LA-1999-705

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-12-17
Publisert:	LA-1999-00705
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansand byrett Nr.: 96-00261 A - Agder lagmannsrett LA-1999-00705 A jf. sak LA-1997-01598 A.
Parter:	Ankende part: Jens Stray (Prosessfullmektig: Advokat Torgils Skajaa). Ankemotpart: Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland, Kristian T. Fohn (Prosessfullmektig: Advokat Andreas Bjørn Salvesen).
Forfatter:	Lagdommer Tore-Jarl Christensen, formann. Lagdommer Erland Henrichsen. Byrettsdommer Astrid Lærdal Frøseth
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, Aksjeloven (1997) §15-1, §180, §191, §54

Colby AS under avvikling v/avviklingsstyret og med advokat Nils Astrup som prosessfullmektig, tok 12 desember 1994 ut stevning ved Kristiansand byrett mot Jens Stray, idet man var av den oppfatning at han i flere år hadde utnyttet sin stilling som styreformann og daglig leder og tappet selskapet for verdier blant annet ved å belaste dette for personlige utgifter. Jens Stray ble frifunnet ved byrettens dom 2 oktober 1995 og tilkjent kr 134.455 i saksomkostninger av Colby AS under avvikling v/avviklingsstyret. Saksomkostningene er ikke betalt.

Jens Stray reiste 2 februar 1996 søksmål mot Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland og Kristian T Fohn - som han oppga som fire medlemmer av det avviklingsstyret som hadde besluttet å gå til sak mot ham - med krav om at de personlig er ansvarlige for saksomkostningene og et beløp på kr 11.615 som ikke ble tatt med i omkostningsoppgaven for byretten og derfor ikke pådømt.

Kristiansand byrett sa dom i saken 25 august 1997 med slik domsslutning:

«1. Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland og Kristian T. Fohn frifinnes.

2. Jens Stray tilpliktes å erstatte de saksøktes saksomkostninger med kr 73.509. Oppfyllelsesfristen settes til to uker fra dommens forkynnelse hvorfra løper 12% rente inntil betaling skjer.»

Jens Stray v/advokat Torgils Skajaa anket 22 september 1997 dommen til Agder lagmannsrett. Advokat Andreas Bjørn Salvesen innga på vegne av Nesse, Tønnessen, Wasland og Fohn tilsvar 15 oktober 1997. Hovedforhandling ble holdt 16, 17 og 18 september i tinghuset i Kristiansand. Lagmannsretten ble etter begjæring fra Stray satt med to regnskapskyndige meddommere.

Etter at saken ble tatt opp til doms, besluttet lagmannsretten enstemmig å reassumere ankeforhandlingen for å behandle spørsmålet om å avvise saken fra domstolene. Nytt rettsmøte ble holdt 14 oktober 1998 i tinghuset i Kristiansand. Det ble samme dag under dissens avsagt kjennelse med slik slutning:

«1. Byrettens dom i hovedsøksmålet oppheves.

2. Hovedsøksmålet avvises fra domstolene.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Kjennelsen ble påanket av Jens Stray v/advokat Skajaa, og Høyesterett avsa 14 april 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Lagmannsrettens kjennelse med hovedforhandling oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten.

2. Saksomkostninger for Høyesterett tilkjennes ikke.»

Ankeforhandling ble holdt på nytt i tinghuset i Kristiansand 2 november 1999. Advokat Skajaa møtte for den ankende part. Advokat Salvesen møtte sammen med de fire ankemotpartene. Etter forutgående avtale mellom prosessfullmektigene ble lagmannsretten satt uten fagkyndige meddommere og uten avgivelse av partsforklaringer. Det ble foretatt protokollasjon slik rettsboken viser.

Det er lagt fram en del nye dokumenter i forhold til byrettens behandling. For øvrig står saken for lagmannsretten i det vesentlige slik den gjorde for byretten. Saksforholdet går fram av byrettens dom.

Jens Stray v/advokat Skajaa har i det vesentlige famkommet med de samme anførslene som for byretten, og som kort kan oppsummeres slik:

Ved vurderingen av erstatningsansvaret må lagmannsretten legge til grunn et rent risikosynspunkt, jf. Rt-1997-430. Subsidiært kommer det ulovfestede skyldansvaret til anvendelse. Aksjeloven §15-1 påberopes ikke.

Ankemotpartene er ansvarlige for de idømte saksomkostningene fordi de i Colby AS under avvikling var klar over at selskapet var insolvent og ikke hadde økonomisk evne til å betale eventuelle idømte saksomkostninger da de besluttet å reise søksmålet mot Jens Stray. I tillegg var eller burde de vært klar over at det ikke var noe grunnlag for søksmålet, og at det derfor ikke kunne føre fram. Uansett burde søksmålet ikke ha omfattet de kravene som ble frafalt under saksforberedelsen og hovedforhandlingen for byretten, og som førte til at det til pådømmelse gjensto bare kr 490.843 av den opprinnelige påstanden på kr 4.275.440. Motpartene hadde tilgang til alt regnskapsmateriale, men gikk ikke gjennom dette på en tilstrekkelig og forsvarlig måte før det ble tatt ut stevning. Hadde det vært gjort, hadde også lett kunnet se at deler av kravet ble satt for høyt fordi mellomregningskonti var summert istedenfor saldert. Alle fire hadde et individuelt ansvar for å sette seg inn i søksmålsgrunnlaget; også i forhold til det som deres prosessfullmektig foretok seg.

Det er for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

«1. Arvid Nesse, Arne Tønnessen, Bjarne Wasland og Kristian T Fohn dømmes in solidum å betale til Jens Stray kr 146.070 med tillegg av 12% rente av kr 134.4555 fra 1. oktober 1995 og av kr 11.615 fra 16. januar 1996 til betaling skjer.

2. Jens Stray tilkjennes sakens omkostninger både for by- og lagmannsretten.»

Arvid Nesse og de øvrige ankemotpartene v/advokat Salvesen har i det vesentlige framkommet med de samme anførslene som for byretten, og som kort kan oppsummeres slik:

Ingen av ankemotpartene har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Regnskapsmaterialet var preget av uryddighet og uregelmessigheter, der utilstrekkelig dokumentasjon og uoriginale bilag var et gjennomgående trekk. Regnskapene viste transaksjoner, mellomregninger og privatuttak som ga grunnlag for alvorlig uro for hva Stray hadde foretatt seg. Bokettersynet i selskapet avdekket også urovekkende forhold, som gjorde at ankemotpartene regnet med at den ankende parten måtte skjønne at de ønsket svar på en rekke vitale spørsmål om driften og regnskapene. Det måtte være enkelt for Stray å svare på disse spørsmålene. Søksmålet var nødvendig fordi Jens Stray ikke ville besvare henvendelser fra avviklingsstyret og dets advokat. Det var da ingen annen utvei enn å gå til domstolene. De fire hadde god grunn til å tro at søksmålet ville føre fram og tilføre Colby AS likvide midler. De søkte profesjonell hjelp hos en anerkjent advokat, som ikke ville ha tatt ut stevning på et culpøst grunnlag. Etter hvert som den nødvendige informasjonen kom under sakens gang, ble påstandsbeløpet straks redusert.

Denne informasjonen burde Stray ha gitt da det ble anmodet om det, uten at han da kunne ha belastet motpartene for utgiftene til juridisk assistanse fra advokat Skajaa. Dersom stevning likevel hadde vært tatt ut, hadde kravet vært sterkt redusert og saksomkostningene tilsvarende. Det dreier seg derfor i det minste delvis om utgifter som hadde påløpet også uten rettergang. Under enhver omstendighet må en eventuell erstatning reduseres til de utgifter til juridisk bistand som Stray pådro seg etter at det ble tatt ut stevning.

Det er for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Jens Stray dømmes til å erstatte ankemotpartenes omkostninger for lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Partene er enige om, og lagmannsretten legger til grunn, at styremedlemmer og andre som opptrer på vegne av et aksjeselskap kan bli ansvarlige for motpartens saksomkostninger på et materiellrettslig grunnlag. Det er slått fast i en rekke avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg og i Høyesteretts kjennelse i denne saken, jf. Rt-1999-589. Der er det avgjort at det prosessuelt er adgang til å reise slike krav som særskilte, etterfølgende søksmål, selv om forholdene har ligget til rette for å legge ned tilsvarende påstand da hovedsaken var til behandling.

Lagmannsretten bemerker først at det risikosynspunktet som prinsipalt er påberopt av den ankende parten må anses forlatt, jf. Schei, Tvistemålsloven 2. utgave side 547. Dernest bemerkes for ordens skyld at aksjeloven §15-1 kan anvendes selv om den ikke er påberopt, jf. tvistemålsloven §191. Denne bestemmelsen innebærer en lovfestet presisering av skyldansvaret på et bestemt område, og ansvaret etter aksjeloven og det ulovfestede skyldansvaret supplerer hverandre. Noen særlig betydning for lagmannsrettens avgjørelse har imidlertid spørsmålet ikke.

I tillegg til vilkåret om at aksjeselskapet må være uten evne til å betale motpartens saksomkostninger, uttaler Scei l.c.:

«Vilkåret må være at selskapets standpunkt i saken må betraktes som urimelig sett i forhold til mulighetene for å vinne saken, og at den som handler på vegne av selskapet er eller bør være klar over dette.»

I avgjørelsen i Rt-1997-713 heter det om dette:

«Det er bare i unntakstilfelle at det kan pålegges en annen enn parten selv å betale saksomkostninger. Man må ved vurderingen av spørsmålet ikke bare se hen til om parten har tilstrekkelige midler til å betale saksomkostninger, men også til karakteren av søks- målet, jf Rt-1983-180.....s .»

I avgjørelsen i 1983 er det vist til Rt-1975-198 og uttalt at de materiellrettslige vilkårene for å pålegge styreformannen personlig ansvar for saksomkostningene ikke var oppfylt. I dommen inntatt i Rt-1975-ble det lagt til grunn at de tre aksjonærene og styremedlemmene i selskapet, som på vegne av selskapet bestilte en vareleveranse, burde forstått at selskapet ikke ville makte å betale for den. De hadde derved utvist en slik uaktsomhet at det måtte medføre erstatningsansvar overfor selgeren av varepartiet.

Søksmålet for byretten er rettet mot de fire motpartene i egenskap av medlemmer av avviklingsstyret. Det er anført at avviklingsstyret culpøst skal ha ved tatt å reise det søksmålet mot Jens Stray som han ble frifunnet for i Kristiansand byretts dom i 1995. Colby AS ble imidlertid formelt besluttet avviklet i ekstraordinær generalforsamling 24 august 1994 med Bjarne Wasland som avviklingsstyre. Søksmålet ble besluttet i ekstraordinær generalforsamling 12 september 1994. Ankemotmotpartene har ikke under henvisning til dette eller andre omstendigheter, anført at det foreligger forhold som gjør at vurderingen av erstatningsansvaret bør falle forskjellig ut for de fire det gjelder. Lagmannsretten legger derfor til grunn at spørsmålet om det foreligger erstatningsbetingende opptreden blir å vurdere samlet for de fire. Det framstår også som det mest naturlige. Realiteten er at de tre som aksjonærer og Wasland som avviklingsstyre sto bak søksmålet. At alle fire hadde posisjoner som gjør at de kan bli pålagt erstatningsansvar, følger både av aksjeloven §15-1 og de alminnelige, ulovfestede reglene, jf. blant annet Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar 1994 side 38 og Rt-1975-198.

Det er på det rene at ankemotpartene var klar over at selskapet var insolvent da det ble besluttet å reise søksmålet mot Jens Stray. Hvorvidt de også hadde reflektert over at selskapet ikke ville makte å betale saksomkostninger dersom dette ville bli idømt, er tvilsomt. Uansett er det ikke tvilsomt at de burde ha vært klar over det.

Hovedspørsmålet i saken er om søksmålet må betraktes som urimelig sett i forhold til mulighetene for å vinne saken, og om ankemotpartene var eller burde vært klar over det. Uttrykt i erstatningsrettslig terminologi innebærer det hvorvidt motpartene i den foreliggende situasjonen er å bebreide i en slik grad at deres handlemåte må betegnes som uforsvarlig. Ved vurderingen av hvor streng aktsomhetsnorm som skal legges til grunn, må det tillegges særlig vekt at personlig ansvar for saksomkostninger framstår som et unntak, jf. sitatet ovenfor. Det skal således mer til for å konstatere ansvar enn at saken ikke er tvilsom i forhold til anvendelsen av tvistemålsloven §172 annet ledd. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det skal nokså mye til for å idømme slikt ansvar.

Som byretten har fremholdt, var Stray den drivende kraften bak stiftelsen og driften av Colby AS. Som daglig leder og styreformann hadde han en dominerende stilling. Forholdet mellom partene som aksjonærer i Colby AS var godt fram mot begynnelsen av 1994. Jens Stray ble erstattet av Arvid Nesse som daglig leder av Colby AS på styremøte 19 april 1994, og Stray meddelte da at han trakk seg fra styret og «framtidig ansvar». Kristian T Fohn ble valgt til styreformann. Ihvertfall fra dette tidspunkt var forholdet mellom partene i saken svært anstrengt. Det regnskapsmaterialet som hadde vært i Strays besittelse ble overtatt av det nye styret. En god del av materialet befant seg også andre steder; særlig hos selskapets regnskapsfører, som også var revisor, og hos Fylkesskattesjefen i Vest-Agder i anledning et bokettersyn. Det nye styrets gjennomgang av materialet førte til at det fra selskapets side ble rettet en rekke henvendelser til Stray med spørsmål knyttet til driften og regnskapsførselen fra den tiden han hadde vært daglig leder. Allerede fra 20 april 1994 ble det på selskapets firmapapir tilføyd «under avvikling». Brevene ble fra først av undertegnet av Arvid Nesse, senere av Bjarne Wasland.

Det var et gjennomgående trekk i Strays bilagspraksis at det til dels ble benyttet uoriginale bilag. Både slike og originale bilag kunne være påført håndskrevne og kortfattede påtegninger som gjorde det vanskelig å avgjøre hva som var det underliggende, reelle forholdet. Også mellomregnskapet mellom Colby AS og forretningsføreren Kjøkkensenteret AS, som var eid av Stray, var preget av uoversiktlighet som gjorde det vanskelig lesbart for andre.

På denne bakgrunnen - og den omstendighet at det var foretatt bokettersyn hos Colby AS - var det naturlig og berettiget at styret, senere avviklingsstyret og advokat Astrup, gjorde en rekke henvendelser til Stray; henvendelser som dels gjaldt konkrete, regnskapsmessige forhold, dels praktiske forhold i forbindelse med at Stray gikk ut av Colby AS. Lagmannsretten legger som byretten til grunn at han enten unnlot å besvare slike henvendelser, eller henviste til sin advokat, til tross for at det både var naturlig og forholdsvis enkelt for ham å svare på og avklare spørsmålene, som gjaldt hans egne, økonomiske disposisjoner. Ettersom det ikke lyktes å få de nødvendige avklaringer, finner lagmannsretten som byretten at ankemotpartene ikke kan bebreides for at de besluttet å reise søksmålet. Motivet var åpenbart å tilgodese selskapet ved å tilføre det likvide midler. I den situasjonen som forelå måtte det framstå som et berettiget håp at søksmålet også ville føre fram. Beslutningen framstår hverken som urimelig eller uforsvarlig.

Etter denne vurderingen av karakteren av søksmålet, som framstår som hovedkriteriet i avgjørelsen i Rt-1997-713, vil den naturlige konklusjonen være at ankemotpartene ikke er erstatningsanvarlige for de saksomkostningene som ble pålagt Colby AS i dommen av 1995.

Lagmannsretten er under en viss tvil kommet til at man i et tilfelle som dette, der søksmålet omfatter en rekke poster, også må vurdere om det kan være aktuelt å pålegge et delvis ansvar med den begrunnelse at søksmålet har vært for omfattende. Når det gjelder aktsomhetsnormen i denne vurderingen, må det imidlertid under henvisning til det som er sagt om dette ovenfor, kunne legges særlig vekt på lagmannsrettens vurdering av den generelle karakteren av søksmålet.

Advokat Skajaa har for lagmannsretten lagt fram et hjelpedokument bestående av fem regneark for å få oversikt over sammensetningen og reduksjonene av det opprinnelige påstands-beløpet på kr 4.275.440. Av oversikten på første side går det fram at beløpet er todelt. Summen på kr 3.179.000 oppført i linje 11 er under ankeforhandlingen benevnt Canarias-kravet, og de resterende beløpene på kr 1.096.440 benevnt Colby Norge.

Canarias-kravet er delt i to deler: Et krav på tilsammen kr 1.715.564 som er nærmere spesifisert på regneark 2, og et beløp på kr 1.463.435 benevnt Colby Canarias. Det dreier seg her om et selskap på Gran Canaria som det hersker adskillig uklarhet omkring, og som har vært gjenstand for stor uenighet mellom partene. Lagmannsretten finner det for avgjørelsen av saken ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette. Det sistnevnte beløpet og kr 325.075 ble frafalt i advokat Astrups prosesskriv 25 august 1995. Begrunnelsen for det første beløpet er bevisvansker; for beløpet på kr 325.075 at Stray hadde framkommet med akseptabel dokumentasjon. Bevisvanskene for Canarias-kravet hadde særlig sammenheng med at advokat Astrup ikke hadde for hånden regnskapsmaterialet for Colby Canarias. Jens Stray har forklart at han ga det til Arvid Nesse i 1990, mens Nesse har benektet dette. Først etter hovedforhandlingen for byretten ble det hentet hjem fra Gran Canaria kasser med regnskapsmateriale, og det skjedde ved at Jens Stray ga slik fullmakt dom man krevde derfra. Det er etter bevisførselen ikke sannsynliggjort om Stray eller Nesse har rett i det de sier, og i kraft av vanlige bevisbyrderegler er lagmannsretten henvist til å legge til grunn at Nesse og Colby AS ikke har hatt adgang til dette regnskapsmaterialet da søksmålet ble reist.

Lagmannsretten finner at det ikke kan bebreides ankemotpartene som uforsvarlig at de to beløpene på tilsammen kr 1.788.511 ble tatt med i stevningen.

De øvrige Canarias-kravene på kr 1.390.489 ble med unntak av kr 124.904, frafalt like før og under hovedforhandlingen som følge av det som framkom fra motparten. Lagmannsretten kan heller ikke se at det kan bebreides ankemotpartene som uforsvarlig at noen av disse beløpene ble tatt med i stevningen.

Lagmannsretten tilføyer at en stor del av Canariaskravet framkommer som en summering av debet og kredit på Colby AS mellomregningskonto med Colby Canarias. Lagmannsretten har funnet det hensiktsmessig å vurdere dette i sammenheng med et tilsvarende forhold nedenfor.

Det resterende kravet på kr 1.096.440 er knyttet til driften av Colby Norge AS. Den største posten er et beløp på kr 712.353, som ble frafalt i prosesskriv 16 august 1995. Begrunnelsen er

«at man har hatt manglende tilgang på regnskapene tidligere og at det har vært vanskelig å få full oversikt over materialet. Det har således også oppstått en misforståelse mellom min klient og meg slik at posten «mellomregninger» er tatt med som et refusjonskrav overfor saksøkte, Jens Stray. De bilag som er fremlagt under denne post, betinger i seg selv ikke noe refusjonskrav.»

Såvidt lagmannsretten kan se, er uttalelsen om mellomregningen (mellom Stray og Colby AS) basert på en uttalelse 9 august 1995 fra Coopers & Lybrand AS, der det også heter:

«Hvorvidt kostnadene er relevante og vedrører Colby AS, har vi ikke tatt stilling til.»

På denne bakgrunnen legger lagmannsretten til grunn at det kunne stilles spørsmål om berettigelsen av de beløpene som Stray hadde ført på kontoen, noe lagmannsretten oppfatter som det reelle, bakenforliggende spørsmålet. At advokat Astrup valgte ikke å forfølge dette, framstår ikke for lagmannsretten som noen selvfølge.

Beløpet på kr 712.353 er framkommet ved å summere debet og kredit på mellomregningskontoen. Ankemotpartene har som en generell anførsel gjort gjeldende at de måtte kunne stole på det som selskapets prosessfullmektig foretok seg. Forsåvidt angår det regnskapsmessige, legger lagmannsretten til grunn at ankemotpartene hadde slike posisjoner i selskapet og slik erfaring, at de ikke kan unnskylde seg med manglende regnskapsmessig innsikt. Som imidlertid byretten har framholdt, hadde regnskapene et uoversiktlig preg som gjorde det vanskelig lesbart for andre enn Stray. Han har selv anført at det korekte forholdet lett lot seg konstatere ved hjelp av alminnelig kunnskap om regnskap. Det kunne ikke være vanskelig og kostnadskrevende for ham å se at det dreide seg om regnskapsmessige misforståelser og ikke om reelle krav. Som også for en del av Canarias-kravet ovenfor, vurderer lagmannsretten forholdet som en regnskapsmessig «glipp» som ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å pålegge erstatningsansvar.

Forsåvidt gjelder de øvrige postene i Colby Norge-kravet, ble ytterligere kr 18.148 frafalt, slik at kr 365.939 kom til pådømmelse sammen med kr 124.904 av Canarias-kravet. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å karakterisere det som uforsvarlig at disse beløpene ble tatt med i stevningen.

Oppsummeringsmessig lød påstanden i stevningen på kr 4.275.440. Under saksforberedelsen ble det 2 august 1995 frafalt et beløp på kr 1.778.510, 16 august 1995 ble det frafalt kr 674.238, og 24 august 1995 ble det frafalt kr 28.148. Under hovedforhandlingen ble det frafalt ytterligere kr 1.255.585, slik at det endelige påstandsbeløpet som kom til pådømmelse var kr 490.843. Lagmannsretten vurderer det slik at ankemotpartene ikke for noen del av beløpene har opptrått så uforsvarlig at de må være erstatningsansvarlige for de saksomkostningene som Colby AS ble idømt.

I tillegg til beløpspåstanden for byretten ble det lagt ned påstand om fastsettelsesdom for et betinget krav på arbeidsgiveravgift, som byretten riktig avviste under henvisning til tvistemålsloven §54. Det dreier seg her om et fagjuridisk spørsmål. Ankemotpartene måtte kunne stole på sin prosessfullmektig og kan ikke kan holdes ansvarlig for dette forholdet.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste.

Saken har frambudt tvil og er til dels prinsipiell. Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine omkostninger for lagmannsretten i medhold av unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten, som legger sitt syn til grunn for vurderingen av omkostningsspørsmålet for byretten, finner at partene også der bør bære sine omkostninger, jf. §172 annet ledd og §180 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Kristiansand byretts dom, domsslutningen post 1, stadfestes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsretten.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger for byretten.