingelsen var oppfylt, det vil si når arealet var oppdyrket.

Ankemotparten, Trygve Asheim, har nedlagt slik påstand:

«1. Gulating lagmannsretts avgjørelse stadfestes.

2. Trygve Asheim tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

For Høyesterett har det vært oppnevnt to sakkyndige, jordskiftedommer Endre Haugen og fylkesagronom Einar K. Time, som begge har avgitt skriftlige uttalelser. Jordskiftedommer Haugen var sakkyndig også for lagmannsretten. Partene og fem vitner har avgitt forklaring ved bevisopptak til bruk for Høyesterett. Det er fremlagt en del nye dokumenter.

Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan også i det vesentlige tiltre den begrunnelse som er gitt. Foranlediget av prosedyren for Høyesterett finner jeg likevel grunn til å gå noe nærmere inn på enkelte spørsmål.

Jet nevner innledningsvis at bnr. 45 og det tidligere fradelte bnr. 37 utgjør et sammenhengende areal. Per Asheim har fått begge eiendommer overdratt fra morbroren, og det er nær sammenheng mellom de to overdragelser. Jeg er derfor enig med partene i at disse to bruksnummer må vurderes sammen når det skal avgjøres om Per Asheim har overtatt en eiendom som er odlingsjord i relasjon til odelslovens §14 jfr. §2. Partene er på denne bakgrunn enige om at dersom kravet til minst 5 dekar jordbruksareal er oppfylt, er det nok annet areal til at kravene til odlingsjord er oppfylt. At de tilstøtende arealer på bnr. 37 må trekkes inn, har imidlertid også betydning ved vurderingen av de praktiske muligheter for utnyttelse av jordbruksarealer på bnr. 45.

Det areal på ca. -16 dekar som utgjør bnr. 45, var opprinnelig myr med høyere og lavere partier, men er på et tidlig tidspunkt blitt drenert ved store, åpne dreneringskanaler, og ved det jordskifte som ble avsluttet med overutskiftning i 1925, ble det meste av arealet bonitert som dyrket mark eller åkerland av høy kvalitet. Dette gjaldt særlig de høyereliggende partier. Av de grunnstykker som ble angitt å være dyrket mark, var fire relativt store. Et av disse er senere redusert ved torvstikking. De fire stykkene utgjorde i 1959 til sammen ca. 10 dekar, når det område som var falt bort på grunn av torvstikking, ble holdt utenfor. I hvilken dreneringsmessig tilstand området befant seg i 1959, er omtvistet. I og med at det senere er planert, grøftet og oppdyrket, er det også vanskelig å bringe dette sikkert på det rene. Av et flyfoto fra 1954 fremgår det imidlertid at de gamle dreneringskanaler fremdeles var i behold på dette tidspunkt.

Side:590

Området var gressbevokst bortsett fra de steder hvor det var stukket torv. Det var sammenhengende, men gjennomskåret av de nevnte dreneringskanaler og en avlingsvei. Når det gjelder bruken frem til 1959, viser jeg til lagmannsrettens dom. Det må anses på det rene at bruken hadde vært avtagende, og at det stort sett hadde dreiet seg om bruk til beite. Beitet har i alle fall ikke vært gjødslet siden 1951.

Etter odelslovens §14 sammenholdt med §2 er det et vilkår at eiendommen har minst 5 dekar «jordbruksareal». Dette kriteriet kom inn i lovforslaget under behandlingen i departementet. Lovkomiteens flertall hadde foreslått «dyrka jord». I Ot.prp. nr. 59(1972-73) heter det om dette blant annet (side 51-52):

«Departementet har - særleg på bakgrunn av tilrådinga frå Landbruksdepartementet sitert på 9 - kome til at ein heller bør byggje på eit kriterium som er mindre avhengig av den aktuelle tilstand mot. dyrking og bruk. Om ein eigedom er odels- eller odlingsjord bør helst loysast på same måten anten spørsmålet kjem opp på det eine eller det andre tidspunktet. Det avgjerande bør m.a.o. vere eigedomens naturlege føresetnader for landbruksdrift, og ikkje slike tilhøve som dyrkingsgrad og aktuell bruk. I framlegget fra departementet har dette kome til uttrykk ved at arealkravet er knytt til omgrepet jordbruksareal,...»

Dette innebærer, slik jeg forstår det, at når en eiendom eller et jordstykke har vært brukt slik at det var odlingsjord, og de naturlige forutsetninger for jordbruk fremdeles er til stede, skal det nokså meget til for at det på grunn av ikke-bruk eller vanhevd ikke lenger skal anses som jordbruksareal.

Proposisjonen inneholder også en nærmere forklaring av hvilke anvendelsesmåter som kan gi grunnlag for karakteristikken jordbruksareal (side 52 sp. 1):

«Forutan fulldyrka og overflatedyrka jord er det meininga at også anna jord, som utan vidare kultivering er skikka til slåtteng eller kulturbeite, skal bli å rekne som jordbruksareal. Derimot ikkje jord som må drenerast eller ryddast før den kan takast i bruk til landbruksproduksjon...»

Det må etter min mening være klart at ikke bare jord som uten ytterligere tiltak kan utnyttes optimalt på en av de nevnte måter, er jordbruksareal. Et område må således kunne anses som kulturbeite selv om det med grøfting, rydding eller annen kultivering vil bli et vesentlig bedre kulturbeite. Man kan ikke bygge på de krav som landbruksmyndighetene stiller til en grøfting eller rydding for at den skal gi rett til offentlig tilskott. Avgjørelsen av om et areal kan anses som «jordbruksareal», må treffes etter en konkret vurdering, hvor en rekke momenter vil komme inn, blant annet den tidligere bruk.

Selv om det må antas at jordbruksverdien av de tidligere dyrkede arealer på bnr. 45 var betydelig redusert, særlig ved manglende vedlikehold av dreneringen, kan jeg ikke se at det foreligger noe som viser at ikke i alle fall minst 5 dekar kunne tas i bruk som kulturbeite uten større kultiveringstiltak. At Per Asheim så seg tjent med å

Side:591

foreta grøfting og planering for å få en bedre utnyttelse og at disse tiltak ble ansett tilskottsberettiget, er ikke avgjørende i denne forbindelse.

For bruk til beiteformål kan jeg heller ikke se at det var noen vesentlig hindring at de beste arealer ikke var sammenhengende. Det er ikke påvist at de mellomliggende arealer av dårligere bonitet ville hindre passasje av dyr. Jeg viser også til at utnyttingsmulighetene, som jeg alt har nevnt, må ses i sammenheng med de tilstøtende arealer på bnr. 37.

Slik jeg vurderer eiendommens utnyttbarhet, og hensett til at den ligger i et rent landbruksområde og er uten andre aktuelle utnyttingsmuligheter, kan jeg ikke se at forholdene i nærværende sak er sammenlignbare med forholdene i de saker den ankende part har vist til.

Etter det resultat jeg er kommet til med hensyn til eiendommens tilstand i 1959, er det ikke nødvendig for meg å gå inn på ankemotpartens subsidiære anførsler om at eiendommen først kan anses ervervet i 1964 da den utvilsomt i det vesentlige var oppdyrket.

Jeg finner ikke at det er tilstrekkelig grunn til å endre lagmannsrettens omkostningsavgjørelse, men antar at den ankende part må ilegges saksomkostninger for Høyesterett i samsvar med hovedregelen i tvistemålslovens §180. Ankemotparten har lagt frem omkostningsoppgave. Saksomkostningene settes til kr. 17.000, hvorav kr. 2.000 til dekning av utlegg.

Jeg stemmer for denne

dom:

Lagmannsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler Per Asheim til Trygve Asheim 17.000 - sytten tusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.

Dommer Tønseth: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Elstad, kst. dommer Syvertsen og dommer Stabel: Likeså.

Av skifterettens dom (dommerfullmektig Per Schøyen): - - -

Saksøkeren, Per Asheim, er eier av eiendommen, gnr. 60 bnr. 37 og bnr. 45 i Sandnes, et gårdsbruk på omlag 104 da. som han driver selv. Dette gårdsbruket er fradelt eiendommen gnr. 60 bnr. 5 i avdødes levetid. Andreas P. R. Todnem overdrog til Per Asheim ved skjøte tinglyst 14.10.1954, parsellen bnr. 37 som er på omlag 88 da. Denne parsellen var et utmarkstykke og Per Asheim overtok den som bureisningsmann. Parsellen, bnr. 45, ligger i umiddelbar tilknytning til nordre del av bnr. 37 og er på omlag 16 da. Denne parsellen ble tilhjemlet Per Asheim ved skjøte fra Andreas P. R. Todnem tinglyst 23.09.1964. Da skjøte på denne parsellen ble utstedt og tinglyst hadde Per Asheim nedlagt arbeid med oppdyrking av denne slik at den ved tilskjøtingen besto av omlag 10 da. dyrket jord og for øvrig kulturbeite. Dette

Side:592

arbeidet hadde saksøkeren, Per Asheim utført fra begynnelsen av 1960. Partene er noe uenige m.h.t. hvilken jordbruksmessig verdi parsellen hadde før Per Asheim tok til med dette arbeidet.

Saksøkte, Trygve Asheim, er eier av eiendommen gnr. 61 bnr. 9 og bnr. 17 og gnr. 41 bnr. 29 i Sandnes, et gårdsbruk på tilsammen omlag 23 da. Han overtok denne eiendommen fra faren ved skjøte tinglyst 14.10.1960. Eiendommen drives som gårdsbruk idet saksøkte driver griseoppdrett.

Eiendommen gnr. 60 bnr. 5 i Sandnes som partene tvistes om, er på omlag 86 da. Den ligger i et område som i h.h.t. generalplan er utlagt som jordbruksareal og jorda drives i dag som gårdsbruk, idet saksøkeren forpakter den. Hverken saksøkerens eller saksøktes eiendommer ligger i umiddelbar fysisk tilknytning til det omtvistede gårdsbruk, og avstanden fra saksøkerens og saksøktes eiendommer til den omtvistede eiendom er omlag like stor, ca. 1 km. - - -

Rettens bemerkninger:

Det er lov om odelsretten og åsetesretten (Odelsl.) av 28. juni 1974 nr. 58 som får anvendelse i dette tilfelle. Andreas P. R. Todnem døde den 20.06.1975, dvs. etter lovens ikrafttreden. Det fremgir dessuten av Odelsl. §79 tredje ledd at forholdet i denne sak skal bedømmes etter Jen nye Odelsl.

Spørsmålet om hvorvidt Trygve Asheim eller Per Asheim er best odelsberettiget og derfor i medhold av Skiftel. §62 kan kreve avdødes eiendom utlagt på skifte, henger sammen med det såkalte «delingsprinsipp' som ikke er noen nydannelse i odelsretten og som i någjeldende lovgivning har fått uttrykk i Odelsl. §14 og hvor det er aktuelt med åsetesrett, i §53. Reglene i den nye lov er en videreføring av de prinsipper man fant i §12 i den tidligere Odelslov av 1821.

Den tanke delingsprinsippet bygger på er at ingen i kraft av sin odelsrett skal ha rett til mer enn en gård til fortrengsel for yngre søsken som er dårligere odelsberettiget. Dette kommer også svært klart til uttrykk i Odelsl. §14 første ledd. I Odelsl. §14 annet ledd presiseres dette prinsippet. Det heter her i annet ledds første og annet punktum:

«Den som frå nokon av foreldra eller frå slektningar elles i rett oppstigande line har tatt over ein eigedom som fyller krava til odlingsjord, har ikkje førerett til fleire odelseigedomar, så lenge yngre sysken eller deira liner ikkje har fått kvar sin. Det same gjeld når nokon frå eigne sysken eller sysken av foreldra har tatt over ein eigedom han har odelsrett til.»

Odelsl. §14 annet ledd har knyttet anvendelsen av delingsprinsippet i disse tilfellene til begrepet «odlingsjord» dvs. den jord som kan være gjenstand for odelshevd. Hva som er «odlingsjord» i lovens forstand er definert i Odelsl. §2.

Saksøkte, Trygve Asheim, har overtatt på Asheim etter partenes far. Retten legger til grunn at denne ved overtakelsen var en odelsgård.

Saksøkeren, Per Asheim, har da også gjort gjeldende at han i kraft av delingsprinsippet i Odelsl. §14 er best odelsberettiget til gårdsbruket etter partenes avdøde morbror. Til dette har imidlertid saksøkte, Trygve Asheim, innvendt at saksøkeren i dag sitter med en gård på over 100 da. som han har overtatt fra avdøde og en del av denne gården var «odlingsjord» ved overtakelsen.

Retten legger til grunn at den del av saksøkerens gård på ca. 88 da. - gnr. 60, bnr. 37 i Sandnes - som han ble overdratt fra avdøde i 1954, ikke var

Side:593

«odlingsjord» ved overtakelsen. Saksøkte har heller ikke hevdet at denne overdragelsen bringer delingsprinsippet til anvendelse.

Saksøkte har imidlertid gjort gjeldende at overtakelsen av den parsellen på ca. 16 da. - gnr. 60, bnr. 45 i Sandnes - som saksøkeren fikk skjøte på fra avdøde i 1964, representerer en overtakelse av «odlingsjord» slik at saksøkeren ikke kan påberope seg delingsprinsippet.

Retten skal først drøfte spørsmålet om det er dette jordstykkets tilstand ved overskjøtingen i 1964 som er avgjørende for bedømmelsen om hvorvidt saksøkeren kan sies å ha overtatt «odlingsjord» i Odelsl. forstand.

Det legges til grunn at saksøkeren Per Asheim, da han i 1964 fikk skjøte på denne parsellen, hadde opparbeidet den slik at den ved hjemmelsoverføringen utvilsomt må regnes å fylle kravene til «odlingsjord». Det er her tilstrekkelig å vise til det Høyland jordstyre har lagt til grunn ved behandlingen av søknaden om fradeling. Det heter i utskrift av møtebok for Høyland jordstyre den 28.05.64 bl.a.:

«Per Asheim har fått dreve denne parsellen i fleire år nå og han har dyrka og kultivert heile parsellen.»

Spørsmålet er så om det er holdepunkter for å bygge på et annet overtakelsestidspunkt enn tilskjøtningstidspunktet. Dette må bedømmes ut fra konkrete omstendigheter.

Retten er kommet til at det må legges til grunn at saksøkeren, Per Asheim, rent faktisk hadde overtatt parsellen minst fire år før skjøte ble utstedet og tinglyst i 1964.

Det er i den sammenheng bygget på at Per Asheim hadde tiltrådt bruken av parsellen minst fire år i forveien og at tilskjøtingen synes å representere oppfyllelsen av et betinget gaveløfte. Når retten har lagt til grunn at bruken er tiltrådt omkring 1960 bygges dette først og fremst på at det i avdøde, Andreas P. R. Todnems navn ble søkt om bidrag til grøfting ved søknad datert 14.07.60 og at avdøde selv på et senere tidspunkt, ved søknad om fradeling datert 11.05.64, har gitt uttrykk for at Per Asheim har brukt parsellen i flere år. Dette støttes også av vitneforklaringer og saksøkerens partsforklaring. M.h.t. at tilskjøtingen representerer oppfyllelsen av et betinget gaveløfte har retten i det vesentlige bygget på at det er godt samsvar mellom saksøkerens forklaring på dette punkt - at han av avdøde fikk et muntlig løfte om å få parsellen dersom han dyrket den opp - og det forhold at det i skjøtet heter at parsellen representerer «gave».

I nær sammenheng med spørsmålet om hvorvidt reell overdragelse har funnet sted før den formelle hjemmelsoverføring, står spørsmålet om hvorvidt det er det reelle overdragelsestidspunkt som har rettslig betydning - i dette tilfelle - for bedømmelse om saksøkeren har overtatt «odlingsjord» i Odelsl. forstand.

Det foreligger ingen rettspraksis som gjelder dette spesielle forhold. Imidlertid har en i norsk rett tallrike eksempler på at de rettslige konsekvenser bygger på det reelle forhold fremfor det formelle. I denne sammenheng er det nærliggende å peke på de regler som må antas å gjelde for utgangspunktet for beregning av odelshevdstiden, jfr. Odelsl. §7 annet ledd. Utgangspunktet i Odelsl. §7 annet ledd er at hevdstiden beregnes fra det tidspunkt hevderen sitter med eiendommen med «full eigedomsrett». Det fremgår videre av bestemmelsen at hjemmelsoverføringen er det avgjørende tidspunkt når ikke annet er opplyst. Rettspraksis etter den tidligere odelslov satte seg ut over

Rt. hefte 10/1980-2.

Side:594

bestemmelsen i denne lovs §6 som etter sin ordlyd lot tinglysningstidspunktet være avgjørende, og i den nye lov har man lagt ordlyden opp til det som fra før av var gjeldende rett, jfr. Rådsegn 10 (NOU 1972: 22) 49. De tilfeller hvor erververen av odlingsjord rent faktisk har overtatt eiendommen før konsesjon foreligger, har stor likhet med betinget erverv. I den juridiske teori omkring den tidligere odelslovs §6 antok man at odelshevdstiden skulle regnes fra det tidspunkt eieren reelt hadde overtatt eiendommen dersom konsesjon ble gitt først på et senere tidspunkt, se Voss: 35. Forarbeidene til den nye lov bygger på den samme forståelse, jfr. Rådsegn 10: 49 og dette har fått tilslutning i teorien omkring den nye lov, jfr. Rygg & Skarpnes: 29 og Falkanger Forelesninger: 3.9-3.10 som dog er noe reservert hvor det er tale om erverv som er betinget av samtykke etter Jordl. §55 og dette blir gitt først etter at eiendommen er tiltrådt. I dette tilfelle hvor det er aktuelt å gå ut fra reelle overdragelsestidspunkt ved bedømmelsen om et jordstykke var odlingsjord eller ikke. er det neppe reelle grunner som taler for å legge en annen og strengere regel til grunn enn ved utgangspunktet for beregning av odelshevd.

De spørsmål som da blir avgjørende er om parsellen enr§. 60. bnr§. 45 i Sandnes på det tidspunkt Per Asheim tok til i opprirbeide den, fylte kravene til «odlingsjord» i Odelsl. §2.

Retten legger til grunn at saksøkeren. Per Asheim. overtok parsellen omkring 1960. Det legges videre til grunn at parsellens areal er omlag 16 da. M.h.t. den bruk som har vært gjort av parsellen finner retten i det vesentlige å bygge på vitneforklaringer vedr. den jordbruksmessige utnyttelse. De vilner som har forklart seg om dette har opplyst at avdøde har brukt deler av parsellen til beite om sommeren, og at det i den forbindelse har vært gjødslet. videre at det har vært dyrket fôrmargkål på deler av parsellen og muligens noe korn. Av de samme vitneforklaringer har det imidlertid fremgått at parsellen ikke har hatt noen landbruksmessig utnyttelse av en slik karakter i årene før Per Asheim overtok bruken av den. Bruken har nok variert en del, men synes i h.h.t. vitneforklaringene å ha hatt et høydepunkt i midten av 20-årene. Det ble holdt en utskiftning i slutten av 20-årene. Det er ikke grunnlag for å anta at parsellen har pært jevnlig utnyttet som jordbruksareal etter den tid, selv om den nok til tider har vært delvis i bruk i samband med gårdsdriften. Gjennom vitneforklaringer er det kommet frem at avdøde Andreas Todnem var en av oppsitterne på Todnem som sist sluttet med å skjære brenntorv og på bakgrunn av det som kom frem under hovedforhandlingen, finner retten å legge til grunn at avdødes bruk av parsellen i tiden før Per Asheim overtok den, besto i torvskjæring. Det må og legges til grunn at store deler av parsellen var gjennomskåret av groper p.g.a. dette. M.h.t. boniteten er retten etter bevisførselen kommet til at det må legges til grunn at det vesentligste av parsellen var å betrakte som torvmyrstrekning på det tidspunkt Per Asheim tiltrådte bruken av den. At jorda var fuktig fremgår dels av det faktum at den ble grøftet av Per Asheim og at det ble gitt statsbidrag til dette, dels av vitneforklaring av Abraham Hedland som utførte en del av arbeidet med grøftingen. Hedland har bl.a. forklart at det måtte benyttes kun traktor ved grøftingsarbeidet fordi annen og tyngre redskap ville synke ned og bli sittende fast. Det legges også til grunn at det ble gitt statsbidrag etter maksimalsatsene ved grøftingsarbeidet.

Spørsmålet er så om dette er tilstrekkelig til å oppfylle kravet til «§od-

Side:595

lingsjord» i Odelsl. §14.

Når Odelsl. §14 annet ledd bruker begrepet «odlingsjord» må det antas at begrepet her er det samme som i Odelsl. §1 og 2 som oppstiller de nærmere krav til «odlingsjord» dvs. slik jord som er gjenstand for odelshevd.

Odelsl. §2 annet ledd der det bl.a. slås fast at eiendom med mindre jordbruksareal enn 5 da. aldri er odlingsjord, oppstiller den absolutte nedre grense. I bestemmelsens første ledd heter det at jordbruksarealet må være minst 10 da. eller at dets produksjonsverdi må tilsvare minst 10 da. når det tas hensyn til andre rettigheter, areal m.v. som hører til. Dette innebærer at dersom jordbruksarealet er mindre enn 10 da. må det i alle tilfelle være over 5 da. og i tillegg ha rettigheter o.l. som medfører at den samlede produksjonsverdi som jordbruksareal tilsvarer 10 da.

Dette reiser igjen tolkningsspørsmål. For det første er det ikke uten videre klart hva som ligger i lovens uttrykksmåte «jordbruksareal». For det annet er det i dette tilfelle heller ikke uten videre klart om noen del, evt. hvor stor del av parsellen gnr. 60 bnr. 45 i Sandnes som i tiden før Per Asheims faktiske overtakelse var å regne som jordbruksareal i den forstand Odelsl. §2 krever det.

Odelsl. § l gir en pekepinn for tolkningen av «jordbruksareal» slik dette brukes i §2. Det fremgår av ordene «kan nyttast til landbruksdrift» at den aktuelle bruk ikke skal være avgjørende. Det er først og fremst bruksmuligheten - de naturlige forutsetninger for landbruksdrift - som er avgjørende. Dette har også klar støtte i lovens forarbeider, jfr. Rådsegn 10 43 og Ot. prp. nr. 59 (1972-73): 52. I lovutkastets §2, se Rådsegn 10, 98, var brukt ordlyden «dyrka jord». Denne ordlyden ble i Odelstingsproposisjonen byttet ut med begrepet «jordbruksareal» og meningen synes å ha vært at en ville bruke et begrep som var nøytralt i forhold til den aktuelle bruk av eiendommen, jfr. Ot.prp. nr. 59(1972-73): 52. Imidlertid er det forutsatt at i grensetilfellene vil den aktuelle bruk være av betydning ved vurderingen, jfr. Rådsegn 10 43 og Ot.prp. nr. 59(1972-73): 51.

I lovens forarbeider finner en også uttalelser om hva som ligger i begrepet «jordbruksareal». I odelstingsproposisjonen, Ot.prp. nr. 59 (1972-73) 52 heter det:

«Foruten fulldyrka og overflatedyrka jord er det meininga at også anna jord, som utan vidare kultivering er skikka til slåtteng eller kulturbeite, skal bli å rekna som jordbruksareal. Derimot ikkje jord som må drenerast eller ryddast før den kan takast i bruk til landbruksproduksjon (men slike areal vil kome inn ved vurderinga etter første stykket i paragrafen).»

Den utvidede justiskomite i Stortinget sluttet seg til dette i merknaden til §2, selv om komiteen ikke var enig med departementet m.h.t. de tallmessige arealbegrensninger, jfr. Innst. O nr. 60(1973-74): 3.

Det fremgår her tydelig av lovens forarbeider at Odelsl. §2 med «jordbruksareal» oppstiller visse krav til jordas kvalitet. Med de muligheter man i dag har ved å ta moderne maskinelt utstyr til hjelp, kan det relativt lett skapes muligheter for landbruksmessig utnyttelse av jord som ikke er i bruk til dette formål. Selv om loven ikke har forankret kravet til odlingsjord i den aktuelle bruk, må det imidlertid være klart ut fra de nevnte uttalelser i forarbeidene, at et areal ikke kan anses å være «jordbruksareal» i lovens forstand dersom det kreves nevneverdig innsats av bl.a. maskiner for å skape grunnlag for jordbruksproduksjon. Det må også være i tråd med de

Side:596

uttalelser man finner i forarbeidene at loven må tolkes dithen at ikke enhver avkastning av jorda har betydning. Det må være tale om jord som uten vesentlig innsats i form av kultivering kan tas i bruk på en landbruksmessig forsvarlig måte, m.a.o. gi en rimelig avkastning.

Ut fra det som finnes bevist m.h.t. beskaffenheten av parsellen på det tidspunkt Per Asheim overtok den, er retten kommet til at denne ikke var odlingsjord på overtakelsestidspunktet.

Retten har ikke funnet grunnlag for å anta at parsellen besto av mer enn 5 da. jordbruksareal. Det må legges til grunn at relativt store deler av arealet har vært gjennomskåret av groper etter torvskjæring. Retten ser også dette som et vesentlig moment ved vurderingen av om arealet hadde mer enn 5 da. jordbruksareal. En slik oppdeling som det må legges til grunn at deler av arealet har hatt p.g.a. torvskjæring må i betydelig grad være et moment som trekker i retning av at det ikke uten særskilt bearbeidelse kunne settes i landbruksmessig produksjon. Videre har retten lagt til grunn og legger vesentlig vekt på at arealet måtte dreneres og planere for å gi en jordbruksmessig forsvarlig avkastning. Det kan bl.a her vises til herredsagronomens uttalelse i 1954 ved søknaden om statsbidrag til bureisning. Denne søknaden omfattet også den parsell som avdode senere holdt tilbake Herredsagronomen uttaler bl.a. «Det er 95 dekar udyrka jord. Intet dyrka. I brev herifra den 17.8.1953 blei oppgitt litt andre tall, men det nye bruket skal nå ha hele utmarksteigen. Det er god dyrkningsjord. men det må nye grøfter til, så den blir ikke helt billig å dyrke. Jorda ligger i et stykke, sjå

Videre har retten kunnet bygge på vitneforklaringer på dette punkl, og har særlig lagt vekt på vitnet Abraham Hedlands forklaring m.h.t. fuktighetsgraden i jorda. Den behandling søknadene om statsbidrag til grøfting har fått, viser også at landbruksmyndighetene har funnet det nødvendig med fullstendig grøfting av hele parsellen. Avdøde uttaler bl.a. i sin søknad om fradeling datert 11.05. 1964:

«Per Asheim har nå brukt parsellen i fleire år, og han har dyrka minst 10 dekar av han. Resten er nå kulturbeite og er lett å fulldyrka.»

Både behandlingen av søknadene om grøfting og den siterte uttalelsen fra avdøde tyder på at oppfatningen av parsellen som et areal som måtte bearbeides for å gi forsvarlig avkastning, ikke bare var til stede i 1954 i forbindelse med søknad om bureisningssøknad, men også senere har vært den rådende oppfatning.

Retten er etter dette kommet til det resultat at saksøkeren, Per Asheim, ikke kan sies å ha overtatt «odlingsjord» i h.h.t. Odelsl. §14 ved overtakelsen av parsellen gnr. 60, bnr. 45 i Sandnes. Konsekvensen av dette blir derfor at han i h.h.t. Odelsl. §14 er den best odelsberettigede til avdøde Andreas P. R. Todnems gårdsbruk, gnr. 60 bnr. 5 i Sandnes og dermed i medhold av Skiftel. §62 kan kreve dette utlagt til seg på skifte etter avdøde.

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne C. H. Endresen, Bjarne Danielsen og byfogd Asbjørn Sæverås): - - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn skifteretten.

Lagmannsretten tar først standpunkt til om parsellen - den senere utskilte gnr. 60, bnr. 45 - i 1959 besto av minst 10 da. jordbruksareal, eventuelt minst 5 da., og om arealet kunne nyttes til landbruksdrift.

Side:597

Den foretatte åstedsbefaring har i liten grad vært egnet til å klargjøre hvordan forholdene var i 1959 idet parsellen nå er planert og dyrket. På grunnlag av foreliggende forklaringer og den bonitering som fremgår av jordskiftet avsluttet i 1925 legges til grunn at deler av parsellen må ha vært nyttet til åker og eng samt beite de første år etter utskiftningen. Bruken har så vært avtagende og det finnes at parsellen etter krigen stort sett bare har vært nyttet til beite. Parsellen har vært gjødslet og siste gang det finnes godtgjort at dette skjedde var i 1951 da østre del ble gjødslet. Omfanget og utstrekningen av beitingen er lite opplyst, men det synes ikke å ha vært særlig utstrakt beiting i de siste år før 1959.

Det avgjørende spørsmål vil være om det i 1959 var arealer som var skikket til kulturbeite og som uten videre kultivering - ved drenering, rydding og eventuelt planering - kunne tas i bruk til dette formål, og størrelsen av slike arealer.

Lagmannsretten er ut fra en samlet bevisvurdering kommet til at mer enn 5 da., men under 10 da., i 1959 kunne tas i bruk til kulturbeite uten ytterligere kultivering. Dette finnes å gjelde det vesentlige av de 4 største teiger som i tilknytning til utskiftningen ble betegnet som dyrket jord og åkerland, jfr. tilleggsutdraget 7 og 8. De øvrige teiger var dels for små til å kunne tas i bruk til dette formål eller de lå for lavt med dårlig bonitet.

Retten har foruten hva den kan slutte seg til ut fra tidligere bonitering, fremlagte fotografier og forklaringer angående beskaffenhet og bruk også lagt vekt på at 3,5 da. av parsellen ved plan for grøftingsarbeid i 1960 ble betegnet «som før er dyrket». Når det gjelder planene om nydyrking av 4,5 da. og 5 da. har jordstyretekniker Malmin forklart at det også gis tilskudd til fulldyrking av kulturbeite og retten er som nevnt kommet til at det forholder seg slik i dette tilfelle.

Når det gjelder størrelsen av de 4 teiger bygges på oppstillingen i tilleggsutdraget 8 hvor det er gjort fradrag for torvtak på teig 383. Videre tas hensyn til avgjerding mot kanaler og at en del areal der ikke kunne nyttes.

Retten har vurdert og funnet det forsvarlig å kunne nytte arealene til kulturbeite i 1959 selv om de lå i flere teiger og betinget et visst gjerdehold.

Per Asheim har anført at han fant grunn til planering, grøfting og dyrking av parsellen helt uavhengig av den foreliggende sak. Slik retten ser dette innebærer det ikke annet enn en bedret avkasting av kulturbeitet og at resten av parsellen kunne settes i produksjon. Retten forstår det også slik at de arbeider som ble foretatt betinget å se hele parsellen under ett.

Foruten de mer enn 5 da. jordbruksareal på bnr. 45 finner retten at det var dyrkingsjord på den resterende del av parsellen og på bnr. 37 - tidligere overskjøtet fra Andreas Todnem - som medførte at den samlede produksjonsmessige verdi langt oversteg 10 da. jordbruksareal.

Andreas Todnem døde 20.6.1975 og den nye odelslov kommer således til anvendelse. Etter §79 tredje ledd skal det tas hensyn til tidligere overdragelser ved anvendelse av §14, hvilket i det foreliggende tilfelle må gjelde både bnr. 45 og bnr. 37. Retten legger videre til grunn at det må være uten betydning at Per Asheim har overtatt bnr. 37 og bnr. 45 i to trinn. Parsellene lå inntil hverandre og l km. fra hovedbruket og det var allerede i 1954 tatt sikte på at Per Asheim skulle ha begge. Parsellene finnes derfor i relasjon til §14 å betraktes som en eiendom. Formålet med §14 tilsier også denne forståelse.

Partene har etter dette hver overtatt en odelseiendom og den ankende

Side:598

part vil da som best odelsberettiget ha krav på å få utlagt gnr. 60, bnr. 5 i medhold av odelslovens §14. - - -