LA-1998-1728
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-05-21 |
| Publisert: | LA-1998-01728 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett nr. 97-02268 - Agder lagmannsrett LA-1998-01728 A. |
| Parter: | Ankende part: Pål Inge Larsen (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd-Øyvind Kambestad). Ankemotpart: S-CON AS/Bjørge Norcoat A/S (Prosessfullmektig: Advokat Kate Hidle). |
| Forfatter: | Lagdommer Åse Berg. Lagdommer Tormod Rafgård. Ekstraordinær lagdommer John Årseth. 4 Meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §58A, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §58, §61C, §61 |
Saken gjelder spørsmålet om gyldigheten av avtale om midlertidig tilsetting i arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljølovens §58A.
Pål Inge Larsen ble 14. april 1997 tilsatt som stillasmontør ved S-CON AS, avdeling Asdalsstrand. Arbeidsforholdet skulle etter avtalen vare frem til 7. juli samme år. Han var en av flere som på denne tiden fikk en tidsbegrenset tilsetting ved avdelingen. Grenland bygningsarbeiderforbund tok opp flere av disse midlertidige tilsettingsforholdene med S-CON AS og gjorde gjeldende at tilsettingene var i strid med bestemmelsen i arbeidsmiljølovens §58A. Selskapet bestred dette. Etter sin fratreden 7. juli 1997 krevde Larsen forhandlinger, i samsvar med lovens §61, punkt 2. Forhandlingene førte ikke til enighet. Pål Inge Larsen reiste deretter sak mot S-CON AS ved stevning 22. august 1997 til Stavanger byrett og krevde dom for at han var fast tilsatt. Selskapet bestred dette. Saken ble overført til Skien og Porsgrunn byrett som ble satt med 2 arbeidslivskyndige meddommere. Byretten avsa dom 21. oktober 1998 med slik domsslutning:
«1. S-CON AS frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
Dommen ble avsagt med dissens. Flertallet - rettens formann og en av meddommerne - la til grunn at vilkårene for å tilsette Larsen midlertidig våren 1997 var oppfylte. Mindretallet - den andre meddommeren - kom til at Larsen måtte anses som fast tilsatt.
De nærmere omstendighetene i saken, partenes anførsler og fullstendige påstander for byretten, samt byrettens vurdering av de faktiske og rettslige forholdene fremgår av dommen.
Pål Inge Larsen med advokat Sigurd-Øyvind Kambestad som prosessfullmektig har anket dommen til Agder lagmannsrett. Anken er angitt å gjelde hele dommen, men det sentrale er lovanvendelsen. S-CON AS v/styrets formann med advokat Kate Hidle som prosessfullmektig har imøtegått anken. Ankeforhandling ble holdt i Skien 26.-28. april 1999. Den ankende part møtte ikke, og det ble heller ikke oppgitt noen grunn til fraværet. Hans prosessfullmektig møtte. For ankemotparten møtte, foruten prosessfullmektigen, tidligere personalsjef i selskapet, Bent Ove Hanasand, med fullmakt fra styrets formann, og forklarte seg. Det ble opplyst at S-CON AS fra 1. januar 1999 er fusjonert med Norcoat AS som er oppkjøpt av Bjørge-gruppen, og at den riktige betegnelsen på ankemotparten nå er Bjørge Norcoat AS. Leder av Grenland bygningsarbeiderforbund Arne Hagen fikk som vitne, med samtykke fra motparten, anledning til å overvære hele ankeforhandlingen. Det ble avhørt i alt 8 vitner, hvorav 3 var nye for lagmannsretten. Lagmannsretten har vært satt med 4 arbeidslivskyndige meddommere i samsvar med arbeidsmiljølovens §61C.
Saken står for lagmannsretten i alt vesentlig i samme stilling, såvel faktisk som rettslig, som for byretten. Partenes anførsler er også i hovedsak de samme for begge rettene, og det vises for så vidt til byrettens domspremisser.
Den ankende part har i det vesentlige anført:
Etter arbeidsmiljølovens §58A er hovedregelen at en arbeidstaker skal ha fast tilsetting. Det er imidlertid åpnet for en skjønnsmessig adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen i §58A, 1 a, men det er stilt strenge grenser for unntaket. Det var stor politisk strid om bestemmelsen, både da loven ble vedtatt i 1977 og ved endringen i 1994. I forarbeidene ble lagt vekt på en interesseavveining mellom arbeidsgiverens behov for fleksibilitet og arbeidstakerens behov for trygge arbeidsforhold. Dette sistnevnte hensynet ble utslagsgivende. Det vises til Ot.prp.nr.50 (1993-94), side 164, til Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten (1998) side 153-154, til Innst.O.nr.2 (1994-95), side 29, og til referat fra forhandlingene i Odelstinget 24. oktober 1994, side 28-31.
Lovendringen i 1994 medførte at det ble innført et krav om skriftlighet til avtaler om midlertidig tilsetting, og det ble gitt en tilføyelse til tidligere lovtekst, om at arbeidet måtte adskille seg fra det som ordinært utføres i bedriften. Det gjelder således nå to vilkår, men endringen er egentlig ment som en presisering av den opprinnelige lovteksten. I denne forbindelsen er vist til forannevnte 0t.prp.nr.50, side 165 og side 178-179, om dagjeldende rett, og til forannevnte Innst.0.nr.2, side 29, og forhandlingene i Odelstinget side 31-32, om lovendringen.
Det fremgår av de nevnte forhandlingene at det er ikke adgang til å foreta midlertidig tilsetting for å dekke permanente arbeidskrafts behov. Det avgjørende i denne saken er om de forholdsvis lange periodene på 6-8 måneder hvor det ble benyttet midlertidige tilsettinger var en type virksomhet som kan sies å være typisk sesongpreget og som kan gi grunnlag for midlertidig tilsetting. Når det gjelder begrepet sesongarbeid, vises til Friberg: Arbeidsmiljøloven (6. utgave) side 390, til nevnte forhandlinger i Odelstinget, side 31 og 36, samt daværende statsråd Berges uttalelser under forhandlingene i Lagtinget 4. november 1994, hvor det ble presisert at midlertidig tilsetting bare kan skje ved virksomheter som er sterkt sesongpreget og som på grunn av dens ekstraordinære omfang og kortvarige karakter adskiller seg fra det som ordinært og løpende utføres i virksomheten. Ankemotpartens virksomhet har ikke et slikt ekstraordinært preg og er heller ikke en typisk sesongvirksomhet.
Bedriften kunne også benytte seg av flere alternative måter for fast tilsetting, i stedet for midlertidige tilsettinger, så som muligheter for permittering, redusert arbeidsplikt en del av året, og adgang til oppsigelser. Midlertidig tilsetting må ikke benyttes for å unngå prøvetidsregelen. Det foreligger grunn til mistanke om nettopp slik bruk her.
Når det gjelder Larsens arbeidsavtale, hevdes at bedriften ikke hadde slike sesongmessige svingninger som kunne gitt adgang til midlertidig tilsetting. Larsen var for det første tilsatt for et for langt tidsrom, og den virksomhet han ble satt til å utføre, skilte seg ikke fra bedriftens ordinære virksomhet. Arbeidsbehovet var også forutsigbart fra bedriftens side. Dette skiller virksomheten fra det som har vært lovgivers karakter av sesongpreget virksomhet. Det var intet som knyttet Larsens virksomhet i bedriften til noe konkret prosjekt som skulle gjøres ferdig, og det var åpenbart ikke grunnlag for å betegne virksomheten som sesongarbeid.
Det synes også som bedriften i Larsens tilfelle har benyttet midlertidig tilsetting for å omgå prøvetidsregelen.
Larsen ble tilsatt for april-juli, dvs. med opphør midt i sesongen, og med nye midlertidige tilsettinger etter hans fratreden. Han ble således ikke tilsatt for sesongen, og ikke for et bestemt prosjekt. Bedriftens praksis stemmer således heller ikke med dens egen begrunnelse for midlertidigheten. Det foreligger med andre ord en uryddighet som gjør det umulig å vurdere sakligheten av den midlertidige tilsettingen.
Endelig vises til at bedriften har bevisbyrden for at det foreligger en lovlig arbeidsavtale, og denne bevisbyrden er ikke oppfylt.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Pål Inge Larsen er fast ansatt i S-CON AS/Bjørge Norcoat AS.
2. Bjørge Norcoat AS erstatter Pål Inge Larsens saksomkostninger for byrett og lagmannsrett, tillagt 12 % rente fra forfall og til betaling skjer.
Ankemotpartens anførsler kan sammenfattes slik:
Det lagmannsretten skal prøve er om situasjonen i 1997 ga bedriften anledning til å tilsette Larsen midlertidig.
Etter arbeidsmiljøloven var fast tilsetting hovedregelen også slik loven opprinnelig lød fra 1977, men slik at den likevel åpnet for visse situasjoner hvor midlertidig tilsetting var tillatt, idet tilsetting for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art kunne rettsgyldig avtales når «arbeidets art tilsier det», jf. dalydende §58 nr. 7. I 1994 ble lovteksten gitt en tilføyelse om at «arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres ved bedriften». Det lå egentlig til domstolenes vurdering i det konkrete tilfellet om vilkårene for midlertidig tilsetting forelå, jf. Ot.prp.nr.50 (1993-94) side 165-166. En del viktige kriterier ble fastslått i rettspraksis, nemlig om det forelå et saklig behov for slike tilsettinger, lengden av tilsettingsforholdet, partenes forutsetninger, og organiseringen av tilsettingsforholdet, jf. Rt-1985-1141 flg.
Departementet mente i 1994 at det ikke var behov for endringer i adgangen til midlertidige tilsettinger, men pekte på en del uheldige utglidninger, spesielt i offentlige sammenhenger. Departementet foreslo imidlertid å gi bestemmelsen en mer fremtredende plass i loven og gjøre den mer selvstendig. Resultatet ble §58A, hvor alle relevante bestemmelser nå er samlet. Kommunalkomiteen i Stortinget kom imidlertid med forslag til endringer. Av innstillingen til Odelstinget fremgår at endringsforslaget ikke var diktert ut fra noe ønske om å innskjerpe bestemmelsen, men å presisere den, særlig i to forhold, nemlig i hotellvirksomheten, og i forbindelse med bruk av kontraktører, jf. referat fra forhandlingene i Odelstinget side 30-31, hvor det uttrykkelig er presisert at for å dekke opp ekstraordinært arbeidskraftbehov som helt klart knytter seg til sesongsvingninger, skal loven ikke være til hinder for midlertidig tilsetting av kortvarig karakter, og at det samme skal legges til grunn for bedrifter hvor denne type behov for tidsavgrenset ekstra arbeidskraft er det normale som gjentas årlig. Presiseringen av lovteksten var som nevnt ment å ramme en del uheldig praksis av bestemt art, og hadde ikke til hensikt å innskjerpe reglene i forhold til den type virksomhet som denne saken vedrører. Det vises for så vidt til statsråd Berges oppsummering i forhandlingene for Lagtinget. Det vises også til komiteens merknader i Innst.O.nr.6 (1996-97) hvor §58A om midlertidige tilsettinger er drøftet, og hvor det uttales at ikke bare forskjeller i arbeidets art, men også markerte forskjeller i arbeidsmengde og eventuelle ytre omstendigheter f.eks. sesongsvingninger, ligger innenfor lovens ramme.
Det vises også til Fribergs kommentarer til arbeidsmiljøloven (6. utgave) side 389-390, hvorav fremgår at det på samme måte som etter den tidligere lovbestemmelsen er det en totalvurdering av de konkrete forholdene som blir avgjørende, og at den nye lovteksten i §58A neppe kan sies å ha ført til noen direkte endring i innholdet av det generelle vilkåret som stilles for adgangen til midlertidig tilsetting. Det er således ikke hjemmel for en så streng fortolkning som den ankende part har gjort gjeldende.
Bedriften hadde vanligvis to markerte arbeidstopper, nemlig vår og høst. Det avgjørende var situasjonen i bedriften på det tidspunktet Larsen ble tilsatt, i april 1997. Bedriften hadde ca. 50 fast tilsatte ved avdelingen i Bamble, men generelt var det ikke grunnlag for mer enn 20-25 faste, og det hadde vært permitteringer fra oktober 1996 til mars 1997. Våren 1997 var det en klart markert arbeidstopp som ga grunnlag for flere midlertidige tilsettinger. Larsen var fullt klar over hva slags arbeidstilbud han fikk da han begynte. Han hadde hatt en tilsvarende tilsetting i 1996.
Subsidiært hevdes at det var saklig grunn for oppsigelse av Larsen i juli 1997 på grunn av manglende arbeid i distriktet.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Skien og Porsgrunn byretts dom av 21. oktober 1998 pkt. 1 stadfestes.
Subsidiært:
Per Inge Larsens arbeidsforhold anses opphørt fra det tidspunkt lagmannsretten bestemmer.
2. S-CON AS/Bjørge Norcoat AS tilkjennes sakens omkostninger for by- og lagmannsrett.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Som nevnt av byretten er det sentrale spørsmålet om S-CON AS' oppdragsmengde våren/sommeren 1997 var slik at bedriften lovlig kunne tilsette Pål Inge Larsen midlertidig. Lovligheten av midlertidige tilsettinger reguleres av arbeidsmiljølovens §58A, 1 a, slik den lyder etter endringslov 6. januar 1995 og med ikrafttredelse 1. februar 1995:
«Arbeidsavtaler som gjelder for et bestemt tidsrom eller for et bestemt arbeid av forbigående art kan bare rettsgyldig avtales i følgede tilfeller:
a) når arbeidets karakter tilsier det og arbeidet adskiller seg fra det som ordinært utføres i bedriften.»
Loven hadde tidligere en bestemmelse i §58 nr. 7 om midlertidige tilsettinger. Det sentrale formålet både ved tidligere og med någjeldende bestemmelse har vært å hindre at det utvikler seg en praksis hvor bedriftene i tillegg til en fast kjernestab har en stab som er løsere tilknyttet i ulike former for å løse løpende og ordinære oppgaver, jf. Innst.O.nr.6 (1996-97) side 7. Begrunnelsen og formålet er å sikre trygghet og stabilitet i arbeidsforholdene, idet det er antatt at alle arbeidstakere føler størst trygghet ved å være fast tilsatt. Det er antatt i teorien at den nye lovteksten neppe kan sies å ha ført til noen direkte endring i innholdet av det generelle vilkåret som stilles for adgangen til midlertidig tilsetting, men at selve lovbehandlingen inneholder presiseringer som skjerper kravet om at arbeidsgiveren overveier de momentene som ligger i begrepet og begrenser midlertidige tilsettinger til det strengt nødvendige, jf. Fribergs kommentarer, side 396.
Det er ikke uenighet mellom partene om omfanget av bedriftens bruk av midlertidig tilsatte i den perioden som har betydning for lagmannsrettens avgjørelse, og heller ikke når det gjelder Pål Inge Larsens tilsettingsforhold. Lagmannsretten legger således til grunn bedriftens fremlagte oversikt over antall tilsatte, faste og midlertidige, hvor mange som har vært tilknyttet bedriftens avdeling i Bamble og hvordan antall arbeidstakere har variert fra januar 1996 til 1999. Det vises for så vidt til byrettens redegjørelse for dette i dommen side 8, og til ankemotpartens anførsler om dette foran.
Slik lagmannsretten har oppfattet partene, synes det heller ikke å være uenighet mellom partene om at bedriften opererer i et marked som til tider kan tilsi at bedriften i perioder lovlig må kunne tilsette arbeidstakere på midlertidig basis. Den ankende part hevder imidlertid at situasjonen var slik at vilkåret for midlertidig tilsetting ikke forelå for hans vedkommende i 1997.
Lagmannsrettens flertall, som består av de tre fagdommerne samt 2 meddommere, finner i likhet med byrettens flertall at vilkårene for å tilsette Pål Inge Larsen midlertidig våren 1997 var oppfylte. Det vises til at ved bedriftens avdeling i Bamble har de en noenlunde jevn kontraktsmengde som sysselsetter 20-25 personer. Det er imidlertid fast tilsatt ca. 50 personer. Det er tatt hensyn til et forholdsvis stort sykefravær, og at det erfaringsmessig har lykkes å sikre oppdrag utover den faste kontraktsmengden. Bedriften er en servicebedrift hvor andre oppdrag blant annet er avhengige av klimatiske forhold. Den har vanligvis to markerte arbeidstopper hvert år, nemlig vår og høst. Til dels sterke svingninger i oppdragsmengden har medført at bedriften i ikke liten grad har måttet gå til permitteringer i vinterhalvåret. Etter flertallets oppfatning hadde bedriften ved Pål Inge Larsens midlertidige tilsetting i april 1997 en klart markert arbeidstopp av slik karakter som ga grunnlag for flere midlertidige tilsettinger. Markerte forskjeller i arbeidsmengde og ytre omstendigheter som sesongsvingninger må antas å ligge innenfor lovens ramme, jf. Innst.O.nr.6 (1996-9)7, side 7, spalte 2. Det vises også til uttalelser under behandlingen av lovendringen i Odelstinget 24. oktober 1994, hvor det er presisert at loven ikke er til hinder for midlertidig tilsetting av kortvarig karakter for å dekke opp ekstraordinært arbeidskraftbehov under sesongsvingninger, og at dette også gjelder for bedrifter hvor denne type behov for tidsavgrenset ekstra arbeidskraft er det normale som gjentas årlig, jf. referat fra forhandlingene side 31. Dette synes å være en dekkende beskrivelse for situasjonen ved bedriftens avdeling i Bamble våren 1997, og som er til vurdering for lagmannsretten, og viser etter flertallets oppfatning at den midlertidige tilsettingen av Larsen ikke var i strid med loven. Lagmannsretten kan ellers i det alt vesentlige tiltre den begrunnelsen som byrettens flertall har gitt, og som er dekkende også for lagmannsrettens flertall.
Mindretallet - to meddommere finner at at bedriften i forholdet til Larsen har benyttet midlertidig tilsetting i strid med lovens forutsetninger og tiltrer i det vesentlige den ankende parts anførsler og den begrunnelse som byrettens mindretall har gitt.
Det avsies dom i samsvar med flertallets standpunkt.
Saksomkostninger.
Anken har vært forgjeves og lagmannsrettens forannevnte flertall finner at den ankende parten bør erstatte motpartens nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten, i samsvar med hovedregelen i tvistemålslovens §180 første ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i bestemmelsen. Ankemotpartens omkostningsoppgave er på kr 69.580,-. Av dette er kr 57.000,- prosessfullmektigens salærkrav, og resten diverse spesifiserte reise- og diettomkostninger. Den ankende part har ikke gitt bemerkninger til oppgaven og lagmannsretten legger den til grunn. Flertallet finner videre at byrettens omkostningsavgjørelse kan bli stående. Byrettens dom blir således i sin helhet å stadfeste.
Lagmannsrettens forannevnte mindretall finner med bakgrunn i sitt standpunkt til sakens realitet at den ankende part bør få erstattet sine saksomkostninger for begge rettene, i samsvar med hovedregelen i tvistemålslovens §172 første ledd, jf. §180 annet ledd.
Dommen er avsagt med slike dissenser som nevnt ovenfor.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Pål Inge Larsen dømmes til innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale kr 69.580,- -sekstinitusenfemhundreogåtti- til Bjørge Norcoat AS som erstatning for deres saksomkostninger for lagmannsretten.