LA-1996-605

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-06-18
Publisert:	LA-1996-00605
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1995-00193, Agder lagmannsrett LA-1996-00605.
Parter:	Ankende part: A. Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Fredrik Gjesdahl).
Forfatter:	Lagdommer Jan Villum. Lagdommer Inge Hobæk. Lagdommer Per Holtar Evensen
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §10, Tvistemålsloven (1915) §405, Grunnloven (1814) §22, §108, §19, §105, §180

Saken gjelder begjæring om gjenopptagelse av sivil sak om barnefordeling og bidrag.

I søksmål mellom de tidligere ektefeller A født 1953 og B født 1957 angående tvist om daglig omsorg for fellesbarn, barnebidrag og ektefellebidrag avsa Kristiansand byrett den 29.11.1994 dom med slik slutning:

"1. B skal ha den daglige omsorg for C, f. xx.xx.1989.

2. A tilpliktes å betale underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. måned fra 3. juni 1994 til og med 3. juni 1996.

3. A tilpliktes å betale barnebidrag for C med et månedlig beløp på kr 3000,- fra den dag den daglige omsorg overføres B på full tid.

4. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til B med kr 22770,- - kronertoogtyvetusensyvhundreogsytti."

Det ble samtidig avsagt kjennelse angående krav om midlertidig avgjørelse vedrørende de samme spørsmål. Kjennelsen har slik slutning:

"1. B tilkjennes midlertidig daglig omsorg for C, f. xx.xx.1989.

2. A tilpliktes å betale et foreløpig underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. måned.

3. Begjæring om midlertidig avgjørelse vedrørende barnebidrag tas ikke til følge."

Etter kjæremål mot punktene 1 og 2 i kjennelsen avsa Agder lagmannsrett 6. januar 1995 kjennelse med slik slutning:

"1. Inntil saken er endelig avgjort skal partene ha delt omsorg for C, født xx.xx.1989, slik som praktisert hittil.

2. Byrettens kjennelse, slutningens punkt 2, stadfestes.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke."

Videre kjæremål mot pkt. 2 i kjennelsen ble forkastet av Høyesteretts Kjæremålsutvalg 23. mars 1995. Etter anke fra A avsa Agder lagmannsrett 11. september 1995 dom med slik donmsslutning:

"I anken:

1. Kristiansand byretts dom av 29.11.94 pkt. 1, 3 og 4 stadfestes.

2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A til Det offentlige kr 23100,- - tjuetretusenetthundrekroner - som erstatning for sakens omkostninger ved lagmannsretten.

I motanken:

1. A tilpliktes å betale underholdsbidrag til B med kr 2000,- pr. mnd. fra 3. juni 1994 til og med 3. juni 1997.

2. Saksomkostninger idømmes ikke."

Dommen er rettskraftig.

Agder lagmannsrett var i saken sammensatt av lagdommer Steinar Thomassen, formann, og de ekstraordinære lagdommerne Håkon Børresen og Haakon Askildsen.

A har i prosesskrift datert 24. mai 1996 til Agder lagmannsrett fremsatt begjæring om gjenopptagelse i medhold av domstolsloven §10 tredje ledd jf. tvistemålsloven §405.

Prosesskriftet fra A med begjæring om gjenopptagelse er medunderskrevet av advokat Svein Kr. Haanes.

A har anført:

"I ovennevnte sak ble retten satt med 2 tilkalte hjelpedommere, nemlig ekstraordinær lagdommer Håkon Børresen og ekstraordinær lagdommer Haakon Askildsen.

Det fremgår av domstolloven §10 tredje ledd litra 3 følgende:

I tvistemål kan retten likevel ikke settes med mer enn en tilkalt dommer uten når en av lagmannsrettens dommere uventet får forfall".

For så vidt gjelder forståelsen av domstolsloven §10 annet og tredje ledd, vises til Rt-1984-979, se særlig side 983-84.

Etter å ha pekt på de konstitusjonelle betenkeligheter ved å bruke midlertidige dommere i relasjon til grunnloven §22, slår førstvoterende i annet avsnitt på 984 fast at det ikke er i strid med grunnloven å oppnevne en pensjonert dommer som midlertidig dommer i lagmannsretten.

Videre drøftes hva begrepet hjelpedommer omfatter.

Kjennelsen i Rt-1984-979 gjelder for øvrig en straffesak slik at det ikke var nødvendig å ta opp spørsmålet i relasjon til §10 tredje ledd om å sette rett med mer enn tilkalt dommer. Jeg legger imidlertid til grunn at lovens ordlyd innebærer at det skal være en sondring mellom sivile saker og straffesaker.

I den aktuelle saken legger jeg til grunn at både dommer Askildsen og dommer Børresen var oppnevnt som ekstraordinære lagdommere etter domstolsloven §10 annet ledd og i medhold av kgl.res. av 5. des.1975.

Det er likevel neppe tvil om at det i det foreliggende tilfelle ikke er tale om ekstraordinære dommere i ordinære eller fulltids stilling, men om dommere som oppnevnes med det formål at de kan tilkalles etter behov. Det vil bli hevdet at det følgelig er tale om tilkalte dommere i

Domstl. §10, tredje ledds forstand. Uansett vil jeg mene at de samme hensyn gjør seg gjeldende for tilkalte "hjelpedommere" som for tilkalte ordinære dommere når loven i utgangspunktet setter forbud mot mer enn en "tilkalt dommer".

Under hovedforhandlingen ble fra rettens side ikke tatt opp spørsmålet om rettens sammensetning. Det ble heller ikke nevnt noe om at noen av lagmannsrettens ordinære dommere uventet hadde fått forfall. Etter dette er det etter mitt syn helt på det rene at en av de ekstraordinære lagdommere etter loven var utelukket fra å delta i behandlingen av saken.

Dette er rettslige forhold som jeg først er blitt kjent med i ettertid og jeg hadde således ingen mulighet eller foranledning til å gjøre feilen gjeldende under saken, jfr. tvistemålsloven §105 annet ledd.

Videre vil det bli gjort gjeldende at rettens sammensetning kan ha hatt betydning for avgjørelsene idet begge de 2 ekstraordinære lagdommere som gjorde tjeneste har hatt et ansettelsesforhold i Kristiansand byrett som førsteinstans i saken. Det foreligger derfor slike særegne omstendigheter, jfr. domstolloven §108, som kan ha hatt invirkning på lagmannsrettens avgjørelse."

A har nedlagt slik påstand:

"Sak nr. 95-00193 A for Agder lagmannsrett gjenopptas."

Motparten, B, har ved sin prosessfullmektig, advokat Johan Fredrik Gjesdahl, i tilsvar datert 12. juni 1996 nedlagt slik påstand:

"1. Begjæringen om gjenopptagelse tas ikke til følge.

2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes de med saken forbundne omkostninger."

B har i det vesentlige anført at de ekstraordinære lagdommerne Håkon Børresen og Haakon Askildsen er oppnevnt etter domstolloven §10 annet ledd og at de ikke er å betrakte som tilkalte dommere i henhold til domstolsloven §10 tredje ledd.

Under henvisning til Rt-1996-193 der førstvoterende på side 196-197 uttaler:

"Det står for meg som vanskelig å godta at virkningen av en slik feil skal bero på om den har vært påberopt eller ikke av den domfelte i anken. At feilen ikke ble tatt opp, må skyldes at forsvareren - likesom hele lagmannsretten - ikke har vært oppmerksom på den rette forståelse av domstolloven regel på dette punkt." vil ikke B påstå at begjæringen om gjenopptagelse må avvises, jf. tvistemålsloven §405 annet ledd.

Når det gjelder spørsmålet om de to ekstraordinære lagdommernes habilitet anføres det at ingen av dem har hatt noen befatning med saken før behandlingen i lagmannsretten. De fratrådte sine tidligere embeter i Kristiansand byrett før denne saken ble reist.

Lagmannsretten skal bemerke:

Domstolsloven §19 annet og tredje ledd lyder:

"Når saksmengden gjør det påkrevet kan Kongen oppnevne midlertidige hjelpedommere.

Lagmannsretten kan tilkalle herreds- og byrettsdommere i lagdømmet til å ta sete i retten. Når særlige grunner foreligger, kan han også tilkalle herreds- og byrettsdommere fra et tilgrensende lagdømme dersom de er villige til å gjøre tjeneste. I tvistemål kan retten likevel ikke settes med mer enn en tilkalt dommer uten når en av lagmannsrettens dommere uventet får forfall."

Spørsmålet er om de ekstraordinære lagdommerne Børresen og Askildsen i saken har tjenestegjort som oppnevnte midlertidige hjelpedommere i lagmannsretten i henhold til §10 annet ledd, eller om de er tilkalt av lagmannsretten som byrettsdommere til å ta sete i lagmannsretten i henhold til §10 tredje ledd.

Tidligere byrettsjustitiarius Håkon Børresen fratrådte sitt embete ved Kristiansand byrett 1. september 1993 da han gikk av med pensjon. Fra samme dag ble han av Justisdepratementet oppnevnt som ekstraordinær lagdommer ved Agder lagmannsrett i medhold av kgl.res. av 5. desember 1975.

Tidligere byrettsdommer Haakon Askildsen fratrådte sitt embete ved Kristiansand byrett 1. oktober 1993 da han gikk av med pensjon. Fra samme dag ble han av Justisdepartementet oppevnt som lagdommer ved Agder lagmannsrett i medhold av kgl.res. av 5. desember 1975.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at dommerne Børresen og Askildsen er "hjelpedommere" etter domstolloven §10 annet ledd. Det vises til Rt-1984-979 på side 984:

"Etter tredje ledd kan lagmannsretten tilkalle enhver dommer ved herreds- og byrettene i lagdømmet til å ta sete i lagmannsretten, uten at det skal skje noen oppnevnelse av Kongen. Det siktes her utvilsomt bare til de dommere som er i virksomhet, ikke til pensjonerte dommere. Tredje ledd gir derfor ikke grunnlag for at pensjonerte dommere kan tjenestegjøre midlertidig ved lagmannsrettene.

Annet ledd om hjelpedommere kom inn i loven ved lovendring i 1935. Begrepet hjelpedommer er ikke nærmere presisert verken i loven eller forarbeidene. Selv om det nok først og fremst er tenkt på hjelpedommere i full stilling og på rettsskrivere som hjelpedommere, kan jeg ikke se at begrepet hjelpedommer i seg selv inneholder noen slik avgrensning. Jeg antar derfor at det også må kunne omfatte dommere som oppnevnes for å kunne tilkalles etter behov.

Noen begrensning for pensjonister foreligger ikke. Etter mitt syn gir således §10 annet ledd Kongen hjemmel for å oppnevne pensjonister som hjelpedommere når saksmengden gjør det påkrevet. At man har valgt å kalle disse hjelpedommere for ekstraordinære lagdommere, legger jeg ikke vekt på. Det er deres reelle funksjon og ikke betegnelsen som er avgjørende.

Ved kgl.res. av 17. september 1965 fikk Justisdepartementet myndighet til å oppnevne hjelpedommere. Det fremgår imidlertid av foredraget at det man her tenkte på, var hjelpedommere i heldagsstilling og resttsskrivere som hjelpedommere. Da man i 1975 ville overlate departementet myndigheten til også å oppnevne ekstraordinære dommere, var det derfor nødvendig med ny resolusjon."

Begrensningen i §10 tredje ledd 3. punktum som går ut på at lagmannsretten i tvistemål ikke kan settes med mer enn en tilkalt dommer uten når en av lagmannsrettens dommere uventet får forfall, gjelder ikke for hjelpedommere eller ekstraordinære lagdommere oppnevnt etter §10 annet ledd.

Ordningen med oppnevnte ekstraordinære lagdommere som gjør tjeneste etter førstelagmannens tilkalling i den enkelte sak, har vært praktisert slik at lagmannsretten i noen saker settes med to ekstraordinære dommere sammen med en fast dommer ved lagmannsretten. Dette er ikke uvanlig i straffesaker, og det forekommer også i tvistemål slik som i saken som er krevet gjenopptatt.

Lagmannsretten kan ikke se at det er noen regel som forhindrer en slik praktisering av ordningen med ekstraordinære lagdommere, og lagmannsretten finner heller ikke at det er reelle hensyn som skulle tilsi at lagmannsretten i tvistemål ikke skulle kunne settes med mer enn en ekstraordinær lagdommer. Når det gjelder anførselen fra A om at rettens sammensetning kan ha hatt betydning for avgjørelsen fordi både dommer Børresen og dommer Askildsen tidligere har vært ansatt i Kristiansand byrett som er førsteinstans i saken, vil lagmannsretten bemerke at denne åpenbart ikke kan føre frem.

Saken som er krevet gjenopptatt, har utspring i et samlivsbrudd i juni 1994. Da hadde de to dommerne forlengst fratrådt sine embeter ved byretten. Et ansettelsesforhold som er avsluttet før saken kom inn til byretten får ingen betydning for habiliteten etter domstolloven §108.

Lagmannsretten finner etter dette at hverken dommer Børresen eller dommer Askildsen etter loven var utelukket fra dommerstillingene, og at ingen av dem var ugild til å delta i behandlingen av saken.

Vilkåret for å kreve gjenopptagelse etter tvistemålsloven §405 er derfor ikke tilstede, og lagmannsretten finner det åpenbart at gjenopptagelsesbegjæringen ikke kan føre frem. Begjæringen blir derfor å forkaste.

Begjæringen har ikke ført frem, og etter analogisk anvendelse av tvistemålsloven §180 første ledd tilkjennes B som motpart dekning av sine saksomkostninger. Lagmannsretten fastsetter skjønnsmessig omkostningene til kr 2500,-.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Begjæringen om gjenopptagelse av sak nr. 95-00193 A for Agder lagmannsrett forkastes.

2. A tilpliktes å betale 2500,- - totusenfemhundre - kroner i saksomkostninger til B innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.