LA-1994-96
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-12 |
| Publisert: | LA-1994-00096 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kristiansand byrett Nr: 93-00959 - Agder lagmannsrett LA-1994-00096 A. Anke nektet fremmet for Høyesterett - HR-1995-00244K . |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Thorstein Leipsland). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Jens Arne Mosland). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Ola Rygg, formann 2. Lagdommer Steinar Thomassen 3. Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Barneloven (1981) §38, §39 |
Partene i saken er foreldre til C, født xx.xx.1988. De har ikke vært gift med hverandre og har heller ikke hatt noe fast samboerforhold. Begge er chilenere, og begge kom til Norge i 1987. A er født i 1962, B i 1965. B giftet seg i september 1988 med norskfødte D. De har ingen barn sammen, men D er mor til to barn - en sønn på 12 år og en datter på 9. A har de siste ca 4 årene bodd sammen med en chilener ved navn E - "E". Heller ikke de har noen barn sammen, men A har 4 barn som er eldre enn C, nemlig sønnene F født i 1981, G født i 1982, H født i 1985 og I født i 1987. I er adoptert av As fetter som er gift med en søster av D. F, G og H bor sammen med moren og "E".
C var hos moren og "E" til først i juni 1993, da hun etter et samvær hos faren ikke ble levert tilbake på grunn av mistanke om at hun hadde vært utsatt for seksuelle overgrep. Hun har senere vært hos faren og hans familie.
Ved begjæring til Kristiansand namsrett av 16. juni 1993 krevde A v/advokat Tore H. Pettersen C avhentet hos B og tilbakeført til seg. Subsidiært ble B påstått ilagt løpende tvangsmulkt.
Omtrent samtidig - 22. juni 1993 - reiste B v/advokat Jens Arne Mosland søksmål mot A for Kristiansand byrett om foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C. Det ble samtidig begjært midlertidig avgjørelse av begge spørsmål etter barneloven §38 tredje ledd.
Det ble foretatt dommeravhør av C 11. august 1993 - med andre ord på hennes 5 års-dag.
Kristiansand namsrett avsa 26. august 1993 kjennelse om at saken A hadde reist om avhenting og tilbakeføring av barnet skulle utsettes til det foreligger rettskraftig avgjørelse i den andre saken om foreldreansvar og daglig omsorg.
I den saken avsa så Kristiansand byrett dom og kjennelse 22. oktober 1993. Dommen har slik domsslutning:
"1. B skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for C født xx.xx.1988.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Kjennelsen har slik slutning:
"1. B skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for C født xx.xx.1988 til saken er rettskraftig avgjort.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Byrettens dom ble av A v/advokat Elisabeth Krag påanket til Agder lagmannsrett. Under saksforberedelsen fratrådte Elisabeth Krag som prosessfullmektig for ankeparten på grunn av sykdom. Hun ble etterfulgt av advokat Torstein Leipsland, som i april 1994 begjærte midlertidig fastsettelse av samværsordning mellom mor og datter. Foranledningen til dette var at B og D bare ville tillate A samvær med C når de selv var til stede. Agder lagmannsrett avsa 7. juli 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. A tilkjennes samvær med C født xx.xx.1988 3 - tre - timer pr uke i overvær av familien J og K frem til hovedforhandling for lagmannsretten er avholdt.
2. B og hans ektefelle D skal ikke være til stede.
3. As samboer E skal ikke være til stede."
Lagmannsrettens kjennelse ble av B v/advokat Mosland påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som i kjennelse av 2. september 1994 forkastet kjæremålet.
Det ble i september 1994 gjort et totalt mislykket forsøk på gjennomføring av samvær etter det opplegg lagmannsretten hadde bestemt.
En begjæring fra B v/advokat Mosland om ny midlertidig avgjørelse av samværsspørsmålet ble forkastet ved Agder lagmannsretts kjennelse av 11. oktober 1994.
Det har vært foretatt politietterforskning mot As samboer E ("E"), som ble siktet for å ha forgrepet seg seksuelt mot C. Herunder ble det foretatt dommeravhør av Cs 3 halvsøsken F, G og H 29. juni 1994. Etterforskningen endte med at Statsadvokatene i Agder 22. juli 1994 henla saken etter bevisets stilling. Etter begjæring fra advokat Leipsland ba lagmannsretten i brev av 15. juni 1994 utlånt politidokumentene i saken fra Kristiansand Politikammer. Anmodningen ble etterkommet, slik at politidokumentene er fremlagt i ankesaken.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Tinghuset i Kristiansand 22. og 23. november 1994. Begge parter er av retten gitt bevilling til fri sakførsel. Etter begjæring fra A v/advokat Leipsland ble psykolog Rune Hagen i juni 1994 oppnevnt som sakkyndig i ankesaken. Han fremla en skriftlig rapport datert 17. oktober 1994, møtte og fulgte ankeforhandlingen og forklarte seg for lagmannsretten. Begge partene møtte og forklarte seg. Det ble videre avhørt 13 vitner, hvorav 6 var nye for lagmannsretten.
Saken for byretten, og dermed også byrettens dom, var begrenset til å gjelde foreldreansvaret og den daglige omsorgen. For lagmannsretten har som det fremgår også samværsspørsmålet vært omtvistet. Under ankeforhandlingen har imidlertid partene inngått rettsforlik om samværsordningen - både for det tilfelle at byrettens dom blir stadfestet og for det tilfelle at lagmannsretten beslutter C tilbakeført til moren. Domstvisten i ankesaken er etter dette begrenset til å gjelde de samme spørsmål som ble pådømt av byretten - foreldreansvaret og den daglige omsorgen.
A v/advokat Leipsland har for lagmannsretten i hovedsak anført:
Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.
Det anføres at B har sabotert morens samværsrett - først ved å stille helt uakseptable vilkår, og deretter ved å unnlate å lojalt følge opp den rettslig fastsatte samværsordningen. At forsøket i september 1994 ble mislykket, skyldes i hovedsak at B og D hadde unnlatt å forberede og å motivere C på gjennomføringen. Både hensynet til en mest mulig friksjonsfri praktisering av samværsordningen og hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt og søskenkontakt tilsier at C bør tilbakeføres til moren. Det er om dette vist til avgjørelser i Rt-1994-940, Rt-1991-1148, Rt-1989-320 og Rt-1982-116. C har i ca 5 år av sitt vel 6-årige liv hatt moren som hovedomsorgsperson, og A er overbevist om at under et fritt samvær ville den tidligere nære og tillitsfulle kontakt være gjenopprettet i løpet av kort tid.
Det er intet rimelig grunnlag for mistanke om at "E" har gjort seg skyldig i noen overgrep mot C. Det var tvertimot et kjærlig og nært forhold mellom "E" og barna - herunder også C - slik det fremgår av vitneforklaringer og av fremviste fotografier. A stiller seg sterkt tvilende til om C overhodet har vært utsatt for noen seksualhandlinger fra voksne personers side, men om så skulle være må det være noen andre enn "E" som har forgått seg. Hun tror helst at C er blitt påvirket av faren og D til å forklare seg slik hun har gjort. De medisinske funn gir ikke belegg for noen mistanke om at hun har vært utsatt for overgrep. Det erkjennes imidlertid at hvis det anses å være begrunnet mistanke om at det har foregått seksuelt misbruk av barnet av personer i morens miljø, så er det et avgjørende hensyn i relasjon til omsorgsspørsmålet. A bor fortsatt sammen med "E", og har til hensikt å fortsette med det.
Det anses som helt uakseptabelt at moren ikke skal ha noe å si i viktige anliggender for datteren, slik situasjonen vil være etter byrettens avgjørelse med hensyn til foreldreansvaret. Adopsjonen av I skyldtes ikke at I var uønsket hos henne, men at hun oppfattet det som en slags moralsk plikt å hjelpe sin fetter og hans kone som ikke kunne få barn selv. Selv om C skulle bli boende hos B, bør det være felles foreldreansvar.
A har nedlagt slik påstand:
"1. Den ankende part frifinnes for Bs krav om at han skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for C, født xx.xx.88.
2. Ankemotparten betaler saksomkostninger til det offentlige for byretten og til den ankende part, eventuelt til det offentlige for lagmannsretten."
B v/advokat Mosland har i hovedsak anført:
Det har til nå vært enighet mellom partene om at C sannsynligvis har vært utsatt for seksuelle overgrep. Cs forklaring i dommeravhør og hennes opplysninger til D gir tilstrekkelige holdepunkter for mistanke om slike overgrep, og at det er "E" som har begått dem. At straffesaken mot "E" er henlagt etter bevisets stilling, er ikke avgjørende for vektleggingen av dette momentet i omsorgstvisten, jfr. Kirsten Sandberg: Barnets beste 84 med henvisning til prinsipputtalelsen i Rt-1989-320 på 326. B' holdning til måten samværet mellom C og moren kan foregå på, må forstås på bakgrunn av den mistanke som foreligger om seksuelle overgrep fra "E"s side. B kan nok sies å ha inntatt en restriktiv holdning i samværsspørsmålet, men han har hatt samvittighetsgrunner for dette og det er feil å karakterisere det som sabotering av den rettslig fastsatte samværsordningen. Forholdet er ikke sammenlignbart med saken i Rt-1991-1148. B er ikke på noen måte imot samvær mellom mor og datter, men krever at det må foregå på en for datteren betryggende måte.
Etter Bs mening har A heller ikke tilstrekkelig omsorgsevne - i hvert fall vil hun ikke kunne tilby C like god omsorg som den hun får i sitt nåværende hjem. Det er om dette vist til adopsjonen av I og til det som hevdes å være et dokumentert hjelpebehov helt fra A kom til Norge i 1987.
Også når det gjelder følelsesmessig tilknytning og nærhet mener B at denne er sterkere orientert mot far og stemor enn mot mor. Om dette er særlig vist til den fremlagte sakkyndige erklæring fra psykolog Rune Hagen, som er fastholdt også etter bevisførselen i ankesaken. Det er ikke noe holdbart grunnlag for beskyldningene om at B misbruker alkohol, og heller ikke for beskyldninger om voldelige tendenser hos ham i beruset tilstand.
B har nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. A bærer sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."
Lagmannsretten er i omsorgsspørsmålet kommet til samme resultat som byretten, men finner i motsetning til byretten ikke å kunne begrunne avgjørelsen bare i mistanken om seksuelle overgrep alene. Lagmannsretten er i noe større tvil enn byretten synes å ha vært om grunnlaget for mistanken mot "E". C ble undersøkt ved Vest-Agder Sentralsykehus 9. juni 1993. I vurderingen fra denne undersøkelsen sies det at "Funnene gir stor sannsynlighet for at det har forekommet en intregning (penetrasjon) i skjeden." I et brev av 4. januar 1994 fra den legen som foretok undersøkelsen 9. juni 1993 er det gitt følgende supplerende uttalelse om dette: "Som allerede beskrevet i legeerklæring av 09. juni 93 er eneste funn en påfallende stor hyminalåpning relatert til alder. Et slikt funn er ikke diagnostisk for vaginal inntregning. Økt hyminalåpning tilsier kun at inntregning kan ha funnet sted. Man kan heller ikke på bakgrunn av funnet uttale seg om når dette kan ha oppstått, eller på hvilken måte." De medisinske vurderingene går således ikke lenger enn til å tilkjennegi at nærmere beskrevne funn kan skyldes slike forhold som C har forklart seg om. Når det gjelder disse forklaringene, er det for øvrig under ankeforhandlingen fremkommet at hun først fortalte faren og stemoren at det var en ikke navngitt gutt som hadde stukket en pinne inn i skrittet hennes. Noe senere rettet hun dette til at det var "E" som hadde gjort det, og denne forklaringen har hun så senere fastholdt. Andre opplysninger i saken - både vitneforklaringer og fremlagte fotografier - gir inntrykk av et alminnelig godt forhold mellom C og "E" så lenge C bodde hos moren. Psykolog Hagen har som rettsoppnevnt sakkyndig ikke tatt stilling til overgrepsanklagene. De bevismessige holdepunkter for mistanken mot "E" er etter lagmannsrettens vurdering svake, men kommer likevel inn som et moment i helhetsvurderingen i og med at det prinsipielt ikke skal tas noen sjanser i slike forhold. Lagmannsretten viser om dette til bemerkning i Rt-1989-326 som nå også er bekreftet i en kjennelse om samværsrett inntatt i Rt-1994-940.
Etter lagmannsrettens mening må en helhetsvurdering av faktorene omsorgsevne, følelsesmessig tilknytning og risiko ved tilbakeføring (status quo-hensynet) lede til at B fortsatt bør ha den daglige omsorgen. Retten finner støtte for dette spesielt i den sakkyndiges vurdering av partenes omsorgsevne og av Cs følelsesmessige tilknytning. På begge disse punkter har den sakkyndige konkludert med at vurderingen slår ut til fordel for B. I rapporten av 17. oktober 1994 har den sakkyndige uttalt at As engasjement i omsorgsspørsmålet "virker å være følelsesmessig og konfliktorientert i større grad enn det er en reflektert holdning til hva som er det beste for C", og at "ønsket om å få C tilbake, er grunnlagt i egne behov heller enn at det er en vurdering av hva som er det beste for C." Dette er vurderinger som går direkte på et hovedtvistetema i saken, og som lagmannsretten ikke kan unnlate å legge vekt på. Bevisførselen under ankeforhandlingen har ikke overbevist lagmannsretten om at den sakkyndiges antagelse er uriktig. A gis imidlertid i rapporten også anerkjennelse for at hun følger sine 3 hjemmeværende barn godt opp i skolesituasjonen, og at hun har evne til følelsesmessig nærhet og støtter dem på andre måter. Det vurderes imidlertid som en klart negativ faktor for A som omsorgsperson at hun behersker det norske språk såvidt dårlig som hun fortsatt gjør - etter 7 års opphold her i landet. Likeledes har den sakkyndige funnet grunn til å stille spørsmål om ikke A og "E" praktiserer en noe autoritær form for barneoppdragelse, hvor straff inngår i for sterk grad.
Den sakkyndige uttalte i sin forklaring for retten at bevisførselen under ankeforhandlingen har styrket grunnlaget for den konklusjon som er trukket i den skriftlige rapporten. Tilbakeføring av omsorgen til moren er av den sakkyndige vurdert som svært betenkelig uavhengig av det omtvistede spørsmål om kvaliteten på omsorgen hos moren frem til 4. juni 1993. På dette punkt er opplysningene såvidt motstridende at det ikke kan trekkes noen sikker konklusjon. Lagmannsretten er imidlertid enig med den sakkyndige i at selv om det legges til grunn at C hadde alminnelig bra omsorg og leveforhold hos moren frem til 4. juni 1993, må det etter en samlet vurdering antas å ville være best for henne å bli boende hos faren og stemoren. Det er intet holdepunkt for at det er noe å utsette på omsorgen hos familien B. Hun har allerede bodd såvidt lenge der at hennes følelsesmessige tilknytning nok er blitt sterkere orientert mot faren og stemoren enn mot moren. Vitneforklaringer om hennes reaksjon på samværsforsøket med moren og halvsøsknene i september 1994 bekrefter etter lagmannsrettens mening antakelsen om dette, selv om det skulle være riktig at B og D hadde forsømt å motivere henne til samværet slik de burde ha gjort. Forholdet mellom C og faren karakteriseres av den sakkyndige som gjensidig positivt. D er ifølge den sakkyndige den person som C nå er sterkest knyttet til følelsesmessig.
Hensynet til Cs kontakt med sine halvsøsken taler isolert sett klart for tilbakeføring til moren. Det blir ikke den samme kontakt ved en samværsordning mellom søsken som når søsknene bor sammen. Det er grunn til å tro at det, slik situasjonen har vært til nå, er et gjensidig savn mellom C og halvsøsknene, og ifølge vitneforklaringene var skuffelsen stor da F, G og H ikke fikk være sammen med C ved det mislykkede samværsforsøket i september 1994. På den annen side vil tilbakeføring til moren medføre mindre kontakt med Ds to barn på henholdsvis 12 og 9 år som hun nå bor sammen med og har bodd sammen med de siste ca 1 1/2 år. Det er grunn til å tro at C nå følelsesmessig oppfatter Ds to barn like mye som søsken som hun oppfatter sine halvbrødre som søsken. Den sakkyndige har om dette sagt i rapporten at "C ser på Ds barn som sine søsken", og at disse også har et positivt forhold til henne. Under enhver omstendighet er det lagmannsrettens oppfatning at hensynet til nærmere kontakt med halvbrødrene ikke er tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne en tilbakeføring av C til moren.
Når det gjelder foreldreansvaret, er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn byretten. Etter lagmannsrettens mening bør partene ha foreldreansvaret sammen. I motsetning til avgjørelsen av omsorgsspørsmålet, er det uten betydning for foreldreansvaret om det er eller ikke er noe grunnlag for mistanke om seksuelle overgrep fra "E" eller fra andre personer i morens omgangsmiljø. Heller ikke faktorene omsorgsevne og følelsesmessig tilknytning har den samme betydning i relasjon til foreldreansvaret. Felles foreldreansvar innebærer at visse betydningsfulle avgjørelser vedrørende C må treffes av begge foreldrene sammen. Det mener lagmannsretten er en rimelig og riktig ordning i det foreliggende tilfelle, og en ordning som i hvert fall bør gis en mulighet. Hvis det på grunn av partenes holdning til hverandre skulle vise seg umulig å få en ordning med felles foreldreansvar til å fungere, vil spørsmålet kunne tas opp til ny vurdering senere, jfr. barneloven §39.
Samværsspørsmålet er som nevnt regulert i det rettsforlik partene inngikk under ankeforhandlingen. Ordningen går ut på følgende:
"a) D og C, samt A og guttene, møtes på biblioteket/eventuelt i svømmehallen en gang i uken til 2 timers samvær. Dette starter første uken i desember og gjentas 4 ganger.
b) De samme personer møtes deretter en ettermiddag pr. uke til ca 2 1/2 times samvær, første gang i - - -stien, andre gang i - - -veien og deretter vekselvis.
c) Ordningen evalueres etter to måneder fra idag (23. november 1994)."
Lagmannsretten vil bemerke at ved den evaluering av samværsordningen som etter rettsforlikets pkt. 2 c) ovenfor skal foretas i slutten av januar 1995, bør det inngå å vurdere om det er mulig og hensiktsmessig med et suksessivt utvidet samvær mellom C og halvbrødrene - eventuelt knyttet til deltakelse i organiserte fellesaktiviteter blant barn på det aktuelle alderstrinn i X.
Anken har etter dette ført frem når det gjelder foreldreansvaret, men ikke når det gjelder hovedtvisten om den daglige omsorgen. Ankesaken må anses som dels vunnet og dels tapt, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §174 jfr. §180 annet ledd bør hver av partene bære sine saksomkostninger i ankesaken. Begge er for øvrig som nevnt gitt bevilling til fri sakførsel. Byrettens omkostningsavgjørelse er lagmannsretten enig i.
Dommen er enstemmig.
Dom:
1. Byrettens dom stadfestes forsåvidt angår spørsmålet om daglig omsorg.
2. Partene skal sammen ha foreldreansvaret for C født xx.xx.1988.
3. Byrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
4. Saksomkostninger for lagmannsretten idømmes ikke.