HR-1995-61 - Rt-1995-781
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-05-03 |
| Publisert: | HR-1995-00061 - Rt-1995-781 (236-95) |
| Stikkord: | (Peelorg-dommen), Forvaltningsrett, Skjenkebevilling, Alkohollovgivning, Erstatning |
| Sammendrag: | Saken gjaldt erstatningskrav mot kommune på grunn av avslag på søknad om skjenkebevilling. |
| Saksgang: | Høyesterett HR-1995-00061, snr 342/1993 |
| Parter: | Trondheim kommune (advokat Joar Grimsbu) mot Peelorg AS (advokat Christian J Aubert - til prøve) |
| Forfatter: | Sinding-Larsen, Aasland, Gussgard, Halvorsen, Christiansen |
| Lovhenvisninger: | Alkoholloven (1989) §1-10, §4-1, §4-2, Tvistemålsloven (1915) §151, Alkoholloven (1927) |
Dommer Sinding-Larsen: Saken gjelder erstatningskrav mot kommune på grunn av avslag på søknad om skjenkebevilling.
Peelorg AS, som i henhold til leiekontrakt av 23 april 1991 overtok fullt utstyrte restaurantlokaler i Nordregate 23 i Trondheim, der det gjennom en årrekke var drevet restaurantvirksomhet med skjenking av øl, vin og brennevin, anså selskapets virksomhet som en fortsettelse av den virksomhet som tidligere var drevet i lokalene, og mente på dette grunnlag å ha krav på midlertidig skjenkerett i tre måneder etter §1-10 i lov av 2 juni 1989 nr 27 - alkoholloven. Dette ble ikke godtatt av Trondheim kommune og Trondheim politikammer, som fant at det ikke forelå noen overdragelse av virksomhet fra den tidligere leietager i lokalene, Jacobs Restauranter AS. Politiet påla den 29 mai Peelorg å stanse skjenkingen. Peelorg begjærte midlertidig forføyning med påstand om at politikammerets pålegg skulle kjennes ugyldig. Begjæringen ble tatt til følge av Frosta ting lagmannsrett etter at den var forkastet av namsretten. Et videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg fra staten ved Justisdepartementet ble avvist under henvisning til at tremånedersfristen i alkoholloven §1-10 var utløpt, slik at kjæremålet ikke lenger hadde rettslig interesse.
Peelorg hadde den 5 mai 1991 søkt om ordinær skjenkebevilling for resten av den løpende bevillingsperioden. Trondheim kommune - avdelingsstyret for helsevern og sosial omsorg, som var det kompetente organ - fastholdt at det ikke forelå noen overdragelse av virksomhet fra den tidligere leietaker, og fant at søknaden derfor måtte behandles som søknad om ny skjenkebevilling.
Jacobs Restauranter AS hadde den 25 april og 3 mai 1991, etter at utleier, Kaare Berg AS, hadde hevet leiekontrakten i Nordregate 23, søkt kommunen om flytting av skjenkebevillingen til nye lokaler i Nordregate 28-30, som selskapet ville ominnrede og ta i bruk som restaurantlokaler.
Avdelingsstyret for helsevern og sosial omsorg, som behandlet de to søknader samtidig, fant at søknaden fra Jacobs måtte etterkommes og traff den 12 juni 1991 beslutning om å godkjenne flytting. Peelorgs søknad ble avgjort samme dag. Avdelingsstyret viste til bystyrets retningslinjer hvoretter siktemålet var en reduksjon av antallet bevillinger, og fant at søknaden, når den ble vurdert som en ny søknad, måtte avslås.
Peelorg AS reiste deretter sak mot Trondheim kommune ved stevning av 19 juli 1991 med påstand om at avgjørelsen av 12 juni 1991 om avslag på søknad om bevilling skulle kjennes ugyldig. Det ble videre nedlagt påstand om erstatning for avbruddstap.
Trondheim byrett avsa den 19 mai 1992 dom med slik domsslutning:
"1. Trondheim kommune frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Peelorg AS påanket dommen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten fant at restaurantvirksomheten i Nordregate 23 måtte anses som overtatt av Peelorg, og at dette selskap dermed hadde krav på å fortsette skjenkevirksomheten etter alkoholloven §1-10. Trondheim kommune hadde erkjent at Peelorg, dersom kravene i §1-10 var tilfredsstilt, også ville ha fått innvilget sin bevillingssøknad. Lagmannsretten fant at kommunen måtte klandres "for uforsvarlig og uriktig håndtering av saken", og at Peelorgs erstatningskrav derfor måtte tas til følge.
Lagmannsretten avsa den 30 juni 1993 dom med slik domsslutning:
"1. Trondheim kommunes vedtak av 12. juni 1991 om å nekte Peelorg AS skjenkebe villing for brennevin, vin og øl og utvidet skjenketid i Nordregt 23, kjennes ugyldig.
2. Trondheim kommune betaler i erstatning til Peelorg AS 9 millioner - ni millioner - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
3. Trondheim kommune betaler i saksomkostninger for byrett og lagmannsrett til Peelorg AS v/advokat Christian Aubert tilsammen kr 178124,50 - kroneretthundreogsyttiåttetusenetthundreogtjue-fire 50/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom."
Trondheim kommune påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken er angitt å gjelde både lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Peelorg AS erklærte aksessorisk motanke med hensyn til erstatningens størrelse.
Forberedende dommer tok opp med partene spørsmålet om deling av forhandling og pådømmelse i medhold av tvistemålsloven §151 annet ledd. Partene var enige om at en slik deling var hensiktsmessig, og forberedende dommer traff den 16 november 1994 beslutning om deling slik at spørsmålet om gyldigheten av vedtaket av 12 juni 1991 og spørsmålet om kommunen er erstatningspliktig, skal avgjøres først.
Ankemotparten har for Høyesterett frafalt kravet om fastsettelsesdom for at vedtaket av 12 juni 1991 var ugyldig. Det som skal avgjøres nå, er således utelukkende om det foreligger erstatningsplikt.
Når det gjelder saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere instanser, viser jeg til byrettens og lagmannsrettens domsgrunner.
Ved bevisopptak til bruk for Høyesterett er det opptatt forklaring fra 6 vitner som alle har avgitt forklaring tidligere. Det er fremlagt noen nye dokumenter. For de spørsmål Høyesterett i denne omgang skal ta standpunkt til, står saken i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten, likevel slik at ankemotparten har frafalt sine tidligere anførsler om at det foreligger myndighetsmisbruk og åpenbar urimelighet.
Den ankende part, Trondheim kommune, har i det vesentlige anført:
Lagmannsrettens fremstilling av sakens bakgrunn og hendelsesforløpet er i hovedtrekk riktig.
Kommunen erkjenner, slik også lagmannsretten har lagt til grunn, at Peelorgs søknad om skjenkebevilling ville ha blitt innvilget dersom vilkårene i alkoholloven §1-10 for midlertidig skjenkerett måtte anses oppfylt. Lagmannsretten har imidlertid tolket bestemmelsen uriktig. Den kommer bare til anvendelse dersom bevillingshaver eller den som har drevet skjenking på basis av bevillingen, har "overdratt" sin virksomhet til en ny innehaver. Lagmannsretten har feiltolket overdragelsesbegrepet og oversett at "overdragelse" i alle fall må forutsette at den tidligere bedrift ikke lenger har noen rett. Jacobs hadde ikke oppgitt sin rett og har fremmet en flyttesøknad, som ble innvilget, og har senere også faktisk fortsatt skjenkevirksomheten. Noen overdragelse av skjenkevirksomhet til Peelorg kan da ikke foreligge.
Formålet med §1-10 er å gi den som har fått overdratt til seg en virksomhet som driver utskjenking, mulighet for å fortsette virksomheten mens en søknad avgjøres. Dersom det ikke foreligger noen overdragelse, kan skjenking ikke foretas uten skjenketillatelse.
Den som kan overdra en skjenkevirksomhet, er den som har drevet virksomheten. Skjenkebevillingen er knyttet til den personlige innehaver, jf lovens §4-1, eller til den bedrift som bevillingshaver er tilknyttet som ansvarlig for utøvingen av skjenkeretten. Man kan ikke, slik ankemotparten synes å ville hevde, bygge på at bevillingen følger selve "virksomheten" eller de lokaler hvor den har vært drevet.
At bevillingen etter lovens §4-2 bare kan utøves på det godkjente skjenkested, er ikke til hinder for at bevillingsmyndigheten, eller etter delegasjon forvaltningen, kan samtykke i at utøvelsen flyttes til et annet sted. Etter uttalelse fra Sosialdepartementet skal en søknad om flytting heller ikke behandles som søknad om bevilling, men er et "godkjenningsspørsmål". Flytting kan bare nektes hvis alkoholpolitiske hensyn taler mot utøvelse av bevillingen på det nye sted.
Situasjonen var, slik kommunen så det, at Jacobs med Tone Hongset som bevillingshaver hadde krav på å få innvilget sin søknad om flytting. Bevillingen falt ikke bort selv om Jacobs mistet leieretten i Nordregate 23. Skjenkeretten var knyttet til Jacobs og ikke til lokalene. Jacobs hadde omgående skaffet seg kontrakt om nye lokaler og hadde beholdt sitt personale, herunder bevillingsinnehaver. Et midlertidig avbrudd i skjenkevirksomheten kunne ikke føre til bortfall av bevillingen. Det bestrides at den avtale om fravikelse av lokalene som Jacobs godtok 22 april 1991, innebar at Jacobs overlot virksomheten til gårdeier eller ga avkall på skjenkeretten. Det måtte være klart for Kaare Berg at Jacobs hadde til hensikt å fortsette virksomheten, enten ved å komme inn igjen i lokalene i Nordregate 23, eller ved å skaffe nye lokaler.
Selv om vedtaket den 12 juni 1991 om å avslå Peelorgs søknad skulle være ugyldig, er det ikke grunnlag for å anse kommunen erstatningsansvarlig. Det kan ikke anses sannsynliggjort at en annen søknadsbehandling ville ledet til at Peelorg hadde fått bevilling, og heller ikke ellers er vilkårene for erstatning til stede.
Det foreligger ikke subjektivt klanderverdige forhold, verken fra kommunens administrasjon eller fra avdelingsstyret. Kommunen kom opp i en vanskelig situasjon ved at både Peelorg og Jacobs gjorde krav på den ene bevilling som etter kommunestyrets retningslinjer sto til rådighet. Saken var forsvarlig forberedt gjennom korrespondanse og konferanse med Peelorgs advokat. Avgjørelsen ble truffet på et tilstrekkelig faktisk grunnlag og var basert på den lovforståelse Sosialdepartementet hadde gitt uttrykk for.
Resultatet må bli det samme om det antas at utgangspunktet er objektivt ansvar. Det følger av rettspraksis at det da må gjøres unntak for de tilfelle der ugyldigheten skyldes en unnskyldelig rettsvillfarelse. I det foreliggende tilfelle dreier det seg om praktiseringen av en ny lov, og kommunen hadde som nevnt holdt seg til de uttalelser departementet hadde gitt om lovtolkningen. En eventuell rettsvillfarelse må derfor anses unnskyldelig.
Den ankende part, Trondheim kommune, har nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom pkt. 1 stadfestes.
2. Trondheim kommune tilkjennes saksomkostninger for byretten, lagmannsretten og Høyesterett."
Ankemotparten, Peelorg AS, har i det vesentlige anført:
For Høyesterett nedlegges ikke påstand om at avslaget på bevillingssøknaden skal kjennes ugyldig. Peelorg har senere fått de bevillinger det den gang var søkt om, og Peelorgs virksomhet i Nordregate 23 er nå opphørt. Det er dermed bare erstatningsspørsmålet som har interesse.
Når det gjelder erstatningsgrunnlaget, som er det som Høyesterett nå skal behandle, er ankemotparten enig i lagmannsrettens resultat og begrunnelse.
Ankemotparten fremhever at avgjørelsen i denne sak har betydelig både prinsipiell og praktisk/økonomisk interesse. Det er ikke uvanlig at et driverselskap fraflytter restaurantlokaler, og det vil medføre betydelige problemer om driverselskapet da kan ta med seg skjenkebevillingen med den følge at det ikke lenger kan skjenkes i de fraflyttede lokaler.
Etter ankemotpartens syn må forståelsen av alkoholloven §1-10 stå sentralt. Avdelingsstyrets vedtak er ugyldig både fordi en uriktig forståelse av bestemmelsen er lagt til grunn, og fordi vedtaket bygger på et uriktig faktum. Saksbehandlingen har vært mangelfull både når det gjaldt å bringe den riktige lovforståelse på det rene, og når det gjaldt sakens opplysning.
Det sentrale i §1-10 er virksomhetsbegrepet. Begrepets innhold og spørsmålet om virksomheten må anses overtatt av Peelorg på en slik måte at Peelorg hadde krav på bevilling, er rettsspørsmål som kan prøves av domstolene.
Jacobs leiet i sin tid fullt utstyrte restaurantlokaler av Kaare Berg. Selskapet overtok intet fra den tidligere driver, Johanssen-selskapet Baronen og Baronessen AS. Personalet fortsatte riktignok, men det var i samsvar med avtale med Kaare Berg. For øvrig kan man neppe heller snakke om overdragelse av personale. Det tilføyes at Jacobs senere forsøkte å fralegge seg ansvaret for feriepenger til personalet. Jacobs posisjon bygget i sin helhet på avtalen med Kaare Berg.
Da Jacobs måtte fravike lokalene den 23 april 1991, hadde selskapet intet å ta med seg. Personalet fikk tilbud om å fortsette i Peelorgs virksomhet. De valgte å fortsette ansettelsesforholdet i Jacobs, hvor de imidlertid var permittert. Jacobs disponerte den 23 april ingen nye lokaler og intet utstyr. De lokaler som det senere ble inngått kontrakt om, måtte ominnredes, og var først klare til innflytting lang tid etter utløpet av bevillingsperioden 31 mars 1992. Det skjedde således i realiteten et opphør av Jacobs drift den 23 april 1991.
Peelorg overtok på sin side en fullt utstyrt restaurant med alt som hørte til driften, og var også villig til å overta det personalet som tidligere hadde arbeidet i virksomheten. Etter den ankende parts syn overtok Peelorg alt som går inn under virksomhetsbegrepet. Dette må være avgjørende i forhold til §1-10. Lovgivers hensikt med bestemmelsen har vært å vareta hensynet til kontinuitet i drift. Bestemmelsen viser at det er hensynet til virksom heten som skal varetas. Selv om uttrykket "overdrar" brukes, taler reelle hensyn mot å kreve en overdragelsesavtale. Et krav om formell overdragelse har heller ikke støtte i lovforarbeidene. Heller ikke i de uttalelser fra departementet som det er vist til, er det tale om flytting av selskap, men om flytting av virksomhet. "Virksomheten" kan ikke oppfattes som identisk med den juridiske person som driver den.
Det følger av lovens §4-2 at bevillingen bare gjelder for det godkjente skjenkested og den godkjente type virksomhet. Kommunen skal ha kontroll både med lokalisering, virksomhetstype og skjenkevolum. Det kan ikke være riktig, slik kommunen med utgangspunkt i departementets uttalelser antar, at en flyttesøknad uten videre skal godtas og avgjøres som et "godkjenningsspørsmål". De foreliggende departementsuttalelser er ikke konsekvente og gjelder heller ikke et tilfelle som det foreliggende. Det er derfor uriktig når avdelingsstyret har lagt til grunn at Jacobs flyttesøknad måtte godtas.
Saksbehandlingen i kommunen har vært mangelfull. En hovedfeil er at det overhodet ikke er foretatt noen vurdering av suksesjonsspørsmålet og virksomhetsbegrepet. Det er videre en mangel at administrasjonen i sitt fremlegg for avdelingsstyret ikke redegjorde for kommunens egne retningslinjer, hvoretter flytting av en bevilling som hovedregel ikke skulle tillates. Det ble ikke foretatt noen forsvarlig utredning av rettsspørsmålene. Man baserte seg på det som ble antatt å være Sosialdepartementets syn, uten å forelegge den konkrete sak for departementet.
Administrasjonen innhentet ikke de relevante faktiske opplysninger. Således ble det overhodet ikke rettet noen henvendelse til Jacobs for å få nærmere opplysninger om selskapets fremtidige virksomhet. Administrasjonens fremlegg for avdelingsstyret var imidlertid mangelfull også i forhold til de faktiske og juridiske opplysninger administrasjonen satt inne med. Slik saken var lagt frem, måtte avdelingsstyret få inntrykk av at Jacobs søknad måtte innvilges, og at det da ikke var rom for å godta Peelorgs søknad.
Det må antas at en forsvarlig behandling ville ledet til at Peelorgs søknad var blitt innvilget. Ankemotparten mener at manglene ved behandlingen av søknaden skyldes subjektivt klanderverdige forhold. Kommunen må imidlertid under enhver omstendighet kunne gjøres ansvarlig på objektivt grunnlag.
Ankemotparten, Peelorg AS, har nedlagt slik påstand:
"1. Trondheim Kommune v/ordføreren er erstatningsansvarlig overfor Peelorg A/S for det økonomiske tap selskapet er påført ved at kommunen nektet videreføring av eksisterende skjenke- og åpningstillatelser.
2. Lagmannsrettens domsslutning hva gjelder punkt 3, stadfestes.
3. Peelorg tilkjennes omkostninger for Høyesterett."
Jeg er kommet til at det ikke er grunnlag for å fastslå erstatningsansvar, og at anken derfor må tas til følge og Trondheim kommune frifinnes.
Før jeg går konkret inn på det foreliggende saksforhold, finner jeg det hensiktsmessig å komme med noen mer generelle bemerkninger om enkelte av de aktuelle bestemmelser i alkoholloven.
Etter lovens §4-1 annet ledd kan bevilling "gis til en person over 20 år som må antas ikke å ville misbruke skjenkeretten". Lovens system er således at selv om det er et selskap som driver skjenkevirksomheten, skal bevillingen gis til en bestemt person og uten at loven sier noe om hvilken stilling denne må ha i selskapet eller virksomheten. Dette system ble foreslått endret i Ot prp nr 31 (1982-83) om endringer i den tidligere alkoholloven av 1927, se side 16. Flertallet i Stortingets sosialkomite var imidlertid ikke enig, men fant det "rimelig at bevillingsmyndigheten selv vurderer og godkjenner ansvarshavende for utøvelse av en gitt bevilling", se Innst.O.nr.62 (1982-83) side 8. I alkoholloven av 1989 ble bestemmelsen om at bevilling skulle gis til en person, opprettholdt. Det er i forarbeidene ingen nærmere drøftelse av denne persons stilling i bedriften. I Sosialdepartementets forskrift av 19 desember 1989 om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. heter det i §1-3:
"Bevillingshaveren er ansvarlig for at skjenkingen foregår i overenstemmelse med alkoholloven og bestemmelser gitt med hjemmel i den.
Bevillingshaveren plikter å føre tilsyn med de ansattes utøvelse av skjenkingen, og er ansvarlig for at de ansatte blir gjort kjent med regelverket for skjenking av alkoholholdig drikk, og ellers gitt den nødvendige veiledning for virksomheten."
Heller ikke i forskriftene er det bestemmelser om hvilken stilling vedkommende ellers må ha i bedriften. Etter det opplyste er det vanlige at en av serveringspersonalet - som ikke nødvendigvis innehar noen ledende stilling - er bevillingsinnehaver.
Selv om loven rent formelt bygger på at det er en personlig bevillingshaver, bygges det i praksis i flere henseender på at bevillingen ligger til skjenkebedriften. Det er således vanligvis bedriften som søker bevilling, men med en bestemt person som "bevillingshaver". Hvis bevillingshaver fratrer sin stilling, vil bedriften kunne fortsette som før etter å ha fått godkjent en ny "bevillingshaver". En slik godkjennelse av ny bevillingshaver synes ikke å være ansett som en ny bevillingssak. Det er også bedriften som hefter for skjenkeavgiften. Realiteten kan derfor langt på vei synes å være et system hvor bevillingen ligger til skjenkebedriften. Men systemet med personlig bevilling kan slå igjennom f eks hvis bedriften skifter eier, og bevillingsinnehaver fortsetter hos den nye eier.
Ordningen har en innebygget uklarhet som lett vil kunne føre til problemer.
Etter loven §4-2 kan bevilling "bare utøves på det godkjente skjenkested, og for den godkjente type virksomhet". Bevillingen er således stedbundet. I praksis vil imidlertid skjenkebedriften kunne få godkjent flytting slik at samme bevilling kan gi rett til skjenking på et nytt sted. Ved avgjørelsen av en bevillingssøknad vil skjenkestedets lokalisering og arten av den virksomhet som skal drives der, kunne ha vært vesentlige momenter. Hvis det senere søkes om flytting, må etter mitt syn søknaden kunne avslås dersom flyttingen medfører endringer i forhold som var av betydning da søknaden om bevilling i sin tid ble innvilget. Det kan ikke være slik at en flyttesøknad uten videre må innvilges.
Hvis det gis tillatelse til flytting, vil dette ha betydning også for den som leier ut lokalene, dersom en restriktiv bevillingspolitikk medfører at en ny leietaker ikke vil få bevilling. Ankemotparten har i denne forbindelse sterkt fremhevet hensynet til utleiere av spesialinnredete restaurantlokaler og hevdet at bevilling ikke bør anses knyttet til de bedrifter som til enhver tid har stått for restaurantdriften, men til "virksomheten" som sådan og dermed indirekte til lokaler og utstyr.
Jeg kan ikke se at det er støtte for slike synspunkter i alkoholloven eller dens forarbeider. Bevillingen må ligge til en fysisk eller juridisk person, ikke til en "virksomhet" uavhengig av hvem som eier eller driver den.
En utleier kan ikke i denne egenskap anses som bevillingshaver. Riktignok er loven, som jeg allerede har påpekt, uklar med hensyn til hvem som er den reelle bevillingshaver. Men denne uklarhet gjelder forholdet mellom skjenkebedriften og den personlige bevillingshaver. Noe grunnlag for å se det slik at "bevillingshaveren" har bevilling på vegne av utleier er det ikke. Bevillingshaver har intet kontraktsforhold til utleier, og det er heller ikke utleieren som har søkt og fått bevilling.
Jeg går så over til å se mer konkret på den foreliggende sak. Nordregate 23 er bygget som et restauranthus, og det er drevet restaurantvirksomhet der i en årrekke. Nåværende eier, Kaare Berg AS, kjøpte bygningen i 1984. Selskapet har ikke selv drevet restaurantvirksomhet. Fra 1986 ble lokalene leiet ut til forskjellige selskaper som Rune J Johanssen sto for. Disse gikk etterhvert konkurs. I begynnelsen av 1991 skulle det siste av disse selskaper, Baronen og Baronessen AS, avvikle sin drift. Berg og Johanssen samarbeidet om å finne en ny leietaker som kunne overta lokalene og driften. De kom i forbindelse med Jim Jacobsen, som på vegne av Jacobs Restauranter AS under stiftelse inngikk i forhandlinger med sikte på å overta lokalene og virksomheten. Det ble inngått en avtale mellom det nye selskap og Kaare Berg. Leieforholdene omfattet lokalene og alt utstyr til restauranten. Varebeholdningen, som Kaare Berg som panthaver hadde overtatt fra Johanssen, ble også overdratt. I brev til Jacobsen av 11 januar 1991 ga Berg uttrykk for at det var en forutsetning at alt personell skulle fortsette i sine stillinger, og at feriepenger skulle utbetales av det nye driverselskap. I leiekontrakten, som ble inngått den 14 februar 1991, var det bl a bestemt at leietaker "plikter å føre nøye kontroll med at betingelsene for skjenkerettighetene overholdes."
Jacobsen overholdt ikke avtale om engangsinnbetaling til Berg på kr 2.000.000, og han gikk med på å fravike lokalene 23 april 1991 dersom beløpet ikke da var betalt. Jacobs hadde da drevet i ca 7 uker. I siste avsnitt i avtale mellom Berg og Jacobsen av 22 april 1991 het det:
"Videre er partene innenforstått med at nye leietakere går inn i tilsvarende kontrakt i det tilfelle at Jim Jacobsen ikke oppnår den nødvendige finansiering til overnevnte frist."
Lokalene ble fraveket, og Kaare Berg inngikk umiddelbart leieavtale med Peelorg. Denne avtalen svarte helt ut til den avtale som tidligere gjaldt for Jacobs leieforhold.
Det er nærliggende å forstå avtalen mellom Kaare Berg og Jacobsen om avvikling av Jacobs virksomhet i Nordregate 23 slik at Jacobsen var innforstått med at den nye leietaker skulle fortsette virksomheten, herunder skjenkevirksomheten, og at han aksepterte at virksomheten ble overført på denne måten. Den eventuelle betydning av dette ved avgjørelsen av bevillingsspørsmålet kommer jeg tilbake til.
Som jeg har nevnt innledningsvis, fortsatte Peelorg skjenkevirksomheten uten å ha fått ny bevilling og mente seg berettiget til det i henhold til bestemmelsen i alkoholloven §1-10. I mai 1991 mottok kommunen søknader både fra Peelorg og Jacobs, henholdsvis om overtagelse og flytting av den bevilling som tidligere var utøvet av Jacobs i Nordregate 23. Det fulgte av de retningslinjer kommunestyret hadde vedtatt, at bevillingsantallet ikke skulle økes, og avdelingsstyret la derfor som jeg tidligere har nevnt, til grunn at bare en av søknadene kunne innvilges.
Det er på det rene at alkoholloven ikke er til hinder for at kommunestyret ut fra alkoholpolitiske hensyn setter et "tak" på det samlede antall bevillinger. Et slikt "tak" vil føre til at søkere som etter en isolert vurdering tilfredsstiller kravene for å få bevilling, likevel vil kunne få sin søknad avslått. Loven gir liten eller ingen veiledning i spørsmålet om hvilke kriterier som skal legges til grunn i valget mellom søkere som etter en alkoholpolitisk vurdering står likt.
Bestemmelsen i alkoholloven §1-10 har vært sterkt fremme i prosedyren. Denne bestemmelsen regulerer imidlertid ikke spørsmålet om tildeling av bevilling, men åpner adgang til å drive uten bevilling for en kortere periode, mens bevillingsspørsmålet avgjøres. Utformingen av bestemmelsen er preget av den fiksjon som lovteksten bygger på, at det er bevillingshaver som også vil være innehaver av virksomheten. Bestemmelsen må imidlertid forstås som en generell regel om at når en virksomhet er overdratt, vil den som har overtatt virksomheten, kunne foreta utskjenking i inntil tre måneder mens bevillingssaken behandles. Siden utgangspunktet er at skjenking krever bevilling, er det slik jeg ser det, rimelig å anta at §1-10 bare kan komme direkte til anvendelse, hvor det kan dokumenteres at det foreligger et suksesjonsforhold, og den tidligere innehavers virksomhet er opphørt.
Etter mitt syn fremsto situasjonen omkring skjenkebevillingen for virksomheten i Nordregate 23 som så uklar etter Jacobs fravikelse av lokalene at det ikke kunne være rom for direkte anvendelse av §1-10.
Indirekte har imidlertid bestemmelsens §1-10 en videre betydning, siden den må antas å bygge på en forutsetning om at den som har fått en skjenkevirksomhet overdratt til seg, normalt vil få skjenkebevilling. Dette prinsipp må kunne komme til anvendelse i en søknadsak også hvor overdragelsesspørsmålet ikke fremstår som så klart at det er adgang til å fortsette skjenkingen uten å avvente avgjørelse av bevillingsspørsmålet.
Når Peelorg hadde søkt skjenkebevilling og også i denne forbindelse påberopt seg at det forelå et suksesjonsforhold, måtte spørsmålet om det forelå en overdragelse vurderes nærmere. I forbindelse med søknaden hadde Peelorg ved sin advokat gitt en del opplysninger om forholdet mellom Kaare Berg og Jacobs, om Peelorgs overtagelse og om leieforholdet i Nordregate 23.
Det blir ikke hevdet - og det ville heller ikke være grunnlag for å hevde - at det forelå noen avtale direkte mellom Peelorg og Jacobs. Som jeg allerede har vært inne på, kunne det imidlertid være grunnlag for å se det slik at Jacobs hadde overført sin virksomhet til Kaare Berg, som deretter hadde overført den til Peelorg. Slike synspunkter ble imidlertid ikke fremmet overfor kommunen. Kommunen hadde i brev av 14 og 15 mai 1991 i tilknytning til spørsmålet om midlertidig skjenkerett etter §1-10 bedt om en nærmere redegjørelse. I brevet av 14 mai het det:
"Pga. sakens spesielle karakter og de motstridende opplysninger vi sitter inne med vil kommunaldirektøren be om at det presiseres nærmere hva overtagelse av driften innebærer.
Uten en klar dokumentasjon på at restaurantdriften er overtatt kan ikke Trondheim Kommune tillate at driften fortsetter i medhold av pgf. 1-10."
I brev av 16 mai 1991 svarte Peelorg ved sin advokat bl a:
"I brevet legger kommunen korrekt til grunn at vårt medlem har fått overdratt lokaler, innbo, driftstilbehør, utstyr og løsøre. Deretter legger kommunaldirektøren til grunn at alkoholloven §1-10 bare er anvendbar der restaurantdriften overdras. Vi tillater oss å forespørre Trondheim kommune hva man mener med restaurantdriften. Etter det vi kan se er alt som kan overdras overdratt. Det eneste som ikke er overdratt er Jim Jacobsens selskap under stiftelse. Vi vil i den forbindelse påpeke at virksomhetsbegrepet i vår lovgivning ikke har med juridisk person å gjøre."
Det Peelorg fremhevet overfor kommunen, var at overdragelsen av lokaler og utstyr m v måtte være avgjørende. Det ble ikke søkt påvist at det forelå noen form for overdragelse av restaurantvirksomheten fra den tidligere driver. Jeg er enig med den ankende part i at overtagelse av leieforhold til lokaler hvor en skjenkerett har vært utøvet, ikke kan gi krav på overføring av skjenkebevillingen. Som jeg har påpekt i mine innledende bemerkninger om alkoholloven bestemmelser, kan man ikke se det slik at bevillingen er knyttet til "virksomheten" som sådan, til de lokaler hvor den har vært utøvet, eller til utleier. Bevillingen er knyttet til skjenkebedriften eller dennes bevillingshaver, og spørsmålet om suksesjon må bedømmes på dette grunnlag. Jeg finner etter dette at det ikke kan anses som en feil at avdelingsstyret, slik saken var fremlagt for kommunen, la til grunn at det ikke forelå noen overdragelse, og at Peelorgs søknad derfor måtte bedømmes som en ny søknad.
At søknaden ble betraktet som en søknad om ny skjenkebevilling, var ikke i seg selv til hinder for at den ble innvilget. Kommunestyret hadde imidlertid, som nevnt, vedtatt at bevillingstallet ikke skulle utvides, noe som ledet til at Peelorg ikke kunne gis bevilling dersom Jacobs fikk beholde sin bevilling.
Administrasjonen har i sin innstilling til avdelingssstyret lagt til grunn at etter den tolking av alkoholloven §4-2 som Sosialdepartementet har gitt uttrykk for "kan en flytting som det her søkes om ikke få konsekvenser for bevillingen." Det er vist til en uttalelse fra departementet til Karmøy kommune der det heter:
"Sosialdepartementet skal for øvrig bemerke at innenfor bevillingsperioden skal spørsmål om endringer med hensyn til person behandles som om det dreier seg om ny bevilling, mens spørsmål om endringer med hensyn til lokaler og driftskonsept skal behandles som godkjenningsspørsmål. Dette følger av pgf. 4-1 annet ledd sammenholdt med pgf. 4-2 tredje ledd. Søknad om nye skjenkelokaler skal etter dette ikke betraktes som et spørsmål om en ny bevilling. Det er imidlertid ikke noe i veien for at kommunen ved avgjørelsen av om godkjenning skal gis, legger vekt på at man av alkoholpolitiske grunner ikke ønsker skjenking på det nye stedet (av f.eks. strøksmessige grunner) eller i den nye driftsformen. Derimot er det neppe adgang til å nekte godkjenning med den begrunnelse at man ønsker færre bevillinger."
Når departementet uttaler at endringer med hensyn til lokaler og driftskonsept skal behandles som "godkjenningsspørsmål", kan dette forstås slik at innvilgelse er kurrant. Som jeg tidligere har påpekt, kan imidlertid alkoholloven §4-2 vanskelig forstås slik at kommunen er bundet til å godta en flyttesøknad uten nærmere vurdering. Lovens klare utgangspunkt er at bevilling gjelder for skjenking i en bestemt type virksomhet og på et bestemt sted. I dette tilfelle skjedde det et avbrudd i virksomheten. Jacobs opplyste i sin søknad at virksomheten skulle over i nye lokaler. Disse hadde ikke tidligere vært benyttet til restaurantdrift. Kommunen ba likevel ikke om nærmere opplysninger om hvordan lokalene skulle bygges om, eller om driftsopplegget. Det forelå ingen opplysninger om når de nye lokalene kunne tas i bruk. Det viste seg å gå ca ett og et halvt år, og det kunne neppe ha vært påregnelig at lokalene skulle kunne tas i bruk før utløpet av bevillingsperioden 31 mars 1992. Med en fullstendig opplysning av saken ville det ha vært nærliggende å se etableringen av Nordregate 28-30 som en nyetablering, og ikke som en fortsettelse av virksomheten i Nordregate 23. Jeg legger til at tildeling av bevilling til Jacobs ikke tidligere hadde vært behandlet som regulær bevillingssak. Jacobs hadde overtatt den tidligere bevilling, som var gitt Baronen og Baronessen, som for øvrig på bevillingstidspunktet hadde en annen "bevillingshaver" enn Tone Hongset som hadde bevillingen da Jacobs overtok. Jacobs hadde dessuten som jeg allerede har nevnt, bare drevet i en meget kort periode da lokalene måtte fravikes.
Jeg finner at det beror på en uriktig lovforståelse, og i sammenheng med dette, en mangelfull saksbehandling når det ble lagt til grunn at Jacobs hadde krav på å flytte bevillingen til Nordregate 28-30.
Etter mitt syn hadde verken Peelorg eller Jacobs noe rettskrav på å få sin søknad innvilget. Avdelingsstyret måtte på basis av en totalvurdering avgjøre hvilket selskap som skulle få fortsette skjenkingen, og måtte også ha adgang til å avslå begge søknader dersom alkoholpolitiske hensyn skulle tilsi det.
Hva som ville ha blitt utfallet av en søknadsbehandling ut fra en riktig lovforståelse og en forsvarlig saksbehandling, er det vanskelig å ha noen sikker mening om. Jeg må etter det som foreligger, gå ut fra at rent alkoholpolitiske hensyn ikke utpekte den ene fremfor den annen. Hvilke hensyn som da skal være avgjørende, gir loven, som nevnt, liten veiledning om. Spørsmålet er heller ikke belyst i partenes prosedyre.
Jacobs kortvarige utøvelse i Nordregate 23 av den bevilling som var overtatt etter Baronen og Baronessen AS, ga neppe selskapet noen særlig sterk posisjon når det gjaldt krav på bevilling for en fremtidig etablering i et nytt lokale. Det ville imidlertid være et moment i Jacobs favør at personalet fremdeles var knyttet til dette selskap.
Heller ikke for Peelorg kan det anføres noen avgjørende grunner. Selskapet, som var nyetablert, hadde overhodet ikke utøvet noen lovlig skjenkevirksomhet. Det er mulig at selskapet var kommet i en vanskelig økonomisk situasjon ved å inngå en leiekontrakt i tillit til at selskapet ville kunne overta skjenkeretten, men dette er i første rekke et forhold mellom selskapet og Kaare Berg.
At Kaare Berg som eier av lokalene hadde en sterk interesse i at skjenkeretten ble overtatt av den nye leietaker må være klart, men som jeg alt har fremholdt er det tvilsomt om denne interesse kan ha særlig vekt i en bevillingssak. Jeg tilføyer at hvis utleierens interesser skulle trekkes inn, ville også de leievilkår utleier betinget seg, kunne være av betydning.
Jeg kan ikke se at det foreligger noen rimelig sannsynlighetsovervekt for at resultatet av en søknadsbehandling med riktig lovforståelse og saksbehandling ville blitt at Peelorg hadde fått bevilling, og da vil det heller ikke være grunnlag for Peelorgs erstatningskrav. Jeg tilføyer at jeg ikke kan se at forholdene i denne sak, gir grunnlag for å fravike kravet om at det må foreligge en rimelig sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng.
Jeg vil tilføye at det etter mitt syn neppe heller ville være grunnlag for å anse kommunen erstatningsansvarlig, om man skulle komme til at Peelorg sannsynligvis ville ha fått bevilling med en annen behandling av saken. Som jeg allerede har pekt på, kan kommunen ikke, slik saken ble fremlagt, klandres fordi den la til grunn at Peelorgs søknad måtte betraktes som en ny søknad.
Den feil som ble gjort, var at det ble lagt til grunn at Jacobs flyttesøknad måtte innvilges. Her har kommunen bygget på en uriktig lovforståelse. Etter den refererte uttalelsen fra Sosialdepartementet til Karmøy kommune må imidlertid rettsvillfarelsen anses unnskyldelig. Når en søknad avslås på grunn av en rettsvillfarelse fra kommunale myndigheters side, vil dette ikke uten videre føre til erstatningsansvar for kommunen dersom villfarelsen er unnskyldelig, jf Rt-1972-578.
Saksbehandlingen har vært mangelfull. Når kommunen ikke sørget for å innhente de opplysninger som burde ha foreligget ved en vurdering etter lovens §4-2, har dette imidlertid sammenheng med det uriktige rettslige utganspunkt. Jeg tilføyer at det under enhver omstendighet dreier seg om en meget uklar situasjon både rettslig og faktisk, og at det neppe uten videre bør lede til erstatningsansvar at kommunen har grepet feil, jf Rt-1987-199.
Jeg er etter dette kommet til at Trondheim kommune må frifinnes for Peelorgs erstatningskrav.
Saken har vært tvilsom og har reist vanskelige lovtolkingsspørsmål av prinsipiell interesse. Saksomkostninger bør derfor ikke ilegges.
Jeg stemmer for denne
Trondheim kommune frifinnes.
Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.