LA-1998-1277

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-09-21
Publisert:	LA-1998-01277
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sandefjord byrett nr: 97-00339 A - Agder lagmannsrett LA-1998-01277 K
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Mette Yvonne Larsen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Røed).
Forfatter:	Lagdommer Åse Berg, førstelagmann Arne Christiansen, lagdommer Per Holtar Evensen
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §153, Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §179

Saken gjelder kjæremål mot en nektelse av å gi oppreisning mot oversittelse av fristen for kjæremål samt kjæremål mot en kjennelse om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.

I sak om foreldreansvar og daglig omsorg avsa Sandefjord byrett dom 3. juni i år. Det ble samtidig avsagt kjennelse om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 med slik slutning:

"1. Inntil saken er rettskraftig avgjort skal B ha den daglige omsorg og foreldreansvar for C.

2. A skal levere C og hans personlige eiendeler til B eller den instans han oppgir. Tindspuktet fastsettes av barneverntjenesten i Sandefjord. A varsles minst en uke før flyttingen skal gjennomføres."

A har i rett tid påanket dommen til Agder lagmannsrett.

Den 20. juli i år påkjærte A byrettens kjennelse til Agder lagmannsrett. Kjæremålet ble inngitt muntlig på byrettens kontor 20. juli. Kjæremålet er inngitt etter kjæremålsfristens utløp, idet daværende prosessfullmektig for A, advokat Tormod Bergem, vedtok forkynnelse av dommen og kjennelsen 4. juni. Den 23. juli begjærte A oppreisning for fristoversittelsen. Sandefjord byrett avsa 17. august kjennelse med slik slutning:

"Begjæringen om oppreisning av kjæremålsfristen tas ikke til følge."

A har påkjært kjennelsen til Agder lagmannsrett. B har imøtegått kjæremålet.

Ved begjæring av 15. juli 1998 har B bedt om namsrettens kjennelse for tvangsgjennomføring av byrettens avgjørelse om overflytting av sønnen C. Sandefjord namsrett avsa 7. september 1998 kjennelse med slik slutning:

"Begjæringen fra B om tvangsmessig gjennomføring av omsorgsovertakelsen tas ikke til følge."

Namsretten har i sin begrunnelse uttalt at det er umulig å iverksette tvangstiltak før spørsmålet om dommen skal gis foregrepet tvangskraft har fått sin avklaring i lagmannsretten.

A har i det vesentlige anført:

Oppreisningsspørsmålet

Oversittelsen kan ikke bedømmes som forsettlig for hennes vedkommende. Det vil derfor være urimelig at hun identifiseres med sin prosessfullmektig som klart har handlet i strid med de advokatetiske regler ved å unnlate å inngi kjæremål.

Det foreligger villfarelse med hensyn til de rettslige konsekvensene av fristoversittelsen, idet A ikke var kjent med at en fristoversittelse ville innebære at Sandefjord byretts kjennelse var rettskraftig, slik at sønnen måtte flytte fra henne.

Saken er av stor betydning for et barn og barnets foreldre. En flytting av barnet vil kunne være et irreversibelt inngrep, idet det vil bli etablert et "status quo" som vil gjøre en ankebehandling av saken mindre relevant.

Det er utvist liten grad av uaktsomhet fra As side, idet hun trodde at hennes tidligere prosessfullmektig bisto henne med de nødvendige prosesshandlinger inntil han trakk seg som prosessfullmektig.

Saken om midlertidig avgjørelse Sandefjord byrett har tatt feil når den har funnet at det vil være best for C å bli overført til farens omsorg, og at dette bør skje før rettskraftig dom i saken foreligger.

Byretten har oversett at C er svært redd for sin far og har en sterk vegring mot å være sammen med ham. Denne vegringen skyldes konkrete omstendigheter under tidligere samvær med far og konkrete forhold ved fars person og mangelfulle omsorgsevne. Retten har uriktig lagt til grunn at det er mor som er årsaken til at C har et negativt bilde av sin far. Det er heller ikke riktig at C har en unormal sterk tilknytning til sin mor. Han har et normalt forhold til mor for en gutt på hans alder.

I en rapport fra barnepsykiatrisk avdeling ved Vestfold Sentralsykehus (BUPA) av 30. juni i år gis følgende omtale av Cs forhold til omsorgspersonene, derunder mor:

"På samme tid ser vi at C er en gutt som har lært seg å forholde seg til voksne, og som i slike sammenhenger over tid i stabile, rolige omgivelser kan fremtre som en mer vanlig gutt. Han virker i slike sammenhenger å ha vitalitet, glede, nyskjærrighet og evne til kontakt. I slike sammenhenger viser han at han setter pris på å være i gjensidig kontakt og at han har glede av utveksling og kommunikasjon. Dette tyder på at han har hatt gode og naturlige relasjoner til omsorgspersoner i sitt liv."

Resultatene i den psykiatriske undersøkelsen av C kaster et verdifullt nytt lys over saken og viser at byretten har tatt feil på flere sentrale punkter.

C bor i et stabilt og godt hjem hos mor og hennes nye ektefelle. Han har god kontakt med sin stefar og får den nødvendige trygghet og støtte i hjemmet. Han går på - - - skole der han har et trygt sosialt miljø rundt seg, selv om han også har adferds- og læringsproblemer, slik det fremgår av rapporten fra BUPA.

Dersom byrettens dom blir stående, vil C brått og hårdhendt bli rykket ut av sitt nettverk, for å plasseres i en helt ny og ukjent sosial sammenheng, der hans eneste støtte skal være en person som han frykter og ikke har tillit til. Dette er stikk i strid med det råd som er gitt av spesialistene ved barnepsykiatrisk avdeling.

A har nedlagt slik påstand:

I saken om fristoversittelsen:

"1. A gis oppreisning for fristoversittelse

2. A/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger"

I saken om midlertidig avgjørelse:

"1. Sandefjord byretts kjennelse av 3. juni 1998 oppheves."

2. A tilkjennes erstatning for saksomkostninger."

B har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Oppreisningsspørsmålet:

A og hennes daværende prosessfullmektig er i kjennelsen gjort uttrykkelig oppmerksom på at kjæremålsfristen er to uker, og dette er ikke til å misforstå. Videre fremgår det av begjæringen av 23. juli 1998 til lagmannsretten at advokat Tormod Bergem anbefalte A ikke å anke saken. Dette viser at spørsmålet om rettsmidler har vært drøftet. Det må derfor være en forsettlig handling når kjæremålsfristen oversittes. Det var ingen grunn for misforståelse med hensyn til kjæremålsfristen, og forholdet må lastes A som forsettlig eller grovt uaktsomt.

Det er tilstrekkelig at fristforsømmelsen kan legges parten eller prosessfullmektigen til last, se Rt-1988-472 og Rt-1974-1268.

Dersom det ikke foreligger forsett, vil det likevel ikke være anledning til å gi oppreisning, idet det her ikke foreligger slike særlige omstendigheter som fremgår av domstolloven §153 første ledd. Det vises blant annet til at den sakkyndige og byretten var svært opptatt av at overflyttingen skulle skje raskest mulig. BUPA har i brev av 30. juni i år uttalt at de ikke har fått noen indikasjoner på at gutten har negative oppfatninger av noen av foreldrene. I tillegg uttaltes det at C trenger ro rundt sin livssituasjon. Dette er far enig i og vil i likhet med den sakkkyndige og byretten hevde at dette best kan etableres ved at C plasseres i samarbeid med barnevernet og far, slik dommen og kjennelsen forutsetter.

Saken om midlertidig avgjørelse

"A's begrunnelse for kjæremålet er i det alt vesentligste at C er redd for faren. Dette spørsmålet er behandlet av sakkyndige og vurdert av retten og jeg nøyer meg med å henvise til den sakkyndiges rapport og dommen.

I tillegg til dette har BUPA vurdert forholdet til foreldrene og konkludert med at det ikke er indikasjoner på at gutten har negative oppfatninger av noen av foreldrene.

Disse forhold kombinert med opplegget for flytting gjør at C straks kommer "inn i smulere farvann" og at man straks kan begynne å arbeide med ham slik at man kan unngå langvarige skader i mest mulig grad.

Mors langvarige negative påvirkning har medført at C i dag har til dels betydelige problemer.

Overflyttingen av gutten i regi av far og barnevernet vil medføre at den negative påvirkningen opphører, og C vil få behandling som vil gi han et normalt forhold til begge foreldrene. I likhet med det som følger av dommen og den sakkyndiges uttalelser er det viktig at flyttingen kan skje så snart som mulig."

B har nedlagt slik påstand:

I saken om fristoversittelsen:

"1. Kjæremålet tas ikke til følge.

2. B og eller det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

I saken om midlertidig avgjørelse:

"1. Sandefjord byretts kjennelse i sak nr. 97-339 A stadfestes.

2. B og eller Staten tilkjennes erstatning for saksomkostninger.

Lagmannsretten skal bemerke:

Oppreisningsspørsmålet:

Lagmannsretten legger til grunn etter det som A har opplyst, at det har vært en kommunikasjonsvikt mellom henne og hennes tidligere prosessfullmektig med hensyn til bruk av rettsmidler. A synes - til tross for rådet fra prosessfullmektigen - å ha vært fast innstilt på å bringe saken inn for lagmannsretten. Lagmannsretten ser derfor helt bort fra at hun kun mente å påanke dommen, uten samtidig å ville prøve avgjørelsen om overflytting av sønnen før det forelå rettskraftig avgjørelse i ankesaken.

Det vil vanligvis i et tilfelle som dette være prosessfullmektigen som sørger for at de aktuelle rettsmiddelerklæringer blir inngitt i rett tid til retten. Det har imidlertid ikke skjedd i dette tilfellet, uvisst av hvilken grunn. Lagmannsretten ser ikke bort fra at prosessfullmektigen kan ha ment å overlate denne oppgaven til parten selv, men i så fall synes ikke A å ha oppfattet dette.

Usikkerheten omkring spørsmålet om hvorfor prosessfullmektigen ikke sørget for at kjæremål ble inngitt innen fristens utløp, gjør at lagmannsretten - om enn under tvil - ikke finner å kunne legge til grunn at fristoversittelsen har vært forsettlig. A eller hennes prosessfullmektig er imidlertid klart å bebreide at kjærmålet ble inngitt for sent.

Lagmannsretten finner videre at selv om det må sies å foreligge uaktsomhet, er det her grunnlag for oppreisning, idet det foreligger "særlige omstendigheter", jfr. domstolloven §153 første ledd. Lagmannsretten har ved vurderingen av spørsmålet om kravene til "særlige omstendigheter" er oppfylt, lagt særlig vekt på avgjørelsens betydning for det barnet saken gjelder. Det dreier seg her om en overflytting - som senere kan bli omgjort - av en gutt på 9 år som har bodd sammen med sin mor siden foreldrene ble skilt for flere år siden. Gutten vegrer seg mot å flytte til faren, som han ikke har hatt samvær med på fire år. Videre er sett hen til at moren ikke vil medvirke til overflyttingen, som i første omgang ville være til en barneverninstitusjon. Overflyttingen ville på denne bakgrunn måtte gjennomføres med bistand fra namsmannen, og det er fare for at det ville bli en traumatisk opplevelse for gutten, ikke minst fordi det her også ville kunne bli aktuelt å be om bistand fra politiet, som far er innstilt på å benytte, se prosessfullmektigens brev av 30. juni 1998 til Sandefjord kommune. Lagmannsretten har også lagt vekt på at kjæremålet over avgjørelsen om midlertidig avgjørelse vil føre frem.

Kjæremålet mot byrettens nektelse av å gi oppreisning mot oversittelse av fristen for kjæremål tas etter dette til følge.

Lagmannsretten finner samtidig å kunne behandle kjæremålet mot byrettens kjennelse om midlertidig avgjørelse. Det antas at begge parter er tjent med en rask avgjørelse av saken.

Spørsmålet om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38

Også ved avgjørelsen av om det skal treffes midlertidig avgjørelse etter barneloven §38, skal det legges vekt på hva som er best for barnet, se Rt-1996-471 og Rt-1997-1293.

Når det er avsagt en dom om daglig omsorg, vil det ofte være til beste for barnet at det samtidig treffes en midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 om at den av foreldrene som i dommen er tilkjent den daglige omsorgen, også midlertidig skal ha omsorgen. Men en slik løsning vil etter lagmannsrettens oppfatning ikke være til beste for barnet i denne saken. Det vises særlig til at det her dreier seg om en 9 år gammel gutt som bor sammen med sin mor, stefar og lillesøster, og som ikke har hatt nevneverdig kontakt med sin far på fire år. Videre nevnes at det her synes å være tale om et alminnelig godt hjem, og at omsorgssituasjonen for gutten i dag er god nok, jfr. den sakkyndige rapporten side 6-8 og det som sies i byrettens dom på side 11 om hva som ble uttalt i retten av overlege Buene og psykolog Båtstrand ved BUPA, som har utredet C. Ifølge den sakkyndige har også skolen oppfattet A som en god mor. Skolen har for øvrig ikke oppfattet moren som "en medvirkende faktor" til guttens problemer. En flytting vil også innebære at gutten kommer i et helt annet miljø og må bytte skole. På denne bakgrunn finner lagmannsretten at det ikke er til beste for C at det treffes en midlertidig avgjørelse som innebærer en endring av den bestående tilstand, særlig fordi man risikerer å måtte flytte ham to ganger. Overflytting nå vil etter det opplyste dessuten innebære at gutten midlertidig plasseres i en barnevernsinstitusjon, dette til tross for at gutten har det godt der han nå bor. Lagmannsretten ser ikke bort fra at dersom resultatet i ankesaken blir den samme som i byretten, vil en ved hjelp av en myk overgang - og med faglig bistand - kunne unngå et slikt institusjonsopphold. Under enhver omstendighet må det antas at det ikke er påkrevet umiddelbart å iverksette et slikt drastisk tiltak "for å bryte symbiosen med mor, og for å bygge opp sunne relasjoner til far og mor, og etablere en utviklingsfremmende realitetsoppfatning", slik den sakkyndige uttaler i sammenfatningen i sin rapport.

Begge kjæremålene har etter dette ført frem.

Spørsmålet om saksomkostninger bør utstå til det foreligger til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. A gis oppreisning for fristoversittelsen.

2. Det treffes ikke midlertidig avgjørelse etter barneloven §38.

3. Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet utstår til det foreligger til avgjørelse i den dom eller kjennelse som avslutter saken.