LA-1993-902
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-12-14 |
| Publisert: | LA-1993-00902 |
| Stikkord: | Strafferett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett - Agder lagmannsrett LA-1993-00902. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Politiadjutant Svein Folkestad, Telemark politikammer) mot A (Forsvarer: H.r.adv. Per Holtar Evensen, Larvik). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Gunnar Hanssen, formann 2. Eks.ord. lagdommer Finn Elseth med meddommere |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §255, §256, §257, §258, §392, §62, Husleieloven (1939) §42, §43, §44, Bidragsinnkrevingsloven (1955) §17, Straffeprosessloven (1981) §254, Kjøpsloven (1988) §64 |
Skien og Porsgrunn byrett avsa den 18. juni 1993 dom med slik domsslutning:
"I. A, født xx.xx.1938, dømmes for overtredelse av straffeloven §257, jfr. §258, straffeloven §255, jfr. §256, sammenholdt med straffeloven §62 første ledd, til en straff av fengsel i 5 - fem - måneder.
II. A, Født 06. august 1938, dømmes v/namsdom til å betale erstatning til:
1. D, med kr 219000,- - kronertohundreognittentusen 00/100 -.
2. E, med kr 115400,- kroneretthundreogfemtentusenfirehundre 00/100.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."
Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning av 7. september 1993 ble A meddelt samtykke til fornyet behandling av saken ved lagmannsrett.
Statsadvokatene i Vestfold og Telemark har den 21. oktober 1993 satt A under tiltalte ved Agder lagmannsrett for overtredelse av:
"I. Straffeloven §257, jfr. §258, for å ha borttatt eller medvirket til å bortta en gjenstand som helt eller delvis tilhørte en annen, i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning ved tilegnelsen av gjenstanden, idet tyveriet anses som grovt, særlig fordi det gjelder en betydelig verdi, ved at han onsdag 8. april 1992 i tidsrommet ca kl. 10.00 - 13.00 fra garasjeanleggene til - - -gate 98, Porsgrunn, i uberettiget vinnings hensikt borttok en Wilk Stern campingvogn til en verdi av ca kr 34000,- og tilhørende C, eller medvirket til dette.
II. Straffeloven §255, jfr. §256, for i hensikt derved å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning, rettsstridig å ha forføyet over penger han hadde innfordret for en annen eller som på annen måte var betrodd ham, idet underslaget anses som grovt, særlig fordi verdien av det underslåtte er betydelig, ved at han i Porsgrunn i berettiget vinnings hensikt:
a) i tidsrommet 28. september 1989 - juli 1991, disponerte til egne formål et leieboerinnskudd fra D på kr 255000,- for leilighet i - - -veien 49, til tross for at det var inngått skriftlig avtale om at innskuddet skulle tilbakebetales når leieforholdet opphørte og leieren flyttet ut, slik at han ikke var i stand til å tilbakebetale innskuddet da leieforholdet opphørte i juli 1991.
b) i tidsrommet april - august/september 1991, disponerte til egne formål et leieboerinnskudd fra E på kr 130000,- for leilighet i - - -veien 49, til tross for at det var inngått skriftlig avtale om at innskuddet skulle tilbakebetales når leieforholdet opphørte, slik at han ikke var i stand til å tilbakebetale innskuddet da leieforholdet opphørte i august/september 1991.
Straffeloven §62 første ledd, får anvendelse.
De fornærmede vedrørende post II har begjært påtale, som også finnes påkrevd av almene hensyn.
Erstatningspåstand forbeholdes nedlagt.
A ble ved Skien og Porsgrunn byretts dom av 18. juni 1993 domfelt for ovennevnte forhold. Ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs beslutning av 7. september 1993 fikk han samtykke til fornyet bahandling." Hovedforhandling i lagmannsretten ble holdt i Skien 6.-7. desember 1993. A, som møtte sammen med sin forsvarer h.r. advokat Per Holtar Evensen, forklarte seg. Det ble avhørt 6 vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken, og som lagmannsretten vil komme tilbake til i den utstrekning den har betydning for rettens avgjørelse.
Under hovedforhandlingen tok retten opp spørsmålet om å subsumere den handling som er beskrevet under tiltalebeslutningens post I som overtredelse av straffeloven §392 i stedet for §258, jf. §257.
Spørsmål om å endre handlingsbeskrivelsene under tiltalebeslutningens post II a og b ble også tatt opp. Aktor endret gjerningsbeskrivelsene i tiltalbeslutningens post II som følger:
"a) i tidsrommet 28. september 1989 - juli 1991, disponerte til egne formål et leieboerinnskudd fra D på kr 255000,- for leilighet i - - -veien 49, til tross for at det var inngått skriftlig avtale om at innskuddet skulle tilbakebetales når leieforholdet opphørte og leieren flyttet ut, slik at han ikke var i stand til å tilbakebetale innskuddet da leieforholdet opphørte i juli 1991.
b) i tidsrommet april - august/september 1991, disponerte til egne formål et leieboerinnskudd fra E på kr 130000,- for leilighet i - - -veien 49, til tross for at det var inngått skriftlig avtale om at innskuddet skulle tilbakebetales når leieforholdet opphørte, slik at han ikke var i stand til å tilbakebetale innskuddet da leieforholdet opphørte i august/september 1991."
Aktor foretok rettelsene etter konferanse med og samtykke fra førstestatsadvokaten i Vestfold og Telemark. Tiltalte har samtykket i rettelsene. Under henvisning til straffeprosessloven §254 annet ledd gir også retten sitt samtykke til endringen.
Tiltalte A er født xx.xx.1938 og bor i - - -veien 49, Porsgrunn. A er ikke gift og har ingen å forsørge. Han er selvstendig næringsdrivende og oppgir sin inntekt i 1992 til ca kr 100000,-, men at han ikke har noen formue. A er straffedømt i 1975 og 1977 for overtredelse av bidragsloven §17.
Etter det som kom frem under hovedforhandlingen finner retten følgende bevist:
Tiltalte, som har mekanisk utdannelse etter grunnskolen, har hatt forskjellig arbeid. Fra rundt 1980 har han drevet Båt og Camping på X i Porsgrunn der han bl.a. har formidlet båter og campingvogner. Dette firmaet solgte han rundt 1990. I 1989 kjøpte tiltalte eiendommen - - -veien 49 i Porsgrunn, der han har bygget om tidligere produksjonslokaler til 6 leiligheter og 4 hybler. Den 24. november 1989 ble det avholdt takst over - - -veien 29 som viser at eiendommens salgsverdi da utgjorde 4,3 millioner kroner mens låneverdien var satt til 3,7 millioner. Lagmannsretten legger til grunn at tiltalte i alle fall fra 1989-90, bl.a. som følge av et fallende boligmarked, har hatt problemer med å dekke løpende utgifter.
Ad tiltalebeslutningen post I:
I mai 1988 hentet tiltalte en Wilk Stern campingvogn hos B på Kløfta i Akershus, som han fraktet til sitt daværende forretningssted på X for å selge. Den 27. mai ble det av Alf Westlie på vegne av Båt og Camping opprettet skriftlig avtale med C om salg av campingvognen for kr 34000,-. Som selger ble oppført B. C betalte et forskudd på 5000 kroner.
Restkjøpesummen på kr 29000,- ble betalt av C den 30. mai 1988. Retten må legge til grunn at det i forbindelse med salget ble utferdiget to meldinger om kjøretøyer som skifter eier. B underskrev som selger på begge. På den ene, som er datert 30. mai 1988, sto Båt og Camping oppført som kjøper. På den andre, som ikke er datert, sto C oppført som kjøper. Den 30. mai 1988 ble campingvognen hentet av B sønn. Et beløp på kr 28000,- ble utbetalt til B.
Campingvognen ble fraktet til Lågendalen der den sto hele sommeren. C mente imidlertid at den var mangelfull og tok høsten 1988 kontakt med tiltalte for å få ham til å utbedre manglene. Om det ble inngått avtale om slik mangelsutbedring, er uklart. Tiltalte plasserte imidlertid campingvognen på sin forretningstomt på X. C reiste sak mot tiltalte med påstand om heving av kjøpet. Den 15. juni 1990 avsa Skien og byrett dom i tvisten med slik domsslutning:
"1. A dømmes til å betale til C innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse kr 34000,- - kronertrettifiretusen 00/100 - med tillegg av 18 - atten - % rente regnet fra 27. mai 1988 til betaling finner sted.
2. A overtar eiendomsretten til den campingvogn som ble solgt til C for det under punkt 1 nevnte kronebeløp.
3. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale sakens omkostninger til C med et beløp stort kr 17875,- - kronersyttentusenåttehundreogsyttifem 00/100 -."
Byretten har lagt til grunn at salget skjedde mellom Båt og Camping og C og ikke mellom B og C. Tiltalte hevdet at hans firma bare var kommisjonær. Byrettens dom ble påanket av advokat Ragnar Wesseltoft på vegne av tiltalte, men anken ble trukket tilbake, slik at dommen er rettskraftig.
Fra høsten 1988 og frem til våren 1992 ble campingvognen stående på forretningstomten til Båt og Camping. Dette selskapet ble som nevnt overdratt til ny eier i 1990. Etter anmodning fra de nye eierne, og etter å ha vært i kontakt med advokat Ragnar Wesseltoft, flyttet tiltalte campingvognen til en campingplass på Nystrand, der den ble stående en kort tid før den blir hentet av C uten nærmere avtale med tiltalte. Da tiltalte ble klar over at campingvognen var fjernet fra Nystrand, tok han kontakt med politiet for å forhøre seg om den, men uten å anmelde forholdet. Campingvognen ble plassert i Deichmannsgate, utenfor boligen til Cs sønn. Etter noen dager - den 8. april 1992 - ble campingvognen hentet av tiltalte. Han flyttet den først ut til Bjønnes der den ble stående noen dager før han begynte å sette den i stand. I retten har tiltalte opplyste at han tok sikte på å leie den ut for å tilbakebetale C kjøpesummen.
C anmeldte den 9. april 1992 fjerning av campingvognen som tyveri og begjærte den skyldige tiltalt og straffet.
Biltilsynet i Skien mottok den 18. desember 1990 en av de nevnte meldingene om kjøretøy som skifter eier, den der Båt og Camping var oppført som eier. Den 6. april 1992 utferdiget tiltalte en ny melding der hans sønn var oppført som kjøper.
Lagmannsretten ser det slik at Skien og Porsgrunn byretts dom av 15. juni 1990 i tvisten mellom tiltalte og C må legges til grunn for lagmannsrettens vurdering av hvem som 8. april 1992 var eier av campingvognen. Dommen er bindende i forholdet mellom partene. Byretten ga C medhold i et hevningskrav mot tiltalte og bestemte at tiltalte skulle betale tilbake kjøpesummen på kr 34000,-. Samtidig ble det fastslått at tiltalte overtok eiendomsretten til campingvognen. Dersom C på dette tidspunkt hadde hatt besittelsen av campingvognen, hadde han hatt tilbakeholdsrett i den og kunne ha beholdt den inntil han mottok kr 34000,-. Det var imidlertid tiltalte som hadde besittelsen da byrettens dom ble avsagt, og C hadde derfor ingen slik tilbakeholdsrett som følger av kjøpsloven §64 nr. 2. C var derfor henvist til å følge alminnelige regler om inndrivelse av pengekrav for å få tilbake kjøpesummen, noe han også gjorde ved å ta utlegg i tiltaltes faste eiendom -veien 49. Slik utleggsforretning ble avholdt 11. desember 1991 og tinglyst 7. februar 1992.
Mot en slik bakgrunn kan ikke lagmannsretten se at tiltaltes henting av campingvognen i Deichmannsgate den 8. april 1992 rammes av tyveribestemmelsen. På dette tidpunktet må tiltalte anses som eier av vognen. Under enhver omstendighet har tiltalte ikke handlet forsettlig. Han trodde han var eier av campingvognen, og at han hadde rett til å hente den.
Som nevnt er det lagmannsrettens oppfatning at tiltalte den 8. april 1992 var eier av campingvognen. Av dette må det følge at det var C som foretok en rettsstridig handling da han en gang før denne dato hentet campingvognen på Nystrand og plasserte den i Deichmannsgate. Dette må igjen føre til at tiltalte heller ikke har overtrådt straffeloven §392 da han hentet vognen tilbake. Under enhver omstendighet har tiltalte heller ikke her handlet med tilstrekkelig grad av subjektiv skyld som er forsett. Tiltalte trodde han var eier av campingvognen, og at han hadde rett til å hente den tilbake.
Generelt om tiltalebeslutningens post II a og b:
Som nevnt har aktor etter konferanse med førstestatsadvokaten i
Vestfold og Telemark endret tiltalebeslutningen i samsvar med straffeprosessloven §254 annet ledd. Tiltalebeslutningens gjerningsbeskrivelser slik de nå er utformet er neppe helt klare, men peker på at de påståtte straffbare handlinger består i uberettiget å forføye over leieboerinnskuddene. I den opprinnelige tiltalebeslutningen pekte ordlyden i retning av at det var manglende tilbakebetaling av innskuddene som var det straffbare. Lagmannsretten kan ikke under noen omstendighet se at det er den manglende tilbakebetaling av innskuddene som rammes av straffeloven §255, jf. §256. Det straffbare må i tilfelle bestå i at innskuddene er å anse som betrodde midler, og at det er rettsstridig å disponere dem på den måten tiltalte har gjort.
Ad tiltalebeslutningens post II a:
Som nevnt kjøpte tiltalte - - -veien 49 i 1989 og bygget den om til et boligkompleks med leiligheter og hybler til utleie. Således opprettet han i slutten av september en udatert skriftlig avtale med D om utleie av en leilighet fra 1. oktober 1989. Leietiden skulle være 5 år og leien kr 2000,- pr. måned. D skulle også yte et innskudd på kr 255000,- mot utstedelse av en pantobligasjon i eiendommen. Obligasjonen ble utstedt og tinglyst med prioritet etter lån på tilsammen ca 1,8 millioner kroner. Selve leiekontrakten ble derimot ikke tinglyst. Av innskuddet på kr 255000,- ble kr 250000,- overført til innfriele av en tidligere leieboers innskudd. Lagmannsretten har forstått det slik at denne leieboer hadde fraflyttet den leilighet D overtok.
I desember 1990 sa D opp leieavtalen med fraflytting i juni 1991. Tiltalte protesterte ikke mot oppsigelsen. D fraflyttet leiligheten rundt 1. juli 1991. I løpet av 1-2 måneder leiet tiltalte den ut til en ny leietager, men uten at denne betalte innskudd. Den nye leietager betalte i stedet en høyere husleie. Da D krevde innskudde tilbakebetalt, opplyste tiltalte at han ikke hadde midler til dette. Etter fraflyttingen har han imidlertid tilbakebetalt tilsammen kr 26500,- i større og mindre avdrag.
I dette tilfellet var Ds leierett betinget av et innskudd eller lån til tiltalte. Konsekvensen av dette var at de preseptoriske regler i husleieloven kapittel 9 kom til anvendelse på låneforholdet. Dette innebar bl.a. at ved motstrid mellom avtalen og loven bestemmelser slo loven bestemmelser igjennom. Videre kunne D ha krevet innskuddet tilbakebetalt dersom loven vilkår på sentrale punkter ikke var oppfylt, jf. loven §42, §43 og §44. Lagmannsretten finner det klart at et slikt innskudd ikke kan betraktes som noe depositum, jf. bl.a. Rt-1979-1153 om grensen mellom depositum og lån i husleieloven forstand. Dersom innskuddet hadde hatt karakter av et depositum, ville utleier ha vært uberettiget til å forføye over det til annet enn oppfyllelse av leieavtalen, jf. Arne Kobbe: Husleieloven med rettspraksis og kommentarer, sjette utgave side 219. Et lån kan utleier derimot disponere til slike formål som fremgår av husleieloven §42 annet ledd.
I dette tilfellet kan det reises spørsmål om tiltalte har oppfylt de vilkårene som følger av bl.a. husleieloven §43 annet ledd med krav til beskrivelse av byggeprosjektet og tredje ledd om en fullstendig finansieringsplan. Det er videre på det rene at selve leieavtalen ikke har vært tinglyst, jf. §44 fjerde ledd. Slike mangler hadde trolig gitt D rett til å kreve innskuddet tilbakebetalt, noe hun imidlertid ikke har gjort. At loven vilkår ikke var oppfylt på enkelte punkter, og at leietager hadde rett til å kreve innskuddet tilbakebetalt, kan likevel ikke få den konsekvens at innskuddet er å anse som betrodde midler i forhold til straffeloven §255, jf. §256 med plikt for uleier til å holde dem atskilt fra sin øvrige økonomi. Dette må gjelde selv om det var en viss fare for at leietager kunne bli påført et økonomisk tap. På det tidspunkt pantobligasjonen ble utstedt og tinglyst hadde D tilfredsstillende sikkerhet i eiendommen.
Etter dette er lagmannsretten kommet til at den disponering tiltalte har foretatt over innskuddet, som for øvrig antas å være i samsvar med husleieloven §42 annet ledd, ikke representerte noen rettsstridig forføyning over betrodde midler. Handlingen rammes derfor ikke av straffeloven §255, jf. §256. Under en hver omstendighet har tiltalte trodd at han hadde rett til å disponere innskuddet slik han gjorde. Han har derfor ikke i noe tilfelle handlet forsettlig.
Ad tiltalebeslutningens post II b:
Den 15. april 1991 opprettet tiltalte skriftlig avtale om utleie av en mindre leilighet i - - -veien 49 til E. Også her skulle leietiden være 5 år, men slik at det uttrykkelig ble fastslått at oppsigelse først kunne skje etter 5 år. Månedlig leie ble satt til kr 1500,- mens innskuddet skulle være kr 130000,-. Som sikkerhet for innskuddet skulle det deponeres en pantobligasjon på kr 115000,-. Tiltalte tok sikte på å stille en pantobligasjon på kr 115000,- utstedt til Frank Kabbe og tinglyst 4. august 1989 som sikkerhet. Denne obligasjonen hadde for øvrig prioritet umiddelbart foran den nevnte pantobligasjonen til D. Innskuddet ble utbetalt tiltalte ved opprettelse av leiekontrakten. Det ble imidlertid ikke deponert noen pantobligasjon til sikkerhet for innskuddet fordi Kabbe ikke fraflyttet sin leilighet i tide. Den 6. august 1991 ble kr 83500,- av innskuddet på kr 130000,- benyttet til innfrielse av obligasjonen som ved en feiltagelse ble avlyst i stedet for å bli deponert til fordel for E. Det er ikke ført bevis for at tiltalte har disponert innskuddet til andre formål enn de som følger av husleieloven §42 annet ledd. Heller ikke i dette tilfellet ble leiekontrakten tinglyst.
E flyttet inn i leiligheten i april 1991, men ble etter kort tid syk og innlagt på psykiatrisk sykehus. I august samme år ble leiligheten fraflyttet. Lagmannsretten har forstått det slik at tiltalte har akseptert fraflyttingen. Av innskuddet har han også tilbakebetalt kr 15000,- i rater. Tiltalte har leiet ut leiligheten på nytt fra årskiftet 1991-92, men uten at den nye leietager har betalt innskudd.
I dette tilfellet hefter det åpenbart en rekke vesentlige mangler ved låneforholdet. Den alvorligste er trolig at tiltalte før lånet ble stilt til rådighet ikke har utstedt og sørget for tinglysning av en pantobligasjon som sikkerhet, slik husleieloven §44 fjerde ledd krever. Bare slike mangler alene førte til at E hadde krav på tilbakebetaling av innskuddet. Det dreide seg også her om et lån og ikke et depositum. Selv om det er grunnlag for å rette sterk kritikk mot tiltaltes fremgangsmåte, viker lagmannsretten tilbake for å karakterisere innskuddet som betrodde midler i forhold til straffeloven §255, jf. §256. Også i dette tilfellet har tiltalte trodd at han hadde rett til å disponere innskuddet slik han gjorde. Han har derfor heller ikke her handlet med nødvendig grad av subjektiv skyld.
Etter dette blir tiltalte å frifinne på alle punkter.
Dommen er enstemmig.
At dom ikke har blitt avsagt tidligere, skyldes sykdom.
Domsslutning:
A frifinnes.