LB-1994-2396
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-10-23 |
| Publisert: | LB-1994-02396 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Drammen byrett Nr. 93-00792 A - Borgarting lagmannsrett LB-1994-02396 A og LB-1994-02397 A - Anket til Høyesterett - Anken nektes fremmet til høyesterett, se HR-1996-00145K . |
| Parter: | Ankende part: Drammen kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Erik Blaauw Evensen). Motpart: Ladak AS (Prosessfullmektig: Advokat Jostein Hansen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hans Petter Lundgaard 2. Lagdommer Agnar A Nilsen jr 3. Ekstraordinær lagdommer Nils Moe |
| Lovhenvisninger: | Alkoholloven (1989) §1-10, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) |
Saken gjelder Ladak AS' søknad om skjenkebevilling som ble avslått av Drammen kommune ved formannskapets vedtak av 9. mars 1993. Selskapet påstår at vedtaket om avslag er ugyldig, og at det i den anledning har krav på erstatning for påstått lidt tap som følge av avslaget.
Drammen byrett avsa dom i saken den 15. april 1994 med slik domsslutning:
1. Drammen formannskaps vedtak av 10. mars 1993 om avslag på skjenkerett for Lars David Klausen er ugyldig.
2. Drammen kommune betaler til Ladak AS erstatning med kr 800 000 - åttehundretusen-.
3. I tillegg betaler Drammen kommune til Ladak AS renter av kr 800 000, beregnet med 18 pst. fra 17. april 93 og frem til 31. desember 93, og 10 pst. fra 01. januar 94 og frem til betaling skjer.
4. Drammen kommune erstatter Ladak AS saksomkostninger med kr 156 016 - etthundreogfemtisekstusenogseksten-
5. Betaling av beløp under postene 1-4 ovenfor skal skje innen 14 -fjorten- dager.
Det er enighet mellom partene om at korrekt renteangivelse i siste del av pkt. 3 skal være 12 pst., - i samsvar med morarenteloven.
Dommen ble i rett tid påanket av Drammen kommune, og Ladak AS har tatt til gjenmæle. Selskapet har også motanket for så vidt gjelder erstatningens størrelse.
Ankeforhandling i saken ble avholdt i dagene fra 3. til 5. oktober 1995. For Drammen kommune møtte fungerende komunaldirektør R. Aaberg Andresen og for ankemotparten møtte Finn Rygg etter fullmakt. Begge disse avgav forklaring som vitner. Det ble for øvrig avhørt 16 vitner, og Lars David Klausen, styreformann i Ladak AS, avgav forklaring som partsrepresentant. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Saksforholdet fremgår av byrettens dom som lagmannsretten viser til, og det som bemerkes i det etterfølgende. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsrettens som for byretten.
Den ankende part, Drammen kommune, har i det vesentlige anført:
Det er på det rene at Drammen formannskap avslo søknaden om skjenkebevilling fra Ladak AS i forbindelse med at selskapet ville drive diskotek i lokalene i Grev Wedel parkeringshus. Det er videre på det rene at det tidligere har vært drevet diskotek i de samme lokaler fra 1989, - under ulike navn og med ulike eierinteresser - og med ulike personer som innehavere av skjenkebevilling. Den siste bevillingshaver var Ahsen Gilani og det siste driftsselskapet var Five Star AS som drev diskotek under navnet "Empire".
Dette selskapet misligholdt leieavtalen med utleier Christensen Eiendom AS ved at husleien ikke ble betalt etter juni 1992. Utleier fikk i september 1992 arrest i driftsselskapets inventar for skyldig husleie. Det medførte at driften ble innstilt, og den 15. oktober s.å. ble Five Star AS kastet ut av lokalene. Dette selskapet er senere tatt under konkursbehandling.
Kommunens kontrollører observerte i september at det ikke var drift i diskoteket. Det medførte at kommunen skrev til Gilani den 23. november og utba seg en redegjørelse om hans fortsatte drift av diskoteket. Dette brevet var ikke besvart da kommunen mottok et usignert brev fra Lars David Klausen datert 28. november 92 som meddelte at selskapet Ladak AS hadde overtatt leieretten til lokalene med virkning fra 10. desember 92, og at åpning ville finne sted i helgen 11-12. desember 92. Brevet ble sendt i retur til Klausen for underskrift, vedlagt formular til bruk for søknad om skjenkebevilling og skjenkerett. Dette ble returnert med brev datert 4. desember 92, vedlagt søknad om skjenkerett datert 7. desember 92. Brev og søknad ble innstemplet i kommunen den 11. desember med slik påtegning:
Jeg bekrefter med dette å ha levert søknad om serveringsbevilling og skjenkerett for Club Jack, ved fremmøte på kommunaldirektørens kontor i i dag.
Drammen 11. desember 1992
Lars David Klausen (sign) Brevet er gjengitt i byrettens dom 3.
Kommunaldirektøren mente at det ikke uten videre var gitt at Klausen kunne fortsette skjenking i kraft av den tidligere bevillingshavers skjenkerett i medhold av alkoholloven §1-10, og ba i brev av 11. desember 92 som ble overlevert Klausen samme dag, om nærmere dokumentasjon for de transaksjoner som var foregått, så vel mellom Christensen Eiendom AS og det nye driftsselskapet, og mellom de gamle og nye driftsselskaper. Også dette brevet er gjengitt i byrettsdommen.
På møtet gav Klausen uttrykk for at han ville åpne diskoteket og skjenke alkohol uansett kommunens standpunkt idet han mente å være i sin gode rett. Han fikk senere støtte for sitt syn fra juridisk medarbeider i Forbundet for Overnattings- og Serveringssteder (FOS) Jostein Hansen.
På grunn av den tvil som var til stede, fikk han imidlertid Ahsen Gilani til å skrive på at han skulle være skjenkebestyrer i det nye diskoteket inntil videre, og Gilanis bekreftelse av dette ble oversendt kommunaldirektøren ved telefax den 11. desember 92. Gilani trakk imidlertid sin bekreftelse tilbake direkte overfor kommunen den 14. desember 92. Etter kommunens oppfatning utøvet ikke Gilani noe verv som skjenkebestyrer under eller i forbindelse med åpningen av diskoteket. I den utstrekning han var til stede var han gjest, - uten ansvar for skjenkingen, - snarere ble han skjenket.
Den 18. desember 92 gav kommunen på ny uttrykk for at vilkårene for å anvende alkoholloven §1-10 ikke var til stede i denne saken, men fant at den likevel ikke ville ha noe å bemerke til at driften i Club Jack fortsatte inntil søknadene om serveringsog skjenkebevilling var behandlet i de kommunale organer, - hovedutvalget for helse- og sosialsektoren og formannskapet.
Etter grundig behandling ble søknaden om skjenkebevilling endelig avslått ved vedtak av formannskapet den 9. mars 1993 med 10 mot 7 stemmer.
Etter kommunens mening hefter det ikke noen feil ved vedtaket. Det er basert på at det ikke forelå noen overdragelse i alkoholloven forstand til Ladak AS. Søknaden måtte derfor behandles som en nyetablering, og samtlige søknader om skjenkerett ved nyetablering av bevertningssteder var avslått i den aktuelle bevillingsperiode ut fra ønsket om å begrense tilgangen på alkohol. Som et tilleggsargument var anført at Klausen startet skjenkingen om kvelden den 11. desember til tross for at han hadde fått beskjed om at dette ikke uten videre var tillatt. Dette gjorde at det også ellers kunne være tvilsomt om han lojalt ville rette seg etter bestemmelser om skjenking mv. Den omstendighet at han forsøker å skyte seg inn under Gilanis bevilling ved en fiktiv avtale, stiller ham ikke i noe bedre lys.
Etter kommunens oppfatning er det sentrale i denne saken at prinsippet i alkoholloven §1-10 ikke kommer til anvendelse. Det forelå ikke noen overdragelse, verken av skjenkebevilling eller av skjenkebedrift. Den omstendighet at det er samme utleier, og de samme lokaler som det tidligere er blitt skjenket i, er irrelevant så lenge det ikke foreligger noen cesjon, verken av bevilling eller av skjenkebedrift. Utleier har aldri hatt noen skjenkebevilling.
Peelorg-saken, Rt-1995-781 flg, viser at kommunen hadde rett i sin vurdering, og da det på denne tiden i det hele tatt ikke ble gitt skjenkebevillinger til nyeetableringer i Drammen, var resultatet av den kommunale behandling gitt.
Det foreligger etter kommunens mening, ikke noen saksbehandlingsfeil i denne saken og heller ikke usaklig forskjellsbehandling. I den eneste saken som eventuelt kunne trekkes inn til sammenligning, City Pizza, ble for det første vedtaket gjort hele to år senere, og kan allerede av den grunn ikke trekkes inn som argument i denne saken, og i alle fall ble det overfor kommunen i City Pizza-saken dokumentert at det ble foretatt en reell overdragelse mot vederlag av bedriften. De øvrige saker som er nevnt, er klart forskjellige når det gjelder det faktiske grunnlag.
Den ankende part anfører subsidiært at det ikke er påvist at Ladak AS har lidt noe økonomisk tap. I løpet av den tiden selskapet drev, opparbeidet det seg et kraftig underskudd, og det er ikke noe som tyder på at selskapet, med den husleien som driften måtte bære, hadde noen mulighet for å drive med overskudd innen forutseelig fremtid.
De selskaper som er anført som referansebedrifter når det gjaldt det økonomiske for de rapporter som ble fremlagt under byrettsbehandlingen, og som også er fremlagt for lagmannsretten, har opparbeidet solide underskudd. Det gjelder så vel "Zindy" som "Janita", og et tredje selskap, "Blix" ble slått konkurs i juni 1994. Etter den ankende parts mening har de tall som den sakkyndige rapport som Horwath og Horwath har lagt frem, lite med virkeligheten å gjøre. Rapporten har dessuten ikke tatt høyde for den husleie som var avtalt og som selskapet synes å ha små muligheter for å bære. Etter kommunens mening viser vitneforklaringen fra statsautorisert revisor John E. Nilsen at man står overfor et håpløst prosjekt som utvilsomt ville ha havnet i skifteretten som så mange av de øvrige selskaper i denne bransjen i Drammen.
Atter subsidiært mener kommunen at selskapet i alle fall ikke kan anlegge en statisk betraktning. Selskapet kan ikke sitte stille og se tapet øke år for år. Selskapet må ha plikt til å tilpasse seg den aktuelle situasjon og begrense tapet mest mulig ved å satse på andre virksomheter eller andre driftsformer.
Drammen kommune har nedlagt slik endelig påstand:
Drammen kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Ankemotparten, Ladak AS, har i det vesentlige anført at byrettens dom er riktig for så vidt gjelder den faktiske fremstilling, og også når det gjelder det rettslige. Dog har byretten ansatt tapet for lavt.
Det har vært drevet diskotekdrift i disse lokalene fra 1989, og både driftsselskaper og bevillingshavere har skiftet ganske ofte uten at dette tidligere har budt på problemer når det gjelder bevillingene. I denne saken var det kontakt mellom Five Star AS og de nye interessenter med henblikk på overtagelse. Da imidlertid Five Star AS ikke kunne fremlegge ordentlige regnskaper, og selskapets revisor hadde trukket seg, fant ankemotparten at det ikke ville være særlig klokt å overta aksjene. Enda mindre interessant ble dette når diskotekdriften måtte innstilles på grunn av arresten og den senere utkastelse. Dette var grunnen til at det istedenfor ble etablert kontakt direkte mellom utleieselskapet Christensen Eiendom AS og Finn Rygg/Ladak AS. I samband med leieavtalen av 19. november 1992 overtok Finn Rygg/Ladak AS inventar for 100000 kroner. I tillegg skulle lys og lydanlegg overtas, men det viste seg at dette var leaset, og dessuten ble det borte gjennom et innbrudd slik at ingen fikk glede av det. Dette viser imidlertid etter ankemotpartens mening, at det forelå en reell overdragelse.
Det var nødvendig å gi lokalene en omfattende fornyelse, og de ble pusset opp for ca 800000 kroner som ble betalt av Finn Rygg. Det var en meget hektisk periode fra lokalene ble frigjort den 20. november 92 og til den planlagte åpningen. Av den grunn kan det nok hende at man ikke var fullt så nøyaktig med det formelle papirarbeidet som man burde. Det er således beklagelig at Klausen ikke undertegnet brevet av 28. november 92. Brevet datert 4. november 92, mener han bestemt å ha sendt til kommunen i god tid før den planlagte åpningen den 11. desember 92.
For Klausen var det selvsagt at de kunne fortsette på den tidligere bestyrers skjenkebevilling, og det kom som et sjokk at kommunen var i tvil om dette og ikke uten videre ville gi sin godkjennelse. Det var investert mye penger i å få lokalene ferdige til den planlagte åpningen, og det ville ha medført store problemer å utsette denne. Det var årsaken til hans holdning på møtet med kommunen. Han mente ganske enkelt å ha rett til å skjenke i medhold av §1-10 i alkoholloven.
Eter ankemotpartens oppfatning, ville de uten problemer ha fått anledning til å fortsette skjenkingen dersom det var på det rene at det forelå en overdragelse. Hadde ikke det vært tilfellet, ville ikke kommunen ha hatt innvendinger mot fortsatt skjenking.
Etter ankemotpartens mening forelå det i dette tilfellet i realiteten en overdragelse. Det var kontakt med den gamle skjenkebedrift, men etter forholdene var det i virkeligheten ikke annet å overta utover det inventar som ble overtatt. For øvrig var lokalene i meget dårlig forfatning, og andre enn eierne var det i realiteten ikke som jobbet der, uten en gang i blant. Ankemotparten overtok derfor det som kunne overtas.
Det kan i alle fall ikke bebreides ankemotparten at Klausen etter møtet i kommunen forsøkte å sikre seg ved å inngå den nevnte avtalen om skjenkeansvar med Gilani. Det kan nok bebreides Gilani at han ikke stilte opp som avtalt, men fra selskapets side var avtalen alvorlig ment, hvorfor skulle man ellers betale Gilani? Grunnen til at Gilani trakk seg, var at han ikke fikk 100000 kroner for fortsatt å stille bevillingen sin til disposisjon. Det bør ikke bebreides ankemotparten eller Klausen at man ikke gikk med på en slik utpresning.
Etter ankemotpartens mening forelå det i dette tilfelle en usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre som fikk sine bevillinger fornyet. Det var vilkårlig og urimelig å avslå Club Jacks søknad, og det har påført ankemotparten et meget betydelig tap. I den forbindelse vises det til den oppstilling som Horwath & Horwath har satt opp og som gir en klar forestilling om hva slags tap det i virkeligheten er tale om.
Ladak AS har nedlagt slik endelig påstand:
1. Drammen byretts dom punkt 1 og 4 stadfestes.
2. Drammen kommune dømmes til å betale Ladak A/S erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 10000000,- kroner - timillioner 00/100 - med tillegg av 18 % rente fra 17/4-93 til og med 31/12 - 93 og 12 % fra 1/1-94 til betaling skjer.
3. Ladak A/S v/ advokat Jostein Hansen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byretten. Etter bevisførselen er det på det rene at det aldri ble inngått noen avtale mellom den tidligere driver av bevertningsstedet og Ladak AS. I realiteten hadde de tidligere eiere innstilt virksomheten på grunn av økonomiske problemer. Gilani var helt ute av bildet. Da Club Jack skulle starte opp hadde Gilani etter det opplyste en jobb i Nordsjøen og hadde ingen planer om å fortsette skjenkingen, og det hadde heller ikke de øvrige aksjonærer i det tidligere selskapet.
Gjennom utkastelsesforretningen var også lokalene falt tilbake til den tidligere utleier. Det fremgår av Peelorg dommen, nevnt ovenfor, at for at alkoholloven §1-10 skal komme til anvendelse må det foreligge en reell overdragelse, enten av skjenkebevillingen eller av skjenkebedriften. I dette tilfellet er det på det rene at dette ikke er tilfellet. Finn Rygg, og gjennom ham Ladak AS, ervervet retten til lokalene gjennom utleiefirmaet Christensen Eiendom AS som ikke hadde skjenkerett og som ikke noen gang selv hadde drevet restaurant eller lignende virksomhet i lokalene. Den omstendighet at Finn Rygg på et tidspunkt tidligere hadde hatt kontakt med de tidligere leiere gjør ingen forskjell i så måte så lenge denne kontakten ikke førte til noen avtale.
Lagmannsretten behøver ikke å ta standpunkt til om Ladak AS kunne ha fortsatt skjenkingen ved å "leie inn" Gilani for en periode. Slik situasjonen var, er det på det rene at Gilani aldri utøvde noe verv som skjenkebestyrer, og slik lagmannsretten ser saken, kunne heller ikke Klausen regne med at han ville gjøre det. Allerede den omstendighet at Klausen ikke gjorde noe forsøk på å trekke Gilani inn i driften på åpningsdagene viser at også han må ha vært oppmerksom på at det var tale om en fiktiv avtale som ikke skulle innebære noen realitet.
Når dette var situasjonen, kan ikke lagmannsretten se at Drammen kommune har gjort noen feil når den har ansett etableringen av "Club Jack" som en nyetablering og behandlet Ladaks søknad om skjenking som enhver annen nyetablering.
Gjennom vitneforklaringene fra de medlemmer av formannskapet som representerte flertallet, er det på det rene at de mente at det allerede var mer en nok skjenkebevillinger i Drammen, og at deres "policy" var ikke å gi bevilling til nyetableringer. Når derfor Ladaks søknad ble behandlet som en søknad om en ny bevilling, var resultatet gitt. Den omstendighet at man også i forbindelse med behandlingen reiste tvil om hvorvidt Klausen hadde de egenskaper som en skjenkebestyrer burde ha, er forståelig hensett til utviklingen av saken. Lagmannsretten behøver imidlertid ikke ta standpunkt til hvor vidt skjenkebevilling kunne ha vært nekte, i og med at det er utvilsomt at skjenkebevilling for bedriften som en nyetablering, uansett ville bli avslått. Lagmannsretten kan ikke se at det i forhold til noen av de øvrige bedrifter som er trukket frem til sammenligning er gjort noen forskjellsbehandling, og lagmannsretten kan heller ikke finne at det for øvrig foreligger saksbehandlingfeil eller andre momenter i saken som tilsier at vedtaket må anses for ugyldig.
Etter dette blir Drammen kommune å frifinne for kravene, og lagmannsretten behøver ikke å ta standpunkt til kommunens subsidiære anførsler mht det påståtte tap. Lagmannsretten vil imidlertid bemerke at driftsutviklingen så vel i Ladak AS som i de bedrifter som er trukket inn til sammenligning, gjør at lagmannsretten ikke deler den optimisme mht til selskapets fremtidige drift som ankemotparten har gitt uttrykk for ved sin tapsberegning.
Etter det resultat som lagmannsretten er kommet til, må ankemotparten erstatte kommunens saksomkostninger for begge retter jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd idet lagmannsretten ikke har funnet resultatet tvilsomt. Kommunens prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave for begge retter på til sammen kr 247555. Av dette gjelder omkostningene for byretten kr 100350, og salæret for lagmannsretten kr 90000. Saken er lagt meget bredt opp, og hensett til dette finner lagmannsretten etter omstendighetene det riktig å legge omkostningsoppgaven til grunn. Det gjelder også for så vidt gjelder flybilletten for Ahsen Gilani.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Drammen kommune frifinnes.
2. Ladak AS betaler i saksomkostninger for by- og lagmannsretten til Drammen kommune 247555 - tohundreogførtisjutusenfemhundreogfemtifem - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.