LA-1995-641
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-07-22 |
| Publisert: | LA-1995-00641 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Tønsbeg byrett Nr. 95-00141 A Agder lagmannsrett la-1995-00641 A |
| Parter: | Ankende part: Thorleif Brenna (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Helle). Ankemotpart: Fjeldstad AS (Prosessfullmektig: Advokat Eystein Setsaas) |
| Forfatter: | Lagdommer Erling Strand, formann Ekstraord. lagdommer John Årseth Ekstraord. lagdommer Håkon Børresen |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §61, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §339, Arbeidsmiljøloven (1977) |
Thorleif Brenna ble i skriv 9. august 1994 gitt avskjed med øyeblikkelig virkning fra sin stilling i Fjeldstad A/S, etter at han hadde uteblitt fra arbeid etter avsluttet ferie 18. juli. Advarsel var på forhånd gitt ham i brev 1. august og avskjeden var klarert med bedriftsklubbens styre i møte 9. august samme år. Han var tidligere gitt avskjed 3 ganger, i 1990, 1991 og 1992, men ved alle disse tre tidligere anledningene ble avskjeden tilbakekalt etter forhandlinger mellom partene. Ved stevning 7. februar 1995 til Tønsberg byrett reiste han sak mot bedriften med påstand om at avskjeden kjennes ugyldig og med krav om erstatning fra bedriften for økonomisk og eventuelt ikke-økonomisk tap, fastsatt etter rettens skjønn. Fjeldstad A/S påsto seg frifunnet. Under hovedforhandlingen for byretten ble saksøkerens påstand endret til kun å gjelde krav om erstatning. Tønsberg byrett avsa 3. juli 1995 dom i tvisten med slik domsslutning:
"1. Fjeldstad AS frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Det sentrale spørsmålet i tvisten var om Brenna hadde krav på tilbud om forhandlinger om AKAN-kontrakt, eller rett til slik kontrakt etter eget initiativ, i stedet for avskjed. Byretten kom enstemmig til at han ikke hadde slik rett, men med ulik begrunnelse fra henholdsvis rettens formann og de to meddommerne.
De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander for byretten, samt dens vurdering av de faktiske og rettslige forholdene, fremgår av dommen.
Thorleif Brenna med advokat Olav Rød som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett, idet det er angitt å foreligge feil ved byrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. I ankeerklæringen er erstatningskravet begrenset oppad til kr 200000,-. Fjeldstad AS med advokatfirma Skaara, Setsaas og Agerup ANS v/advokat Eystein Setsaas som prosessfullmektig har imøtegått anken. Under saksforberedelsen for lagmannsretten har advokat Håkon Helle overtatt som prosessfullmektig for den ankende part.
Ankeforhandling ble holdt i Tønsberg 4. og 5. juni 1996. Den ankende part møtte, sammen med sin prosessfullmektig, og forklarte seg. For ankemotparten møtte administrerende direktør Viggo Holmen, sammen med prosessfullmektigen. Holmen avga forklaring som vitne, men fikk anledning til å være til stede under hele ankeforhandlingen. Det ble avhørt ytterligere 11 vitner, hvorav 5 var nye for lagmannsretten. Det ble dessuten dokumentert en del skriftlig bevismateriale, og som er nevnt nedenfor i den utstrekning det har hatt betydning for resultatet.
I prosesskriv 7. juni 1995 har ankemotparten begjært saken reassumert i medhold av tvistemålsloven §339 første ledd. Begrunnelsen for begjæringen er at den ankende part hevdes å ha forklart seg i strid med den plikten han ble foreholdt under ankeforhandlingen. Det hevdes at han under rettsforhandlingen forklarte at han kun hadde vært på AKAN-kontrakt en gang og henviste da til fremlagt kontrakt i Fjeldstad A/S. Han fortiet at han i tiden fra 1. mars 1971 til og med 1985 var ansatt i Tinfos Jernverk A/S, og inngikk der AKAN-avtale i juni 1985, men som han senere brøt og derfor ble oppsagt 25. november samme år. Han reiste søksmål for Skien og Porsgrunn byrett som i dom 23. desember 1986 frifant arbeidsgiveren. Denne dommen ble i anonymisert form påberopt under prosedyren for lagmannsretten og er senere av ankemotparten innhentet i original fra byretten og hvor det fremgår at det er den ankende part som var saksøker. Dette var helt ukjent for ankemotparten og for retten. Historikken som er dokumentert i nevnte dom, vurdert i sammenheng med historikken i foreliggende sak, er åpenbart meget viktige opplysninger som retten bør være kjent med før den avsier dom i saken. Det hevdes at disse nye opplysningene "umiddelbart og med stor tyngde, peker mot en bestemt løsning av konflikten", jfr. Rt-1974-961, særlig side 964. Videre er vist til Schei: Tvistemålsloven, bind II side 237-238.
Med henvisning til dette er ankeforhandlingen begjært reassumert.
Den ankende part har motsatt seg reassumering og hevder at det ikke er grunnlag for det. Det bestrides at han har forklart seg usant for lagmannsretten eller holdt tilbake opplysninger som han var forpliktet til å gi. Han har ikke forklart at han aldri tidligere har hatt noen AKAN-kontrakt hos andre arbeidsgivere. Forklaringen om dette gjaldt bare arbeidsforholdet i Fjeldstad A/S. Han har ikke lagt skjul på at han har et alkoholproblem som stammer fra lang tid tilbake, men har ikke funnet grunn til å gå i detaljer om hvilke problemer dette har medført på andre arbeidsplasser. På samme måte som en part må være berettiget til å holde helseopplysninger for seg selv, må han også være berettiget til ikke å gi opplysninger om forholdet til AKAN i tidligere arbeidsforhold så lenge dette ikke har en direkte betydning i saken. Som kjent er dette taushetsbelagte opplysninger. Den ankende parts vanskeligheter i forhold til en annen arbeidsgiver på grunn av alkoholbruk kan ikke ses å ha noen betydning for avgjørelsen i nærværende sak.
Lagmannsretten finner at den ankende parts fortielse av at den fremlagte anonymiserte dommen gjaldt ham, er utvilsomt grov, og kan vanskelig sies å være unnskyldelig. Det må antas at den også er et brudd på plikten til å forklare seg fullstendig om forhold som han måtte forstå var av betydning for nærværende sak. Lagmannsretten finner likevel at de nye opplysningene ikke gir tilstrekkelig grunnlag for reassumering av saken, jfr. tvistemålsloven §339 og Schei. Tvistemålsloven, bind II side 237-238.
Saken står for lagmannsretten i alt vesentlig, såvel faktisk som rettslig, i samme stilling som for byretten. Partenes anførsler er også i hovedtrekk de samme for begge rettene. Den ankende part har i det vesentlige anført:
Den ankende part er gitt avskjed ved 4 forskjellige anledninger, nemlig i desember 1990, i november 1991, i mars 1992, og i august 1994. Ankemotparten har handlet i strid med sine forpliktelser etter AKAN-opplegget i nær sagt alle disse tilfellene. Først etter sterkt engasjement fra tillitsmannsapparatet ved bedriften er avskjedigelsene trukket tilbake, unntatt i siste tilfellet. Etter avskjedigelsen i 1990 ble 6. februar 1991 inngått AKAN-kontrakt, med gyldighet for et år. Etter overtredelsen i 1991, skulle han etter AKAN-opplegget ha vært gitt en advarsel, men ble i stedet gitt avskjed, som måtte trekkes. I mars 1992 var AKAN-kontrakten utgått, og den ankende part skulle vært gitt advarsel nr. 2, men ble igjen gitt avskjed. Avskjeden var da begrunnet i andre forhold enn alkoholmisbruk, jfr. legeerklæringen av 19. februar 1992, hvor fraværet er begrunnet i influensa. Legeerklæringen må godtas. Fraværet som førte til avskjedigelsen i 1992 var således uten betydning i relasjon til AKAN-opplegget, og det gikk så mer enn 2 år til siste avskjeden i august 1994. Den ankende part hadde i løpet av høsten 1994 en rekke kontakter med forskjellige personer i anledning muligheten for gjeninntakelse, og han kan ikke belastes for å ha vært passiv. Det var etter de forpliktelser som følger av et AKAN-opplegg bedriften som skulle tilby, og ikke han som skulle kreve, en ny AKAN-kontrakt. Under enhver omstendighet har han krevet slik kontrakt ved det brev som 18. august 1994 på hans vegne ble sendt bedriften fra Notodden Kameratklubb v/tilsynslege Rahm.
Ankemotparten har hatt uklare oppfatninger av hva AKAN-ordningen medførte av forpliktelser for bedriften, og ordningens rettslige betydning har bedriften ikke ofret tilstrekkelig oppmerksomhet. Direktør Holmens opplysninger om at det fra bedriftens side var konferert med bedriftslegen før siste avskjed ble gitt, betviles og står i strid med andre opplysninger. Etter den protokolltilføyelse til arbeidsreglementet §14 som ble vedtatt 30. oktober 1990 var bedriften forpliktet til å tilby ny AKAN-behandling før eventuell avskjedigelse eller oppsigelse. Bedriften var forpliktet til å følge hovedretningslinjene ved en AKAN-ordning. Et element i disse retningslinjene er regelen om at når det går mer enn 2 år etter siste forseelse, faller tidligere advarsler bort og vedkommende starter "med rene ark". Dersom bedriften ikke ville anse denne regelen som bindende for seg, måtte den uttrykkelig ha reservert seg mot den, og det har den ikke gjort. Den ankende part hadde derfor i 1994 krav på et nytt tilbud om AKAN-kontrakt. Det forelå ingen skjønnsmessig adgang for bedriften til å vurdere om slikt tilbud skulle gis. Det foreligger ingen regler eller praksis for at AKAN-kontrakter må forhandles om innen 8 uker etter at avskjed finner sted, slik rettens formann har lagt til grunn i byrettens dom.
Den ankende part har som følge av bedriftens brudd på sine forpliktelser etter AKAN-ordningen og arbeidsreglementet blitt påført et økonomisk tap som kreves erstattet. Det vises til fremlagt beregning av inntektstapet. Erstatningen skal fastsettes etter en skjønnsmessig rimelighetsvurdering hvor inntektstapet bare er en av de relevante faktorene. Avskjedigelsen medførte også en ikkeøkonomisk skade som må tas hensyn til ved beregningen. Det er ikke grunnlag for å la utbetalt trygd komme til fradrag i erstatningen. Erstatningen bør passende settes til ca kr 200000,-.
Det er vist til Friberg: Arbeidsmiljøloven (6. utgave) side 438, og til fremlagte dommer av Gulating lagmannsrett 10. februar 1986, av Bodø byrett 22. desember 1986, av Bergen byrett 9. desember 1985, og av Oslo byrett 26. mai 1982.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Fjeldstad A/S v/styret betaler erstatning til Thorleif Brenna for urettmessig avskjed, fastsatt etter rettens skjønn.
2. Fjeldstad A/S v/styret betaler saksomkostninger for byrett og lagmannsrett til Thorleif Brenna."
Ankemotparten har i det vesentlige anført:
Den ankende part ble ansatt ved bedriften i 1989. Han har vært avskjediget ikke mindre enn 4 ganger, senest 9. august 1994. De tre første avskjedene ble av forskjellige grunner tilbakekalt, men ikke siste. Avskjeden er gitt på korrekt måte i henhold til arbeidsmiljøloven bestemmelser. Det bestrides at bedriften hadde noen plikt til å tilby gjentatte AKAN-kontrakter til de ansatte. Det som er avtalt av bedriften når det gjelder AKAN-ordning er det som følger av vedlegg A til arbeidsreglementet (utdraget side 31) samt protokolltilføyelse av 30. oktober 1990 til arbeidsreglementet §14 pkt. C. Bedriften er således forpliktet av det sentrale i AKAN-opplegget, men ikke av alle tilleggsbestemmelser som AKAN lanserer i sitt brosjyremateriale. Den 2 årsregelen som er vist til av ankende part har bedriften ikke forpliktet seg til å følge. Den nevnte protokolltilføyelsen til §14 kan ikke tas til inntekt for rett til nytt tilbud om AKAN-kontrakt.
Den ankende part fikk før siste avskjed et brev av 1. august 1994 fra bedriften med en "siste advarsel". Bedriftsklubben var enig med bedriften i at nå fikk det være nok, jfr. protokoll av 9. august 1994. Det er ikke dokumentert at den ankende part har fremmet krav om forhandlinger, eller reist søksmål til prøving av avskjedigelsens berettigelse, jfr. arbeidsmiljøloven §57 og §61. Dermed foreligger ikke noe grunnlag for å angripe avskjedssaken, som er rettmessig.
Subsidiært hevdes at den ankende part ikke har krevet forhandlinger om ny AKAN-kontrakt innen de frister som er gitt i arbeidsmiljøloven §57 og §61. Henvendelsen fra Notodden Kameratklubb kan ikke anses som et slikt krav om forhandlinger. Erstatningskravet er derfor fremsatt for sent.
Atter subsidiært hevdes at et erstatningskrav på kr 200000,- er altfor høyt. Det må tas hensyn til at bedriften har strukket seg svært langt og gjort mer enn det som med rimelighet kan kreves i forbindelse med de nevnte avskjedssituasjonene.
Det er vist til fremlagte dommer av Oslo byrett 26. mai 1982, av Sarpsborg byrett 13. desember 1985, av Bodø byrett 22. desember 1986, og av Skien og Porsgrunn byrett 23. desember 1986.
Det er nedlagt slik påstand:
"1. Tønsberg byretts dom datert 03. juli 95, i sak 95-141 A mellom Fjeldstad AS og Thorleif Brenna, pkt. 1, stadfestes.
2. Thorleif Brenna dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
Den ankende part ble ansatt i Fjeldstad A/S i oktober 1989. Han var først såkalt plasstillitsvalgt ved bedriften, og fra 1993 leder av bedriftsklubben og hovedtillitsvalgt. Som nevnt foran har han fått avskjed ikke mindre enn 4 ganger, men de tre første avskjedene ble av forskjellige grunner tilbakekalt. Etter det opplyste var han fraværende fra sitt arbeid i bedriften 2., 3. og 4. april 1990 og ble gitt advarsel. Videre hadde han fravær 11. april, 2., 5., 6. og 7. juli 1990 og ble gitt ny advarsel. Endelig hadde han fravær 9.juli og 20. og 21. august, samt fra 15. til 27. september 1990, da han ble gitt avskjed første gang. Etter forhandlinger mellom bedriften og den ankende part ble avskjeden trukket tilbake under forutsetning av at han inngikk en AKAN-avtale, samt at han ikke kom med noe økonomisk krav overfor bedriften i tidsrommet 15. september - 9. desember 1990, da han hadde vært fraværende på grunn av alkoholmisbruk. Det vises i denne forbindelsen til protokoll datert 4. desember 1990 mellom bedriften og den ankende part, samt AKAN-kontrakt inngått 6. februar 1991. Kontrakten gjaldt fra sistnevnte dato og skulle tas opp til ny vurdering om 1 år.
Opplegget i AKAN-avtalen ikke ble fulgt fra den ankende parts side og fraværet var av slik art at hans situasjon ble drøftet med bedriftsklubben i møte 22. november 1991. Klubben og bedriften ble enige om at han enten måtte fratre sin stilling ved oppsigelse, eller godta siste advarsel samtidig som han måtte frasi seg tillitsverv, jfr. protokoll 22. november 1991 mellom bedriften og bedriftsklubben. Han godtok imidlertid ingen av disse alternativene, men ba om ny behandling etter AKANs retningslinjer, jfr. bedriftsklubbens skriv 25. november 1991. Han ble likevel gitt avskjed ved brev 26. november 1991, men avskjeden ble etter forhandlinger tilbakekalt 2. desember samme år.
I forbindelse med nytt ureglementert fravær, uten rettidig sykemelding, ble den ankende part gitt ny avskjed ved bedriftens brev 12. mars 1992. Etter en tid fremla han legeerklæring datert 19. mars 1992, hvor han sykmeldes fra 9. mars. Videre reiste han søksmål for å få avskjeden kjent ugyldig. I utenrettslige forhandlinger kom partene til enighet om at avskjeden skulle tilbakekalles, jfr. rettsbok 23. juli 1992 med hevningskjennelse.
Den ankende part ble så igjen 9. august 1994 gitt avskjed etter ureglementert fravær. Hans siste arbeidsdag var fredag 17. juni 1994. Han var ikke satt opp på noen ferieliste, og da bedriften tok kontakt med ham 28. juli 1994, hadde han vært fraværende nær 6 uker uten å ha gitt noe livstegn fra seg. Han ga imidlertid samme dag beskjed om at han kom på arbeid 1. august etter endt ferie. Han møtte imidlertid ikke opp, og ble gitt en siste advarsel ved bedriftens brev 1. august 1994. Han ble gjentatte ganger forsøkt kontaktet både fra bedriftens og fra bedriftsklubbens side, men uten at han tok kontakt tilbake. Saken ble tatt opp i bedriftsklubben i møte 9. august 1994, og det var da enighet mellom bedriften og klubben om at han skulle gis avskjed med øyeblikkelig virkning. Samtidig ble det uttalt at "hvis Brenna er villig og viser vilje til å gå inn på et eller annet slags avvenningsopplegg, vil bedriften se på dette og vurdere et eventuelt nytt forhold i bedriften." Han ble avskjediget ved bedriftens brev 9. august 1994. Etter avskjeden var den ankende part i kontakt med bedriften og ble forklart bakgrunnen for avskjeden. Han var også i kontakt med bedriftsklubben. Ved brev 18. august 1994 fra Notodden kameratklubb v/tilsynslegen til bedriften ble det i samråd med den ankende part gitt uttrykk for at han nå ønsker et AKAN-opplegg, og bedriftsklubben rettet 6. desember 1994 en henvendelse til bedriften med anmodning om å ta den ankende parts ansettelse opp til ny vurdering, med henvisning til den ovenfor siterte uttalelsen i protokoll fra møte 9. august. Fra bedriftens side er hevdet at den siterte uttalelsen refererer seg til spørsmålet om eventuell senere ny ansettelse i bedriften, og ikke tilbakekalling av den avskjed det var enighet om å gi. Henvendelsen fra bedriftsklubben ble besvart ved bedriftens brev 7. desember 1994, hvor det ble meddelt at bedriftens ledelse hadde vurdert den ankende parts eventuelle nyansettelse i bedriften, men konkludert med at han ikke tas inn i bedriften igjen, jfr. bedriftens brev av nevnte dato.
Den ankende part har erkjent at han over flere år har hatt et alvorlig alkoholproblem, og at hans fravær i bedriften har hatt sin årsak i dette, med unntak av det fraværet som førte til oppsigelsen i mars 1992. Han har hevdet at han da hadde influensa, jfr. legeerklæring av 19. mars 1992, og at fraværet således var lovlig. Det fremgår av legeerklæringen at den ankende part hadde ringt legen 9. mars og oppgitt å ha fått en influensasykdom. Han var imidlertid ikke hos legen før 19. mars 1992. Sykmeldingen ble likevel gitt med virkning fra telefonhenvendelsen 9. mars 1992, uten at legen da hadde foretatt noen undersøkelse. Det kan således stilles spørsmål ved om sykdommen kan anses bekreftet av legen, eller om fraværet også ved denne anledningen i realiteten var begrunnet i alkoholmisbruk, noe omstendighetene både før og senere for så vidt kan tyde på, og etter det opplyste var dette også oppfatningen hos de ansatte, jfr. også oppfatningen hos byrettens flertall. Lagmannsretten finner det imidlertid unødvendig for resultatet i saken å gå nærmere inn på forholdet, idet den etter omstendighetene og i mangel på ytterligere opplysninger finner å måtte legge til grunn at dette fraværet var lovlig.
Lagmannsretten legger til grunn at bedriften ved inngåelse av avtale om AKAN-opplegg er forpliktet av de sentrale retningslinjene ved en slik ordning, og som innebærer en forpliktelse til å gi den ansatte hjelp og støtte så langt som den etter omstendighetene kan strekke seg, i stedet for å gi avskjed. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig nærmere å vurdere hvor langt bedriften må anses bundet i retning av å godta og praktisere enkelthetene i de retningslinjene som AKAN sentralt oppstiller. Et AKAN-opplegg innebærer ikke bare en forpliktelse for bedriften, men også en sterk oppfordring til den ansatte om å anstrenge seg for å følge et opplegg og ellers etterleve arbeidsreglementet. Det vil alltid måtte trekkes en grense for hvor tålmodig en bedrift kan være og en arbeidstakers fremmøtemønster kan medføre så store problemer at arbeidsforholdet på tross av AKAN-opplegg kan bli en for stor belastning. Det må i denne sammenhengen også legges vekt på at den ankende part var hovedtillitsmann ved bedriften og at ureglementerte fravær også av den grunn etter hvert ble uakseptabelt, både for bedriften og for dem han representerte som tillitsmann. Etter lagmannsrettens oppfatning har bedriften i foreliggende sak og over tid strukket seg så langt som det med noen rimelighet kan kreves. Det synes også som den ankende part på et visst tidspunkt har innsett dette, etter som han ikke reiste søksmål om gyldigheten av avskjeden før ved stevning 7. februar 1995. Som nevnt foran var den ankende part fra 1993 hovedtillitsmann ved bedriften og som sådan medlem av bedriftens styre. Han var godt kjent med de reglene som gjelder på området, men har ikke lagt for dagen en slik innstilling til å løse de problemene som hans alkoholmisbruk medførte som det med rimelighet kan kreves av ham.
Anken har etter dette ikke ført frem. Lagmannsretten finner at den ankende part bør erstatte motpartens saksomkostninger for begge rettene, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd og §180 første ledd for så vidt gjelder henholdsvis byretten og lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak verken etter §172 annet ledd eller §180 første ledd. Omkostningsoppgaven fra ankemotpartens prosessfullmektig er på kr 24800,- for byretten og kr 33400,- for lagmannsretten, tilsammen kr 58200,-, og som i sin helhet er prosessfullmektigens salærkrav. Forhandlingene for byretten varte en lang dag, og for lagmannsretten to dager. Oppgaven legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domskonferanse ble holdt umiddelbart etter avsluttet ankeforhandling. Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av behandlingen av begjæringen om reassumering og deretter avvikling av tidligere fastsatte ferier.
Domsslutning :
1. Byrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.
2. Thorleif Brenna dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Fjeldstad AS kr 58200,- -kronerfemtiåttetusentohundre- som erstatning for saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.