LA-2000-1357

Instans:	Agder lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-12-11
Publisert:	LA-2000-01357
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nedenes namsrett Nr.: 00-00447 D - Agder lagmannsrett LA-2000-01357 K.
Parter:	Kjærende part: Quadriga Norge AS (Prosessfullmektig: Advokat Svein Aage Valen). Kjæremotpart: Otrum Electronics ASA (Prosessfullmektig: Advokat Knut Glad).
Forfatter:	Lagdommer Dag Bugge Nordén, formann. Lagdommer Steinar Thomassen. Sorenskriver Thomas Hazeland
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §403, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §3-4

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning.

Sakens bakgrunn er i hovedtrekk:

Otrum Electronics ASA (heretter Otrum) produserer elektronisk utstyr og programvare som oppgraderer TV-apparater til interaktive apparater til bruk i hoteller og overnattings-bedrifter. Dette produktet kalles med en felles betegnelse Otrums ITV-system.

Quadriga Norge AS er en norsk avdeling av det internasjonale konsernet Quadriga med hovedsete i England. Quadriga er en videreføring av en del av selskapet Thorn og driver salg og utleie av TV-apparater til hoteller og overnattingsbedrifter. Quadriga benyttes i det følgende som felles betegnelse også når det dreier seg om forgjengeren Thorn. Det er uten betydning for saken å skille mellom disse.

Otrum og Quadriga inngikk 30. september 1997 avtale om et samarbeid der Quadriga ble oppnevnt som eksklusiv distributør av Otrums ITV-system på verdensbasis (punkt 2.1). Dette dokumentet står sentralt i saken og omtales heretter som Avtalen. Av særlig betydning har Avtalens bestemmelser om distribusjonsrett for Quadriga til nye produkter i punkt 2.3 og om konkurranseforbud i punkt 3.4. Disse lyder i den engelske originalteksten, hvor «Buyers» er Quadriga og «Sellers» er Otrum:

«2.3 The Buyers shall sell, rent, lease or install on a so called revenue collection basis the Interactive System world wide within the hotel and lodging industry, at cruise ships and other parts of the hospitality business.

The Buyers have first refusal to choose and distribute any new product invented and produced by the Sellers for the above mentioned market.»

- - - -

3.4 During the term of this Agreement the Buyers undertake not to manufacture or distribute products which compete with the Interactive System within the hotel and lodging industry. The Sellers shall not manufacture or distribute interactive systems to any other customer within the hotel and lodging industry.»

Avtalen gjelder iht. punkt 19.2 inntil 31. mars 2001, men fornyes automatisk for ett år om gangen hvis den ikke er sagt opp av noen av partene innen 30. september året i forveien.

På forsommeren 2000 kjøpte Otrum den finske virksomheten i Semi-Tech-konsernet. Kjøpet omfattet driftsaktiva i konkursboet til en TV-produsent og den finske filial av selskapet Guestlink International Ltd for USD 4 millioner. I tillegg kjøpte Otrum rettighetene til varemerkene Salora, Finlux, Luxor og Guestlink for til sammen USD 10 millioner. Det ble gjennomført en utvidelse av aksjekapitalen i Otrum med NOK 202,5 millioner for å finansiere oppkjøpet. Otrum opprettet selskapet Oy Turun TV-tehdas Ab (Åbo Televisjonsfabrik Ab), heretter Turun, som heleid finsk datterselskap, og det var Turun som i henhold til avtalen ervervet virksomheten i Finland. Oppkjøpet førte til at Turun ble innehaver av det konkurrerende ITV-systemet Guestlink Global. Dette er et system som er nyutviklet ved fabrikken i Finland, og som er mer avansert enn Otrums ITV-system.

Quadriga gjorde overfor Otrum gjeldende å ha førsteretten til å distribuere Guestlink Global etter 1997-avtalen, og at fortsatt distribusjon av systemet etter oppkjøpet fra Otrum krenket konkurranseforbudet i Avtalens punkt 3.4.

Telenor Vision International AB (Telenor Vision) og dettes samarbeidende selskap VMS hadde i januar 2000 inngått avtale med Guestlink International Ltd om distribusjon av Guestlink blant annet i Norden og Frankrike. Telenor Vision gjorde etter oppkjøpet gjeldende at Otrum/Turun som kjøper av Guestlink var forpliktet til å foreta leveranser i henhold til avtalen.

Otrums standpunkt var - og er fremdeles - at Turun som selvstendig finsk selskap ikke var omfattet av Quadriga-avtalen av 1997, og at selskapet som erverver av aktiva og rettigheter fra Semi-Tech-konsernet heller ikke var bundet av tidligere avtaler som var inngått av Guestlink International Ltd.

Begjæringen til namsretten:

Quadriga fremsatte 5. juli 2000 begjæring til Nedenes namsrett om midlertidig forføyning mot Otrum i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven (tvangsfullbyrdelsesloven) §15-2 første ledd bokstav a og b. I begjæringen ble det (side 7) angitt at det krav som begjæres sikret ved den midlertidige forføyning, er Quadrigas krav i henhold til Avtalens punkt 3.4, jf. pkt. 2.1 og 2.2 på at Otrum avstår fra produksjon og distribusjon av interaktive system til TV-apparater til andre kunder enn Quadriga, for så vidt gjelder markedet for hotell- og overnattingsbedrifter. Under rettsmøte for muntlig forhandling 20. juli 2000 ble forføyningskravet i påstandens punkt 1 formulert slik:

«1. Otrum Electronics ASA pålegges ved midlertidig forføyning umiddelbart å stanse og avstå fra enhver produksjon, enhver markedsføring, ethvert salg og enhver distribusjon, fra Otrum Electronics ASA eller gjennom datterselskap, av interreaktive systemer for TV-apparater beregnet for hotell og overnattingsbransjen, herunder Guestlink-systemet, til andre enn Quadriga Norge AS eller dets tilknyttede selskaper.»

Otrum tok til gjenmæle for namsretten.

Namsretten avsa 26. juli 2000 kjennelse med slik slutning:

«1. Otrum Electronics frikjennes.

2. Quadriga Norge AS dømmes til innen 14 -fjorten- dager å betale saksomkostninger til Otrum Electronics med 54.500 -femtifiretusenfemhundre- kroner med tillegg av den rente som er fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra 14 -fjorten- dager etter forfall til betaling skjer.»

Det fremgår av namsrettens begrunnelse at retten fant at vilkårene for midlertidig forføyning ikke var til stede etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a fordi forføyningskravet gikk ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, og at nødvendig sikringsgrunn ikke forelå verken etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd a eller b fordi forføyning for tiden ikke var nødvendig. Det ble som premiss for standpunktet på side 12 i kjennelsen vist til at det faktisk ikke foregikk noen distribusjon av Guestlink Global ennå, og at Otrum hadde opplyst at dette heller ikke ville bli skje så lenge forhandlinger pågikk med Quadriga. Namsretten tok ikke standpunkt til om kravet var sannsynliggjort. Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for namsretten vises til namsrettens kjennelse.

Kjæremålet:

Quadriga har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse. Kjæremålet retter seg mot rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Otrum har tatt til gjenmæle for lagmannsretten. I medhold av tvistemålsloven (tvistemålsloven) §403 tredje ledd har det etter begjæring fra den kjærende part vært avholdt muntlig forhandling i kjæremålssaken, og denne fant sted i Skien 28. og 29. november 2000. Om hvem som møtte på vegne av partene og om bevisførselen vises til rettsboken.

Saken står i en annen stilling for lagmannsretten enn for namsretten. Det har i faktisk henseende skjedd en viktig utvikling etter namsrettens kjennelse. Otrum har den 18. august 2000 sagt opp Avtalen med Quadriga, og Turun har den 22. august 2000 inngått en distribusjonsavtale for Guestlink Global med Telenor med ett års løpetid. Produksjon og distribusjon i henhold til avtalen er kommet i gang.

I en pressemelding 10. november 2000 ble det gjort kjent at Otrum har foretatt en integrasjon med Telenor Vision som går ut på at Otrum har overtatt hotell-TV-virksomheten i Telenor Vision for NOK 225 millioner. Kjøpesummen er finansiert ved en rettet emisjon av aksjer i Otrum til Telenor, som derved har kommet inn som største aksjonær i Otrum.

Den kjærende parts anførsler er også vesentlig endret for lagmannsretten, idet hovedkravet er endret. Om dette vises til partenes anførsler og rettens merknader nedenfor.

Quadrigas anførsler for lagmannsretten kan oppsummeres slik:

Det hovedkrav som begjæres sikret ved midlertidig forføyning, er for lagmannsretten Quadrigas rett i henhold til Avtalens punkt 2.3 til «first refusal» med hensyn til ITV-systemet Guestlink Global. I dette ligger at Otrum har plikt til å tilby systemet til Quadriga, slik at Quadriga kan velge om selskapet vil distribuere Guestlink for den tid som gjenstår av kontraktsperioden frem til 1. april 2001. Dette må i prosessuell henseende anses som et annet krav enn konkurranseforbudet i Avtalens punkt 3.4 annet punktum, idet rettsvirkningene er annerledes. Forføyningskravet for lagmannsretten går etter dette ikke ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet.

Retten til «first refusal» modifiserer i realiteten konkurranse-forbudet. Dersom Quadriga ikke hadde vært villig til å distribuere Guestlink Global, ville Otrum kunne distribuert systemet uavhengig av forbudet i punkt 3.4.

Otrum kunne etter oppkjøpet av virksomheten i Finland ha valgt å vente med å markedsføre eller distribuere Guestlink Global inntil Avtalen utløper. Distribusjonsavtalen med Telenor Vision av 22. august 2000 utløser imidlertid tilbudsretten til Quadriga.

Otrum må etter formålet med Avtalen identifiseres med sitt heleide finske datterselskap. Det er en illojal omgåelse å legge den konkurrerende virksomheten til et datterselskap. Det er uten betydning at Otrum ervervet en tidligere konkurrerende virksomhet. Avtalens punkt 3.4 har en generell formulering og forbyr enhver konkurranse fra Otrums side med hensyn til ITV-systemer. I prospektet for kapitalutvidelsen, datert 5. juni 2000, har Otrum erkjent at Guestlink-systemet omfattes av avtalen med Quadriga.

Otrums «tilfeldig fordel»-argument har ikke gyldighet. Avtalen etablerer et partnerskap basert på gjensidig åpenhet, og Otrum får fullt innsyn i Quadriges salgsvirksomhet. Konkurrerende virksomhet fra Otrum er derfor mye mer skadelig enn fra et fremmed selskap. Under enhver omstendighet gir det et nytt selvstendig grunnlag for midlertidig forføyning mot Otrum at selskapet i november 2000 direkte har overtatt som distributør som følge avtalen med Telenor. Distribusjonen foregår nå av Otrum selv.

Det bestrides at Guestlink Global er et produkt som er så vesenforskjellig fra Otrums ITV-system at det ikke omfattes av Avtalen, eller at Quadriga ikke ville hatt tilstrekkelig kompetanse til å selge systemet.

Som sikringsgrunn påberopes prinsipalt tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a, subsidiært bokstav b.

Den forføyningen som er krevet i henhold til påstanden, går ikke ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet. Hovedkravet er å bli tilbudt retten til å distribuere Guestlink Global for resten av Avtalens løpetid frem til 1. april 2001. Forføyningen går ut å forby Otrum å distribuere selv eller gjennom andre i denne perioden. Dette tiltaket er egnet til å sikre Quadrigas rett til «first refusal».

Forføyningen er nødvendig fordi gjennomføringen av Quadrigas krav ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Det er ikke mulig å få gjennomført Quadrigas rett til «first refusal» ved fastsettelsesdom i voldgiftssak i henhold til Avtalen før den utløper. På dette punkt ligger saken vesentlig annerledes enn kjennelsen i Rt-1999-1220 som motparten legger vesentlig vekt på. Det er videre uten tvil Otrums adferd, distribusjon av Guestlink Global gjennom Telenor Vision, som gjør forføyningen nødvendig. Otrum unngikk forføyningskravet i namsretten ved uriktig å opplyse at selskapet ikke ville distribuere Guestlink Global så lenge forhandlinger mot Quadriga pågikk. Otrum var imidlertid ikke villig til å inngå i reelle forhandlinger etter namsrettens kjennelse, men oppsa Avtalen med Quadriga og inngikk ny avtale med Telenor Vision kort tid senere.

Det bestrides at Quadrigas reelle motiv for å gjøre tilbudsretten gjeldende, er at selskapet ønsker å stoppe en konkurrent inntil Quadrigas egenutviklede system blir ferdig. Quadriga har reell økonomisk interesse i å distribuere Guestlink, og er bedre enn noen skikket til å utføre oppgaven. Det har vært sterk etterspørsel etter et slikt mer sofistikert system enn Otrum ITV med bedre funksjonalitet for internettforbindelse fra de enkelte TV-apparatene. Quadriga er desidert størst i Europa og tredje størst i verden i sin bransje. Gjennom utviklingen av selskapets eget ITV-system har Quadriga fått god basiskompetanse i Windows NT, som også er plattformen for Guestlink Global. Behovet for opplæring av personell vil være begrenset og overkommelig. Otrum har etter Avtalen plikt til å bistå med opplæringen, se særlig punkt 12.6 og 12.8.

Quadriga har utarbeidet en kalkyle som viser inntektspotensialet ved å kunne distribuere Guestlink Global i fire måneder. Et volum på 10.000 enheter er realistisk. Avtalene med brukerstedene har en løpetid på 6-8 år. De vil derfor generere betydelig inntekter.

Subsidiært er tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b påberopt som sikringsgrunn. Forføyningen er nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe for Quadriga. Quadriga vil som beregningen nevnt ovenfor viser, lide et betydelig økonomisk tap ved ikke å få distribuere Guestlink-systemet. At tapet vil kunne kreves erstattet, er ikke til hinder for forføyning. I tillegg kommer at det er til betydelig skade for Quadriga å være utsatt for konkurrerende virksomhet fra sin partner Otrum på et tidspunkt hvor Quadriga selv er bundet av kontraktens konkurranseklausul.

Midlertidig forføyning kan ikke nektes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd med den begrunnelse at dette vil innebære en skade eller ulempe for Otrum som står i åpenbart misforhold til det som kan oppnås for Quadriga. Otrum tok en bevisst risiko ved å starte distribusjonen av Guestlink Global før Avtalen med Quadriga utløp. Etter det som er opplyst, har ikke fabrikken i Finland kapasitet til å produsere flere systemer enn Quadriga vil være i stand til å selge. Forføyningskravet vil, om det fører frem, ikke forby produksjon dersom Otrum lar distribusjonen skje gjennom Quadriga slik Otrum har plikt til.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

«1. Otrum Electronics AS pålegges å avstå fra selv, og/eller gjennom datterselskaper, å la distribusjon av Guestlink Global skje gjennom andre distributører enn Quadriga Norge AS inntil 1 april 2001.

2. Quadriga Norge AS tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer.»

Otrum har i hovedsak anført:

Kjæremotparten har tidligere oppfattet Quadrigas hovedkrav i forføyningssaken å være konkurranseforbudet i Avtalens punkt 3.4, som innebærer at Otrum ikke kan foreta distribusjon av ITV-systemer i konkurranse med Quadriga. Det bestrides ikke at Guestlink Global er et ITV-system som etter sin art omfattes av forbudet i punkt 3.4.

Otrums hovedanførsel i saken - som får samme betydning i forhold til punkt 3.4 og klausulen om «first refusal» i punkt 2.3 annet ledd som hovedkravet nå er forankret i - er at disse deler av Avtalen bare kommer til anvendelse på Otrum selv, ikke på den virksomhet som drives i datterselskaper. Det dreier seg ikke om en illojal omgåelse av konkurranseforbudet, slik det ville vært om Otrum hadde distribuert sitt eget ITV-system gjennom et opprettet datterselskap. Den dreier seg om videreføring av en annen, igangværende virksomhet i regi av et selvstendig finsk selskap. Guestlink International Ltd, som hadde immaterialrettighetene til Guestlink Global, var ikke konkurs. For Quadriga ville det vært en tilfeldig fordel om konkurransen fra Guestlink-systemet opphørte som følge av oppkjøpet fra Otrum.

Å gi Avtalen anvendelse på virksomheten i datterselskaper ville være en utvidende tolkning av en konkurranseklausul, noe man i alminnelighet viker tilbake for. Datterselskaper er for uttrykkelig regulert i Avtalens punkt 18.2 og 21, noe som tyder på at det har vært bevisst overveiet hvilke deler av Avtalen som skal gis anvendelse på datterselskaper. Avtaleteksten ble utarbeidet av Quadriga, den dominerende part, som hadde foranledning til å sørge for å presisere anvendelsesområdet.

Uttalelsen om Quadrigas rettigheter i prospektet for kapital-utvidelsen i Otrum kom inn helt i sluttfasen og unngikk ledelsen i Otrum. Uttalelsen kom inn etter endringsforslag i en e-mail fra advokat Tomas Kristensen 31. mai 2000 til Danske Securities. Den må anses forårsaket av den dobbeltrolle advokatfirma Thomessen Krefting Greve Lund hadde som advokat for Quadriga, samtidig som firmaet utarbeidet den juridiske due diligence for Otrum ved kapitalutvidelsen. Advokat Trond Verneggs kommentarer til utkastet til prospekt i egenskap av styremedlem i Otrum, viser tydelig at Otrum ikke mente at Quadriga-avtalen fikk anvendelse på Guestlink-systemet.

Subsidiært er det gjort gjeldende at Guestlink Global uansett ikke omfattes av «first refusal»-klausulen i punkt 2.3 annet ledd. Det dreier seg i realiteten om et annet produkt, som Quadriga i egenskap av salgs- og markedsføringsselskap uten teknologisk kompetanse av betydning ikke kunne gjøre seg nytte av. Otrum er overbevist om at Quadriga ikke har noen interesse av å selge Guestlink, men at selskapet ønsker å hindre omsetningen av et konkurrerende system i påvente av at Quadriga skal få fullført utviklingen av sitt eget nye system med tilsvarende funksjonalitet innen 1 april 2001. Selv om det er bestridt av den kjærende part, fastholder Otrum at Quadrigas toppsjef Stephen Barden under videomøtet 20. juni 2000 gjorde gjeldende at Quadriga hadde rett til å legge Guestlink på hylla («put it on the shelf»). Quadrigas eget møtereferat bekrefter egentlig dette.

Subsidiært har kjæremotparten anført at det ikke foreligger noen sikringsgrunn.

Selv om hovedkravet nå er endret fra å gjelde Avtalens punkt 3.4 til å gjelde tilbudsretten i punkt 2.3 annet ledd, går likevel forføyningskravet i realiteten fortsatt ut på det samme som hovedkravet, nemlig å gjennomføre Quadrigas påstand om å ha enerett til distribusjonen av Guestlink Global. Endringen innebærer derfor ikke at Quadriga unngår den begrensning som etter sikker rettspraksis gjelder for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a; nemlig at forføyningen ikke kan gå ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet.

Forføyningen er heller ikke nødvendig for å sikre hovedkravet. Om vilkårene er til stede, beror på situasjonen når avgjørelsen treffes i lagmannsretten. Det må anses utelukket at Quadriga med fire måneder igjen av kontrakten vil fremme salget av Guestlink-systemet. Quadriga har ikke kompetanse til dette innenfor sin organisasjon. Nødvendig opplæring av selgere og teknisk personell vil ta adskillig tid og medføre betydelige kostnader. Disse kostnadene ville ikke kunne gjenvinnes. Dessuten er det i strid med Quadrigas interesser å fremme salget av det systemet som uansett om kort tid vil være en hovedkonkurrent til Quadrigas eget system. Det ligger i dagen at Quadrigas formål med forføyningen er å hindre utbredelsen av Guestlink så lenge som mulig.

Påstanden om å kunne selge 10.000 enheter er iallfall vesentlig overdrevet, og Otrum har også vesentlige innvendinger mot den beregningen som er påberopt, uten at det finnes nødvendig å referere anførslene nærmere på dette punkt.

Det bestrides også at sikringsgrunn foreligger etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd b. Quadriga er ikke utsatt for vesentlig ulempe eller skade. Quadriga kunne anlagt voldgiftssak i henhold til kontrakten, men har ennå ikke tatt skritt til dette. Guestlink var i markedet fra før, men har en meget liten andel sammenlignet med Otrum ITV. Omsetningen av Otrum ITV har ikke gått ned. Med støtte spesielt i kjennelsen i Rt-1999-1220, gjøres det gjeldende at reglene om midlertidig forføyning ikke er ment å gi noen alminnelig adgang for en kontraktspart til å få gjennomført stans i den del av en konkurrents virksomhet som er i strid med kontrakten.

Atter subsidiært er det gjort gjeldende at midlertidig forføyning må nektes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd fordi det vil medføre åpenbart uforholdsmessig skade. Forføyningen vil medføre at virksomheten ved fabrikken i Finland med 600 ansatte vil stoppe opp. Det vil kunne få store ringvirkninger og medføre risiko for at hele det prosjekt som ble realisert ved oppkjøpet, veltes. Quadriga vil på den annen side få erstattet det økonomiske tap selskapet måtte være påført dersom det foreligger kontraktsbrudd, ved å reise voldgiftssak i henhold til Avtalen.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

«1. Nedenes namsretts kjennelse av 26. juli 2000 stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes for lagmannsretten med tillegg av lovens morarente fra forfall og til betaling skjer.»

Lagmannsrettens merknader:

I henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd er det et vilkår for midlertidig forføyning at både det krav som begjæres sikret og sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Quadrigas hovedkrav, slik begjæringen om forføyning er begrunnet i kjæremålssaken for lagmannsretten, er at selskapet etter Avtalens punkt 2.3 annet ledd har rett til: «first refusal to choose and distribute any new product invented and produced by the Sellers for the above mentioned market». Henvisningen til slutt gjelder hotell- og overnattingsindustrien, cruise-skip m.v. som beskrevet i punkt 2.3 første ledd, gjengitt ovenfor på side 2.

Det objekt som direkte er gjenstand for Avtalen, er Otrums egenutviklede ITV-system, som i teksten omtales som «the Interactive System», se punkt 1.1. For dette systemet er Quadriga eksklusiv distributør på verdensbasis. Betydningen av punkt 2.3 annet ledd er at Quadriga i tillegg får en fortrinnsrett til å distribuere andre produkter for det samme marked. Hvis det dreier seg om et produkt som faller inn under klausulen, vil således Otrum være uberettiget til å forbigå Quadriga ved å velge en annen distributør uten først å tilby produktet for Quadriga. Slik lagmannsretten oppfatter partenes anførsler, er det enighet om denne betydningen av retten til «first refusal», selv om partene har ulikt syn på om ITV-systemet Guestlink Global omfattes av klausulen.

Det er klar forskjell mellom gjenstanden for Quadrigas fortrinnsrett hjemlet i Avtalen punkt 2.3 annet ledd, og gjenstanden for klausulen om gjensidig eksklusivitet i punkt 3.4.

Gjenstanden for Quadrigas forpliktelse etter 3.4 første punktum er «products which compete with the Interactive System» mens gjenstanden for Otrums korresponderende forpliktelse etter 3.4 annet punktum er «interactive systems». Lagmannsretten legger til grunn at 3.4 første og annet punktum er kongruente, slik at partenes gjensidige konkurranseforbud gjelder ITV-systemer som kan konkurrere med hverandre på samme marked.

Den felles ytre ramme er markedet, som er hotell- og overnattingsindustrien. På dette markedet gjelder fortrinnsretten etter Avtalen punkt 2.3 annet ledd produkter som er funnet opp og blir produsert av Otrum, selv om det ikke dreier seg om et ITV-system, mens konkurranseforbudet i punkt 3.4 gjelder konkurrerende ITV-systemer, uavhengig av hvem som har produsert eller funnet dem opp. Man kan derfor ikke fra den omstendighet at Otrum eventuelt har overtrådt konkurranseforbudet i punkt 3.4 annet punktum ved å distribuere det konkurrerende ITV-systemet Guestlink Global, trekke den slutning at fortrinnsretten for Quadriga til å distribuere det samme produkt er utløst. Sanksjonen mot overtredelse av punkt 3.4 vil være fastsettelsesdom for forbud og eventuelt erstatningsansvar for økonomisk tap voldt ved ulovlig konkurranse.

Lagmannsretten er etter dette enig med den kjærende part i at det er en viktig realitet at Quadriga i kjæremålssaken har endret det hovedkrav som kreves sikret ved forføyning fra å være retten til vern mot ulovlig konkurranse fra Guestlink Global i medhold av punkt 3.4, til å være fortrinnsretten til distribusjon av dette systemet i medhold av punkt 2.3 annet ledd. Etter sikker rettsoppfatning er retten til midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a på grunn av at gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, undergitt det negative vilkår at forføyningen ikke kan gå ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet, men må være begrenset til en sikring av dette.

Lagmannsretten er enig med namsretten i at forføyningskravet, slik det var formulert i begjæringen til namsretten, gikk ut på en foregrepet fullbyrdelse av hovedkravet basert på konkurranseforbudet i punkt 3.4. For lagmannsretten rammes forføyningen ikke av denne innvendingen. Et forbud mot at Otrum lar Guestlink Global distribuere av andre enn Quadriga, vil etter sin art være egnet til å sikre Quadriga mot at gjennomføringen av fortrinnsretten til distribusjon blir vesentlig vanskeliggjort, uten at Quadriga oppnår den posisjon som følger av fortrinnsretten.

Spørsmålet er dernest om hovedkravet og sikringsgrunnen konkret er sannsynliggjort.

Lagmannsretten har funnet spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort meget tvilsomt. Saken har på dette punkt vært grundig forberedt og prosedert, slik at lagmannsretten, selv om det dreier seg om en midlertidig forføyning, har godt grunnlag for den prejudisielle vurdering av spørsmålet.

Lagmannsretten er ikke enig i Otrums hovedanførsel om at avtalen generelt ikke får anvendelse på virksomheten i datterselskaper med mindre dette spesielt fremgår av den enkelte klausul i avtalen. Det beror på Otrums eget valg basert på hensiktsmessighetsbetraktninger hvordan man velger å organisere den samlede virksomhet og eventuelt fordele denne mellom forskjellige selskaper innenfor et konsern. Et heleid datterselskap er riktignok formelt sett et eget rettssubjekt, men ikke noe uavhengig sådant. Styringsretten ligger reelt hos morselskapet. Hensynet til effektiv gjennomføring av et sentralt element i Avtalen tilsier at Otrum ikke kan unngå bestemmelsene om fortrinnsrett i punkt 2.3 annet ledd eller konkurranseforbudet i punkt 3.4 alene ved å legge virksomhet til et heleid datterselskap. Distribusjon av konkurrerende ITV-systemer som etter sitt innhold rammes av punkt 3.4, er like skadelig om Otrum velger å la det skje gjennom et datterselskap.

Det gir ikke grunnlag for noen slutninger at Avtalens punkt 18.2 gjør unntak fra konfidensialitetsplikten for datterselskaper som er engasjert av en part i oppfyllelsen av avtalen. Lagmannsretten legger heller ikke vekt på hvem som har utformet avtalen eller på styrkeforholdet mellom partene. Avtalen fremstår etter et helhetsinntrykk ikke som ubalansert, og tolkningsresultatet er ikke særlig tvilsomt. Det er heller ikke naturlig å karakterisere dette som utvidende tolkning av uttrykket «Sellers» i avtaleteksten, men snarere som en presiserende anvendelse av denne i samsvar med konteksten og formålet med avtalen.

Lagmannsretten kan ikke se at det for hovedspørsmålet om avtalen generelt får anvendelse på virksomheten i Turun, har noen betydning at det dreier seg om en virksomhet som er kjøpt opp av andre. Otrum ervervet Guestlink-systemet og rettighetene til dette, og for de rettsvirkninger som følger av avtaleforholdet med Quadriga er det likegyldig at Otrum videreførte virksomheten i datterselskapet i stedet for å utøve den selv. Betydningen av at det dreier seg om en tidligere konkurrerende virksomhet må således vurderes uavhengig av hvordan denne ble organisert av Otrum.

På dette punkt blir det etter lagmannsrettens oppfatning behov for en nyansert vurdering, hvor utfallet kan bli forskjellig for fortrinnsretten i Avtalens punkt 2.3 og konkurranseforbudet i punkt 3.4. Som nevnt ovenfor er disse bestemmelsene ikke kongruente med hensyn til anvendelsesområdet, objektet for rettighetene. De medfører forskjellige rettsvirkninger og ivaretar iallfall langt på vei ulike formål.

Konkurranseforbudet retter seg som nevnt ovenfor i generell form mot produksjon og distribusjon av ITV-systemer til kunder i hotell- og overnattingsbransjen. Dette rammer distribusjonen fra Otrums side av Guestlink Global. Det gir ikke grunn til innskrenkende fortolkning av punkt 3.4 at systemet er ervervet fra en konkurrent, og at det for Quadriga angivelig er en tilfeldig fordel at konkurransen opphører. Avtalen forplikter partene til et tett samarbeid med betydelig gjensidig åpenhet, og konkurrerende virksomhet fra en leverandør med dyp innsikt i forretningsvirksomheten til Quadriga, har betydelig større skadepotensiale enn konkurranse fra en utenforstående part. At konkurransen fra Guestlink opphører, er en felles fordel for de samarbeidende parter, men kan knapt karakteriseres som noen tilfeldig sådan, uten at lagmannsretten tillegger uttrykksmåten noen argumentasjonsverdi her.

Av dette følger imidlertid ikke at fortrinnsretten er utløst i medhold av Avtalens punkt 2.3 annet ledd. Etter ordlyden gjelder denne retten produkter som er oppfunnet og produsert («invented and produced»). Å gi bestemmelsen anvendelse på Guestlink Global, et eksisterende system som ikke er egenutviklet, men ervervet ved oppkjøp fra Otrums side, forutsetter en utvidende tolkning av avtalen. Det kan argumenteres med at formåls- og effektivitetsbetraktninger tilsier at fortrinnsretten generelt bør gjelde de produkter Otrum distribuerer, og at klausulen ikke er utformet med tilstrekkelig intensjonsdybde. Den åpenhet og informasjons-utveksling avtalen forutsetter, medfører at eventuell konkurranse fra Otrum side i hotellmarkedet, også om andre produkter enn ITV-systemer som direkte er dekket av punkt 3.4, kunne være problematisk for Quadriga. Det gir derfor god mening sett fra Quadrigas side å sikre seg en generell fortrinnsrett. På den annen side dreier det seg her om en klausul som i motsetning til konkurranseforbudet i punkt 3.4 ikke er gjensidig og balansert, men som favoriserer Quadriga ved å gi dette selskapet en ensidig fortrinnsrett. Det er også den forskjell mellom egenutviklede og ervervede produkter, at det til de sistnevnte kan knytte seg eksisterende rettighetsforhold som vil være til hinder for en ny avtale med Quadriga. Denne problemstillingen er også aktuell i nærværende sak, hvor Telenor Vision har hevdet at selskapets avtale med Guestlink International Ltd. er bindende for Otrum.

Tolkningsspørsmålet kan ikke nødvendigvis besvares generelt. I denne saken er problemstillingen at distribusjonsavtalen mellom Otrum/Turun og Telenor Vision som hevdes å utløse fortrinnsretten, er inngått etter at Avtalen mellom Otrum og Quadriga er blitt oppsagt. Det synes å være på det rene at samarbeidet mellom Otrum og Quadriga vil opphøre 1. april 2001, og at selskapene deretter vil være konkurrenter. Guestlink Global vil blant annet konkurrere med det nye ITV-system Quadriga er i ferd med å utvikle. Det er vanskelig å se at Quadriga kan ha noen egeninteresse i å markedsføre og selge Guestlink Global og dermed styrke posisjonen i markedet for en fremtidig hovedkonkurrent i de knappe fire måneder som nå gjenstår av avtaleperioden. Dette gjelder uansett om Quadriga ville være i stand til å generere et positivt dekningsbidrag ved salget av Guestlink-systemer. Selskapets objektive interesse må snarere antas å være å hindre distribusjonen av Guestlink Global så lenge som mulig.

Det er motstridende opplysninger om hvorvidt Quadrigas nye toppsjef Stephen Barden under videomøtet 20. juni 2000 uttalte at Quadriga ville ha rett til å legge Guestlink «på hylla» («put it on the shelf»). Møtereferatet, oppsatt av Quadriga, kan indikere at en slik problemstilling har vært fremme. Det heter bl.a.: «JS (Jan Sigurd Otterlei, rettens anm.) said that if Quadriga choose not to take Guestlink Global, this would be intolerable for Otrum.» Selv om Quadriga gjør gjeldende at selskapet vil distribuere Guestlink Global på forretnings-messige vilkår i den tid som gjenstår av avtaleperioden, må Otrum anses å ha berettiget grunn til å stille spørsmål ved oppriktigheten i dette.

Lagmannsretten finner at de beste grunner taler mot en utvidende tolkning av Avtalens punkt 2.3 annet ledd, slik at Quadriga ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav om å ha fortrinnsrett til distribusjon av Guestlink Global. Det Quadriga i første rekke har berettiget interesse i, er å bli beskyttet mot ulovlig og illojal konkurranse fra Otrums side. Denne interessen er imidlertid adekvat ivaretatt ved Avtalens punkt 3.4. Slik den kjærende part har avgrenset sine anførsler for lagmannsretten, ligger det utenfor sakens ramme å ta standpunkt til om sikringsgrunn foreligger i forhold til et hovedkrav basert på konkurranseforbudet i punkt 3.4.

Kjæremålet har etter dette ikke ført frem, og namsrettens kjennelse punkt 1 blir stadfestet.

Lagmannsretten er kommet til at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, verken i namsretten eller lagmannsretten. Avgjørelsen er forankret i tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, jf. tvistemålsloven §172 annet ledd for namsretten, og tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, jf. §180 første ledd, unntaket for særlige omstendigheter, for lagmannsretten.

I resultatet har lagmannsretten funnet spørsmålet om Quadriga har krav på midlertidig forføyning, meget tvilsomt. Lagmannsretten har ikke har funnet det nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om sikringsgrunn var sannsynliggjort, og heller ikke til Otrums subsidiære innsigelse basert på unntaket i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd, og innskrenker seg til å bemerke at en realitetsbehandling av disse grunnlagene ikke tilsier noen annen omkostningsavgjørelse.

Lagmannsretten legger vekt på at Quadriga har gjort sannsynlig at Otrum har overtrådt avtalen ved å distribuere Guestlink Global, og Quadriga hadde rimelig grunn til å begjære midlertidig forføyning. Otrums opptreden etter namsrettssaken tilsier at spørsmålet om det var nødvendig å gripe inn med midlertidig forføyning, som var namsrettens avgjørelsesgrunnlag, er brakt i et annet lys. Dette utgjør også særlige omstendigheter som tilsier at man gjør unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd for lagmannsretten, selv om kjæremålet etter resultatet har vært forgjeves.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.

2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.