LA-1995-418

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-12-01
Publisert:	LA-1995-00418
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sand herredsrett Nr: 94-00385 - Agder lagmannsrett LA-1995-00418 A - Anket til Høyesterett - HR-1996-00207 K - Anken nektet fremmet. Kjæremål over saksomkostninger trukket, HR-1996-00016C .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Hjalmar Selmer). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Odd Rune Torstrup).
Forfatter:	Lagdommer Trude Sæbø, Lagdommer Nils Simonsen, Eks.ord. lagdommer Håkon Børresen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §39, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Barneloven (1981)

I sak mellom B og A avsa Sand herredsrett den 12. mai 1995 dom med slik domsslutning:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, fnr. xx.xx.1988.

2. A skal ha slikt samvær med C, fnr. xx.xx.1988:

a) Annenhver helg fra fredag kveld til søndag kl. 18.00.

b) 1 ukes høstferie, annenhver jul fra 23. desember til 27. desember kl. 18.00, annethvert nyttår fra 30. desember til 01. januar kl. 18.00, annen hver påske fra palmelørdag til 2. påskedag kl. 18.00.

c) 4 ukers sommerferie, samt 1 uke vinterferie.

3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger."

Bakgrunnen for saken og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens domsgrunner.

A ved advokat Hjalmar Selmer har påanket dommen til Agder lagmannsrett. B ved advokat Odd Rune Torstrup har imøtegått anken, og har påstått herredsrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling i saken ble holdt i Kristiansand den 7. og 8. november 1995. Begge parter møtte og forklarte seg. Det ble avhørt syv vitner, hvorav fire var nye for lagmannsretten. Videre forklarte den oppnevnte sakkyndige seg for retten, og det ble dokumentert skriftlige bevis, som vil bli nevnt i det følgende i den utstrekning de har betydning for saken.

Den ankende part ved advokat Selmer har i hovedsak anført:

Saken gjelder hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for C, som nå er syv år. Ved Agder lagmannsretts dom av 24. februar 1993 ble det fastsatt at faren skulle ha den daglige omsorg. Det er derfor nå tale om en endringssak etter barneloven §39, og det skal da være særlige grunner som taler for en endring av omsorgsavgjørelsen. Det vises til Backers kommentar til barneloven, hvor det på side 252 fremgår at det ikke er krav om sterke grunner, men det må være konkrete og påviselige grunner. Det må kreves mer til endring enn for å vinne frem i første sak. Det kan ses slik at ulempene ved miljøskifte først teller med i vurderingen av hva barnets beste tilsier, og dernest får betydning for bevisbyrden. Formålet med bestemmelsen er å skape en viss ro om avgjørelsen i disse sakene, selv om den ikke har vanlig rettskraftsvirkninger. Retten bør føle seg relativt sikker på at en endring vil være til barnets beste hvis den skal endre den tidligere avgjørelse, jfr. Rt-1983-266. Uansett vil hensynet til risikoen ved miljøskifte ofte spille en større rolle i endringssakene fordi det da ofte har gått lenger tid enn i barnefordelingssaker flest. Det vises til Smith og Lødrup: Barn og Foreldre side 105.

I herredsrettens dom er det anført tre nye momenter i forhold til lagmannsrettens dom av 24. februar 93. Den ankende part er ikke enig i at det er et endret forhold at ankemotpartens samboerforhold har vist seg å være stabilt. Det er et nytt moment at C har adferdsproblemer, men ikke noe tyder på at dette skyldes negative sider ved faren som omsorgsperson. Hans oppførsel har kanskje ikke være prikkfri, men den må vurderes ut fra det forhold at motparten aldri har latt den ordning som ble fastsatt av lagmannsretten i 1993 få falle til ro. Hun har således stradig presset den ankende part med saksanlegg om samvær og senere om endring av omsorgsavgjørelsen.

Selv om foreldrene ikke direkte har trukket C inn i konflikten seg imellom, er det grunn til å tro at Cs problemer kan skyldes at denne konflikten har pågått hele tiden siden lagmannsrettens dom.

Det kan nok være riktig at den ankende part i mindre grad enn ankemotparten har villet akseptere at sønnen har problemer. Det anføres imidlertid at dette kan ha vært et forsvar fra hans siden, fordi han stadig har blitt angrepet. Han bestrider for øvrig at barnehaven gjorde ham kjent med adferdsproblemene før han høsten 1994 ble bedt om samtykke til henvendelsen til PP-tjenesten.

Allerede i den forrige lagmannsrettsdommen ble det lagt avgjørende vekt på ulempene ved miljøskiftet. Dette har enda større betydning i dag. Det er mulig at moren har større innlevelsesevne enn faren har, men den oppnevnte sakkyndig har ikke lagt stor vekt på dette moment. Selv om det taler for å gi omsorgen til moren, kan det ikke oppveie problemene med et miljøskifte for C, som er en utrygg gutt, og som ifølge den sakkyndige også er mest knyttet til faren. Den sakkyndige har uttalt at den samlede foreldrekontakt muligens kan bli best dersom moren får omsorgen, men som den sakkyndige også har påpekt vil faren kunne bli mer fleksibel og samarbeide lettere når saken er endelig avgjort, og han ikke lenger følger seg truet av stadig utspill fra morens side med sikte på å overta omsorgen.

Ankemotparten har anført at hun kan tilby C en familie sammen med sin samboer og til dels samboerens barn fra tidligere ekteskap. Det bør imidlertid ikke tale mot den ankende part at han er alene. Det finnes mange aleneforeldre i landet, og faren har sørget for at sønnen får omgang med andre barn.

Det viktige nå er at saken faller til ro, og at foreldrene slutter å slåss og i stedet samarbeider.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.88.

2. B skal ha slikt samvær med C, født xx.xx.88:

a) Annen hver helg fra fredag kveld til søndag kl. 1800.

b) 1 ukes høstferie, annen hver jul fra 23. desember til 27. desember kl. 1800, annet hvert nyttår fra 30. desember til 01. januar kl. 1800, annen hver påske fra palmelørdag til 2. påskedag kl. 1800.

c) 4 ukers sommerferie, samt 1 uke vinterferie.

3. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Ankemotparten ved advokat Torstrup har i hovedtrekk anført:

Endring av lagmannsrettens tidligere avgjørelse krever etter barneloven §39 særlige grunner. Det er ikke nødvendig at det foreligger sterke grunner, bare konkrete og påviselige grunner, jfr. Backers kommentar til barneloven side 252. De særlige grunner vil som regel bestå i at forholdene har endret seg. Men endring kan også skje på det grunnlag at forholdene ble feilaktig bedømt i den første saken.

I forhold til den tidligere saken er det nytt at forholdet mellom ankemotparten og hennes samboer har vist seg å være stabilt. De tar sikte på å gifte seg i juni 1996. Ankemotparten er hjemmeværende, og kan ta seg av C på heltid. Samboeren har tre barn fra tidligere ekteskap som han har god kontakt med.

Videre er det nytt i forhold til den tidligere sak at C har fått visse adferdsproblemer, som først viste seg i barnehaven, og nå har fortsatt etter at han i høst begynte på skolen. Han er utagerende overfor andre barn. Det kan ikke sies noe sikkert om hvorfor han oppfører seg slik. Det kan skyldes farens opptreden, men det er ikke nødvendig å påvise noen årsakssammenheng her. Det er tilstrekkelig at det foreligger problemer, og spørsmålet er hvem av foreldrene som best kan takle dette.

Den ankende part har hatt vanskelig for å se at C har problemer. Han har ikke samarbeidet godt med barnehaven for å løse prblemene. Videre har han ikke innordnet seg de regler som gjelder i barnehaven når det gjelder den "kjernetid" barna skal være til stede, regelen om ikke å ha med seg tyggegummi eller godter osv. Denne oppførselen har ikke vært heldig for C. Blant annet har han følt at han måtte unnskylde faren når de for eksempel kom for sent.

Ankemotparten bestrider ikke at den ankende part og C har god kontakt slik som den sakkyndige har fastslått. Den ankende part har imidlertid ikke god nok innlevelsesevne i forhold til å løse Cs problemer. Heller ikke hans foreldre har kunnet hjelpe ham der, idet de også overfor den sakkyndige har gitt uttrykk for at C ikke har problemer. De har derfor ikke kunne gi den ankende part slik hjelp og støtte som lagmannsretten forutsatte i den tidligere dommen. Morforeldrene har heller ikke kunnet yte særlig hjelp, da den ankende part til dels har holdt C borte fra dem.

Det er ikke riktig som den ankende part anfører at ankemotparten for enhver pris vil vinne "rett" og få omsorgen for C. Hun var innstilt på å avfinne seg med lagmannsrettens tidligere dom forutsatt at hun var sikker på at dette var til Cs beste. Når hun har prøvd å få utvidet samvær med sønnen, er det for å kompensere for en uheldig utvikling hun mener å se hos ham. Den ankende part har en tendens til å kjøre sitt eget løp når han ikke er enig i et opplegg andre har fastsatt, og han kan få "fiendebilder", slik som i forhold til personalet i barnehaven da han oppfattet det slik at de mente det ville være best for C å bo hos moren. Det erkjennes at faren også har kvaliteter som omsorgsperson, men de kan få betydning for C under de samvær partene er enige om. Til daglig bør imidlertid C bo hos moren. Hun har også rikelig tid til å ta seg av ham, ettersom hun er hjemmeværende. Hun tar Cs problemer alvorlig, og innser at dersom man ikke gjør noe med dem, kan C utvikle seg til en "versting". Hun har også noen å snakke med om sønnens problemer, mens faren ikke har diskutert dette med noen.

Miljøskifte er ikke betenkelig i dette tilfellet. C føler seg vel hjemme i morens miljø, som for øvrig er meget barnevennlig. På bakgrunn av de problemer C har utviklet anføres det at et miljøskifte i denne saken ikke ville være skadelig, men tvert imot ønskelig.

Dersom moren får omsorgen, vil sannsynligvis også den samlede foreldrekontakt bli bedre. Den ankende part har til dels vært vanskelig å samarbeide med, han har vært avvisende når ankemotparten har tatt kontakt, og selv tar han aldri kontakt for å diskutere C, selv om partene har felles foreldreansvar. Ankemotparten er innstilt på at foreldrene må samarbeide, og hun vil også være fleksibel med hensyn til praktiseringen av samværsretten.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Sand herredsretts dom av 12.5.95 pkt. 1 og pkt. 2 stadfestes.

2. A tilpliktes å betale sakens omkostninger for herreds- og lagmannsrett."

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter barneloven §39 kreves det særlige grunner for å endre en tidligere domsavgjørelse vedrørende omsorgen for barn. Også i en endringssak er det barnets beste som er det avgjørende. Regelen i barneloven §39 har imidlertid betydning for bevisbyrden. Retten er ofte i tvil om avgjørelsen i denne type saker, og den bør føle seg relativt sikker på at en endring vil være til det beste for barnet hvis den tidligere avgjørelse skal endres. Dette innebærer at lagmannsretten i denne saken ikke står like fritt som under en vanlig ankebehandling.

Det er anført som et nytt moment i forhold til lagmannsrettens tidligere dom at forholdet mellom ankemotparten og hennes samboer har vist seg å være stabilt, og at de tar sikte på å gifte seg i juni 1996. Dette moment alene kan etter rettens syn åpenbart ikke føre til noen endring av lagmannsrettens tidligere avgjørelse om omsorgen. Lagmannsretten synes den gang å ha gått ut fra som mest sannsynlig at samboerforholdet ville utvikle seg tilfredsstillende, og den lille usikkerhet som den gang heftet ved utviklingen av forholdet synes ikke å ha vært noe avgjørende moment da lagmannsretten traff sin avgjørelse.

Det som ellers er nytt er at C har utviklet visse adferdsproblemer som først viste seg i barnehaven, og som har fortsatt nå etter at han har begynt i første klasse på skolen. Etter det opplyste synes riktignok problemene å ha begynt før lagmannsretten avsa sin dom i februar 1993, nemlig da konflikten i hjemmet startet i 1992. Problemene synes imidlertid å ha vedvart og utviklet seg, selv om C etter det opplyste også har hatt bra perioder med lite konflikter med de andre barna i barnahven.

Spørsmålet er om C vil få bedre hjelp til å løse sine problemer dersom han flytter til moren. Ankemotparten har anført at et miljøskifte i seg selv vil være ønskelig i dette tilfellet. Lagmannsretten kan ikke uten videre være enig i dette. Det kan selvfølgelig være en mulighet for at det å begynne på en helt ny skole hvor ingen kjenner ham fra før, vil gi ham en mulighet til å starte på nytt med en annen adferd i forhold til den "bajasrolle" som han til dels har hatt i barnehaven, og synes å ha fortsatt med på skolen. Dette er imidlertid høyst usikkert. Problemene kan også tenkes å bli verre dersom han flytter og må begynne på en annen skole, hvor alt er nytt og ukjent. Det vises her til at Cs adferdsproblemer synes å ha sammenheng med en grunnleggende usikkerhet.

Derimot kan det nok tenkes at moren som omsorgsperson bedre kan leve seg inn i Cs følelser, og hjelpe ham med å løse problemene. Den sakkyndige gir i sin uttalelse også uttrykk for at dette muligens vil være tilfelle. I alle fall synes moren å ha bedre forståelse for at C har problemer. Faren har i nokså stor grad hatt en tendens til å bagatellisere problemene. Retten legger til grunn at dette til en viss grad henger sammen med at faren har følt at han har vært i konflikt med i hvert fall enkelte av de ansatte i barnehaven, etter at han fikk det inntrykk i den forrige rettssaken at barnehavepersonalet mente gutten burde bo hos moren. Etter rettens syn har dette ført til at han i nokså liten grad har tatt hensyn til det personalet i barnehaven har gitt uttrykk for og de regler de har satt opp for oppførsel i barnehaven. Retten finner det betenkelig at faren på denne måte har latt sin "voksenkonflikt" være bestemmende for sin opptreden i forhold til barnehaven, uten hensyn til hva som ville være best for C. Retten viser også til den sakkyndiges uttalelse, hvor det heter at far setter grenser for gutten, men muligens i noe mindre grad enn det omgivelsene berettiget mener er adekvat. Det kan være ut fra at far sosialt ikke så lett tar andres perspektiv, og heller ikke er så opptatt av at C skal være særlig "høflig", en adferd som den sakkyndige mener kan gavne C, idet den kan utløse større grad av returnert velvilje i Cs omgivelser. Den sakkyndige uttaler også at faren kan tenkes å være støttende i forhold til Cs adferd til enhver tid, slik at han får litt lite konstruktiv motstand og korreks, og blir vant til at hans eget perspektiv har gyldighet. Som den sakkyndige sier er dette noe som ikke nødvendigvis fører til trygghet i uoversiktlige sosiale situasjoner.

Retten er noe betenkt over den måte faren har opptrådt på i forhold til barnehaven når det gjelder Cs adferd. Det skal imidlertid bemerkes at han nå, etter at problemene har fortsatt på skolen, synes å ta det hele mer alvorlig, kanskje fordi han ikke opplever å ha noen konflikt med lærerne på skolen, slik han hadde i forhold til barnehavepersonalet. Det brev faren har skrevet som svar på henvendelse fra klasseforstanderen om Cs problemer, er således holdt i en helt annen tone enn den respons han ga på henvendelse fra barnehavepersonalet.

Retten antar etter dette at moren kan tenkes å ha bedre evne og vilje til å hjelpe C med å korrigere adferdsproblemene enn faren har hatt i alle fall hittil. Dette kan tale for at det vil være til Cs beste at han flytter til moren. I samme retning trekker det moment at moren synes å være mer innstilt på samarbeid foreldrene imellom og fleksibilitet med hensyn til praktiseringen av samværet. Retten vil likevel bemerke at faren har gått med på et utvidet samvær i forhold til såkalt "vanlig samvær".

På den annen side har C nå i 2 1/2 år bodd hos faren, og den sakkyndige har kommet til at han er mest knyttet til ham, selv om han også har en nær tilknytning til sin mor. Dertil kommer at C har bodd i X i hele sitt liv. Det er først og fremst her han har sitt sosiale nettverk, med farmor og farfar boende ca 150 meter og mormor og morfar et par kilometer unna. Selv om han i forbindelse med samvær med moren har fått kontakt med enkelte barn i hennes nærmiljø samt samboerens sønn på nesten samme alder, må det være klart at han har sine beste venner i Xområdet. Videre har han nå begynt på skolen. Etter rettens syn vil det være en fordel for en usikker gutt som C at han slipper å bytte skole. For å illustrere hans usikkerhet kan nevnes at han ifølge klasseforstanderen var det eneste av barna som gråt på den førskoledagen de hadde sommeren før skolen begynte. Selv om C som nevnt har fortsatt den noe agressive og utagerende adferd som han til dels viste i barnehaven, vil retten tro at det må være bedre å arbeide for å løse disse problemene på den skolen han nå har begynt, fremfor å la ham begynne på en ny og ukjent skole. Riktignok er det opplyst av klasseforstanderen at vanskelige elever fra høyere klasser på skolen har merket seg C og ønsker å etablere et kameratskap med ham. Vanskelige elever finnes imidlertid på de fleste skoler, og etter rettens syn har man ingen garanti for at ikke det samme vil skje på den skole hvor C må begynne dersom han flytter til moren.

Etter lagmannsrettens syn er saken tvilsom, men retten føler seg ikke relativt sikker på at en endring vil være til det beste for C, og da bør den tidligere avgjørelse bli stående. Retten vil bemerke at det er meget viktig at det nå kan bli ro rundt C. Det vises her også til den sakkyndiges uttalelse. Begge foreldrene har verdifulle bidrag å gi gutten. Som den sakkyndige sier er ingen av dem skadelige for C. I likhet med den sakkyndige vil også lagmannsretten tro at når forholdet roer seg, vil faren kunne være mer fleksibel og samarbeidsvillig i forhold til moren.

Partene er enige om omfanget av samværet for den av partene som ikke får den daglige omsorg.

Anken har ført frem, og saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172. Retten finner at saken har vært så tvilsom at hver av partene bør bære sine omkostninger for begge retter, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.88.

2. B skal ha slikt samvær med C, født xx.xx.88:

a) Annenhver helg fra fredag kveld til søndag kl. 18.00.

b) 1 ukes høstferie, annenhver jul fra 23. desember til 27. desember kl. 18.00, annethvert nyttår fra 30. desember til 1.1. kl. 18.00, annenhver påske fra palmelørdag til annen påskedag kl. 18.00.

c) 4 ukers sommerferie, samt 1 uke vinterferie.

3. Saksomkostninger tilkjennes verken for herredsretten eller lagmannsretten.