LA-1993-671
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-08-27 |
| Publisert: | LA-1993-00671 |
| Stikkord: | Barn, Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Agder lagmannsrett LA-1993-00671. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Adv. Jan Erik Granmo, Skien). Motpart: B (Prosessfullmektig: Adv. Marit Winnem, Moss). |
| Forfatter: | Kst.lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, lagmann Ola Rygg - Mindretall: lagdommer Tore-Jarl Christensen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, Tvistemålsloven (1915) §384, §28, §31, §37, §38, §13-14, §13-6 |
A og B giftet seg i Iran i 1980. De har to barn, C, født xx.xx.1981 og D, født xx.xx.1985. Det er avtalt felles foreldreansvar, og at mor har den daglige omsorgen.
Barna har etter muntlig avtale mellom foreldrene tilbrakt to uker sammen med far i sommer. Barna skulle etter avtalen bringes av far til avtalt sted i Moss tirsdag 17. august 1993 kl 17.00.
Barna ble ikke levert mor slik som avtalt.
Mor - ved sin prosessfullmektig advokat Marit Winnem - fremsatte overfor Skien og Porsgrunn namsrett begjæring om midlertidig avgjørelse og etterfølgende tvangsfullføring i henhold til barneloven bestemmelser. Denne ble avvist ved kjennelse 20. august 1993. Begjæringen ble sendt Moss byrett som kompetent domstol, og Moss byrett avsa kjennelse samme dag. Saken ble behandlet alene på grunnlag av begjæringen, slik at far ikke ble hørt.
Kjennelsen i Moss byrett hadde slik slutning:
"1. C og D skal bo hos sin mor inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken.
2. Saksomkostningsspørsmålet utsettes til hovedsaken".
Det ble deretter fra mors side fremmet begjæring for Skien og Porsgrunn namsrett 24. august 1993 med slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Namsmannen i Skien og Porsgrunn pålegges å hente barna og bringe dem til saksøker.
2. B tilkjennes sakens omkostninger.
Subsidiært:
1. A tilpliktes å betale en tvangsmulkt på kr 2500,- pr dag fra denne kjennelse, så lenge han unnlater å bringe barna hjem til mor i henhold til Moss byretts kjennelse av 23. august 1993.
2. B tilkjennes sakens omkostninger"
Den annen part, far, ble ikke hørt før Skien og Porsgrunn namsrett den 25. august 1993 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. C og D skal hentes av namsmannen i Skien og overleveres til sin mor B.
2. A dømmes til å erstatte B's saksomkostninger med kr 1 500,- - ettusenfemhundre - innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse."
I tilsvar fra far - ved prosessfullmektig advokat Jan Erik Granmo - samme dag, men etter det opplyste etter at avgjørelsen ble truffet, ba far om at retten skulle ha en samtale med barna utenfor rettsmøtet. Den eldste datteren C - hadde som 12-åring krav på å bli hørt.
Far påkjærte også avgjørelsen 26. august til Agder lagmannsrett.
Det er hevdet at namsretten har begått saksbehandlingsfeil: For det første ved at kjennelsen er avsagt uten at kjæremotparten har fått uttale seg, dernest at barna, særlig den eldste datteren, ikke er blitt hørt. Det er i den anledning vist til Rt-1974-1339.
Videre er gitt uttrykk for at den elste datteren får all nødvendig hjelp knyttet til sin synshemming, og det er ikke problemer med skolegang i Skien.
Det er nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Skien og Porsgrunn namsretts kjennelse av 25.8. 93 oppheves.
Subsidiært:
1. Begjæring om tvangsfullbyrdelse fra advokat M. Winnem, datert 24. august 92, tas ikke til følge på grunn av umulighet.
I begge tilfelle:
B dømmes til å betale sakens omkostninger.
Det ble samtidig bedt om at namsretten skulle gi kjæremålet oppsettende virkning. Om namsretten ikke fant å gjøre dette, ble bedt om at begjæringen snarest ble sendt lagmannsretten slik at lagmannsretten kunne ta "standpunkt til spørsmålet før tvangsgjennomføring blir foretatt".
Mor har inngitt kjæremålstilsvar via fax av 26.august 1993. Det hevdes der at det ikke foreligger saksbehandligsfeil ved at barna ikke er hørt i anledning kjennelsen avsagt av Skien og Porsgrunn byrett. En innsigelse om saksbehandlingsfeil måtte i så fall rettes overfor kjennelsen avsagt av Moss byrett.
Det er videre vist til at samme dommer som avsa kjennelsen i Moss byrett tidligere har samtalt med barna. Far har reist sak ved Moss byrett om samværsrett med barna, og ved prosesskrift av 20. august 1993 har han utvidet dette til også å gjelde daglig omsorg. I anledning denne saken er det innhentet uttalelse fra spesialist i klinisk psykologi, Dag Erik Lunde, som konkluderer sin uttalelse slik: "Med grunnlag i min vurdering vil jeg anbefale at det etableres en "rimelig" men begrenset samværsordning frem til far har etablert seg i egen bolig. Etter at han har etablert seg i egen bolig, bør det åpnes opp for "vanlig samværsrett".
Avslutningsvis er opplyst at far nå bor hos svigerinne med familie bestående av to voksne og to barn. I tillegg til far er nå også de to barna der. Rekkehuset har tre soverom.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet tas ikke til følge.
2. B tilkjennes omkosntninger ved kjæremålsbehandlingen."
Skien og Porsgrunn namsrett nektet ved beslutning av 26. august 1993 å ta begjæring om oppsettende virkning av kjæremålet til følge. Retten grunngav dette med at det foreligger en midlertidig kjennelse fra Moss byrett av 23. august 93, og at saksforholdet ikke uten videre kan sammenlignes med saksforholdet i Rt-1974-1339. Det ble pekt på at sak om den daglige omsorg knapt nok er reist og at det ikke kan påregnes snarlig hovedforhandling. Det vises også til at dommeren i Moss byrett har hatt samtale med det eldste barnet i forbindelse med samværssaken.
Lagmannsretten fant å burde ta selve kjæremålet opp til umiddelbar behandling, istedenfor i første omgang bare ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning.
Lagmannsretten ser saken slik:
Saken faller inn under barneloven av 1981 §42 jf §38 tredje ledd. Moss byretts kjennelse av 23. august 1993 er avsagt i henhold til disse bestemmelsene, da Moss byrett mente at begjæringen fra mor var å anse som begjæring om midlertidig avgjørelse "før saka er reist", jf barneloven §38 tredje ledd 1. punktum. Det ble forutsatt at saksøker reiser sak for å få rettskraftig avgjort hvem som skal ha daglig omsorg, og det ble satt frist for stevning til 1. oktober, jf barneloven §28 4. og 5. punktum.
Som opplyst utvidet far 20. august 1993 påstanden i den tidligere sak om samværsrett til også å gjelde daglig omsorg.
Det er hevdet at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at far ikke har fått anledning til å uttale seg før Skien og Porsgrunn namsrett avsa sin kjennelse.
Barneloven §42 viser til reglene i tvangsfullbyrdelsesloven ( tvangsfullbyrdelsesloven) kap 13. Hovedregelen i §13-6 er at saksøkte skal gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes, men det er ikke et absolutt krav. Meddelelse kan unnlates dersom fullbyrdelsen vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-6. Dette gjelder også i saker etter barneloven, se Backer/Barneloven 267.
I dette tilfellet visste far om kjennelsen avsagt av Moss byrett, og han var også klar over at mor tidligere forgjeves hadde reist denne for Skien og Porsgrunn namsrett og blitt avvist der. Saken hastet da den på ny ble forelagt Skien og Porsgrunn namsrett. Ut fra sakens konkrete omstendigheter vil lagmannsretten ikke betegne det som saksbehandlingsfeil at kjennelsen ble avsagt før tilsvaret ble inngitt. Man vil likevel nevne at det trolig hadde vært tid til å kontakte fars advokat for å høre om tilsvar ville bli inngitt og når retten i så fall ville ha det i hende.
Det er dernest anført at det er saksbehandlingsfeil at barna ikke er hørt, særlig gjelder dette den eldste datteren.
Lagmannsretten har i vurderingen av dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, bestående av lagmann Ola Rygg og kst lagdommer Anne Cathrine Frøstrup, vil bemerke:
Hovedregelen er at barn skal høres i avgjørelser som gjelder dem og krav om foreldreansvar. Særlig gjelder dette når de er fyllt 12 år, se barneloven §37 tredje ledd som bestemmer at retten "skal.. høyre" hva barnet mener, med mindre " særlege grunnar gjer uttale uturvande".
FNs barnekonvensjon av 20. november 1989 artikkel 12 lyder i norsk oversettelse: "Barn har rett til å si sin mening i saker som vedrører det. Barns mening skal tillegges vekt".
I samme konvensjons artikkel 3 og i barneloven §37 gis uttrykk for at tiltak og avgjørelser for barn skal være til barnas beste. Dette må alltid være rettesnor.
Spørsmålet i denne saken er imidlertid ikke det som §37 regulerer. Saken her gjelder ikke foreldreansvar, og ikke den sivile saken om samværsrett og daglig omsorg. Saken gjelder heller ikke den midlertidige beslutning om at barna skal være hos mor som Moss byrett har truffet avgjørelse i. Det vites ikke om den er påkjært. Men spørsmålet her er om det var saksbehandlingsfeil at datteren som ble 12 år i juni ikke har blitt spurt av retten om hva hun mener i anledning at det er truffet avgjørelse om at namsmannen skal besørge at hun skal bringes hjem til mor, slik Moss byrett har besluttet. Det nevnes at det i den forbindelse er noe uklart hva retten skulle spørre henne om. Slik dette konkrete saksforholdet er, er det to spørsmål som kunne være aktuelle. Det ene er hvordan hun ville reagere på at namsmannen skulle komme og hente henne og søsteren for at hun skulle komme til mor, det andre spørsmålet er om hun opplevet det som "umulig" å komme tilbake til mor, jf prinsippet i tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 om at tvangsfullbyrdelse ikke kan skje dersom saksøkte sannsynliggjør at oppfyllelse er umulig.
Det bemerkes særskilt at spørsmålet om hvor hun helst vil bo, hos mor eller far, ikke hører til denne sakens gjenstand slik at det ikke ville være korrekt å spørre henne om det. Det vises her til Backer: Barneloven 265 om at namsretten uten vider skal legge den avsagte dom til grunn uten å prøve barnefordelingsspørsmålet på ny.
Når det gjelder eventuelt spørsmål om hvordan hun ville like å bli hentet av namsmannen, finner flertallet at selve temaet i seg selv i denne konkrete situasjonen ville kunne virke oppskakende. I en slik oppskremt situasjon som foreldrene og familiene her har forårsaket for barna, vil et barn trolig være svært engstelig for å bli hentet med "makt", slik det i alle fall i forkant lett kan oppfattes som. I tillegg kommer at barnets mening i denne saken ikke ville kunne tillegges avgjørende vekt når det gjelder selve spørsmålet om fullbyrdelse av namsrettens beslutning. Å høre barnet ville først og fremst være Moss byrett som måtte vurdere i anledning den kjennelse som ble avsagt der.
Tilbakeføring til mor skal skje, og når far ikke oppfyller frivillig, er det dessverre nødvendig å ta å bruk tvangsmidler. Retten har vurdert tvangsmulkt, men slik saken er opplyst, er det ikke grunn til å anta at far vil rette seg etter en kjennelse om dette. Det bemerkes at forelderene, i dette tilfellet særlig far, kan sørge for at situasjonen med behov for namsmannens bistand ikke oppstår. Dette ville utvilsomt være best for barna.
Å unnlate å spørre barnet om disse forhold kan derfor ikke ha betydning i den konkrete avveiningen i denne saken.
Det andre spørsmålet som kunne stilles, er om det å komme tilbake til mor fortoner seg som så ille at tilbakeføring er å anse som umulig. Det er ikke fra noen av partene påberopt seg omstendigheter som taler for at tilbakeføring til mor inntil saken er endelig avgjort kan være "umulig". Den eldste datteren er avhørt av byrettens formann den 2.mars 1993 om hvordan hun stilte seg til samvær med far. Det fremkom intet der om at hun heller ville være hos far enn hos mor.
I tillegg foreligger rapport av 29. mai 1993 fra sakkyndig, spesialist i klinisk psykologi, Dag Erik Lunde. Han har snakket med både far og mor samt begge barna. Fra raporten 5 siteres:
"Fra samtale med C hitsettes:
I samtalene med C fikk jeg god kontakt med henne.
Ved første samtale gav hun klart tilkjenne at hun ønsker kontakt med begge foreldrene, men at hun ikke ønsker å besøke far i Skien så lenge han bor hos familien. Dersom faren kunne ta i mot henne i egen bolig, ville situasjonen fortone seg mer naturlig for henne.
Etter at hun og hennes søster hadde hatt samvær med sin far den 17.4-93, var hun mer betenkt. Far hadde da sagt "stygge ting om mor og mors samboer" og hun opplevde at hun ikke "slapp til" med sine meninger. Hun har gitt uttrykk for at hun ikke er sikker på om hun orker samvær med faren dersom han kritiserer "de jeg bor sammen med".
C bekreftet at hun hittil har vært fornøyd med samværsordningen". Det foreligger slik flertallet ser det, ikke indikasjoner på at barnet opplever tilbakeføring til mor som umulig.
Rett nok er det etter hvert å anse nærmest som et generelt prinsipp at barn bør gis anledning til å uttale seg i alle saker som gjelder dem. Uansett om deres mening kan tillegges vekt, kan det være godt for barnet og det kan være lettere også for barnet å akseptere domstolenes avgjørelser når det er gitt anledning til å uttale seg. Av hensyn til barnet hadde det derfor vært ønskelig om byretten hadde tatt seg tid til å høre barnet.
Flertallet finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til om det foreligger saksbehandlingsfeil ved at Somayeh ikke ble spurt om hvordan det ville stille seg til tilbakeføring til moren. Utfallet av samtalen kunne likevel ikke ha betydning for resultatet i namsrettens kjennelse, jf tvistemålsloven §384. Det samme gjelder for lagmannsrettens vurdering av saken.
Flertallet har særskilt vurdert Rt-1974-1339, og vil peke på at i den avgjørelse var det sannsynliggjort at barnet hadde fremholdt at han ikke "orket å være hos moren". I tillegg var å anta at hovedforhandling om barnefordeling ville bli holdt i nær fremtid. Slike omstendigheter foreligger ikke i nærværende sak.
Flertallet har videre vurdert det slik at en opphevelse av namsrettens kjennelse ville føre til uheldig tidsspille. Selv om barna får skolegang i Skien, er skoleåret begynt og det er et spesielt tilrettelagt program for den eldstes synshemming der mor bor. Det er av betydning at barna snarest kommer inn i de klasser de skal være i fremover. En oppheving ville forsinke saken minst en uke, og slik som anført, uten at det ville kunne stille sakens realiteter i et annet lys.
Flertallet finner at kjæremålet etter dette blir å forkaste. Faren også må idømmes sakens kostnader. De settes skjønnsmessig til kr 750,-.
Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Tore-Jarl Chrsitensen, ser det slik at namsretten har gjort en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for resultatet når den ikke har sørget for at særlig Cs mening er kommet frem, og at kjennelsen derfor bør oppheves. Etter barneloven §31 annet ledd skal C, som er fyllt 12 år, få si sin mening "i sak om kven av foreldra det skal bu hos", og det skal etter annet ledd legges stor vekt på hva hun mener. Mindretallet ser det slik at dette også må gjelde i saker hvor det reises spørsmål om å bruke tvangsmidler for å få gjennomført avgjørelser om hvor barnet skal være. Ikke minst vil dette gjelde hvor det som her dreier seg om en midlertidig avgjørelse. I dette tilfellet er det ikke opplyst å foreligge noen avgjørende hindring for at namsretten hadde sørget for at barna fikk anledning til å gi uttrykk for sin mening før den avsa sin kjennelse. Det tilføyes at namsretten da også ville ha fått et bedre grunnlag for å vurdere hvorledes en eventuell tvangsfullbyrdelse etter tvangsloven §13-14 ville virke på barna. Mindretallet viser forøvrig til kjennelsen inntatt i Rt-1974-1339 og tilføyer at den senere utviklingen peker klart i retning av en større vektlegging av barnas rettigheter i ulike sammenhenger.
I samsvar med flertallets konklusjon avsies følgende slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. B tilkjennes sakskostnader ved kjæremålsbehandlingen kr 750,- syvhundrogfemti - som skal betales av A innen 2 - to - uker etter forkynnelsen.