LB-1995-1156
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-08-11 |
| Publisert: | LB-1995-01156 |
| Stikkord: | Samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. D-2653/94 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-01156 K. |
| Parter: | Kjærende part: A. (Prosessfullmektig: Advokat Anita Holm Larsen.) Kjæremotpart: B. (Prosessfullmektig: Advokat Øystein Storrvik.) |
| Forfatter: | Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann, Lagdommer Gunvald Gussgard, Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-1, §3-3 |
I søksmål anlagt av B mot A,inngikk partene under hovedforhandling 2 mai 1994 rettsforlik med en slik ordlyd:
1. A skal ha den daglige omsorg for fellesbarna C født oktober 89 og D og E begge født desember 92.
2. Foreldreansvaret skal være felles for alle de tre barna.
3. B skal ha samvær med barna minimum hver 14. dag, på lørdag, første gang 7. mai 1994 kl. 14.00. Hvis den person som skal være tilstede under samværet ber om det, skal samværet finne sted fredagen før, kl. 16.00, eller søndagen kl. 14.00. Samværene skal vare fra 2 til 4 timer. En person valgt av A, skal være til stede under samværene.
4. Samværet skal 2. hver gang være hos far og mor, første gang den 7. mai hos mor.
5. Når samværet skal være hos far henter far barna sammen med 3. personen, og bringer de tilbake.
6. Etter 3 måneder skal samværet med barna utvides til 1 gang pr. uke.
7. Etter seks måneder skal partene diskutere samværsordningen med henblikk på en utvidet samværsordning, evt. uten tilsyn.
8. Hvis partene ikke blir enige, er partene enige om å overlate til fylkesmannen å treffe avgjørelse i spørsmålet om samværsordning.
9. Samværsordningen under pkt 1-6 gjelder inntil fylkesmannen har truffet sin avgjørelse.
I begjæring til Oslo namsrett fremmet advokat Storrvik på vegne av B, den 29 september 1994, krav om at hans tidligere ektefelle A skulle idømmes en tvangsbot, jf barneloven §48 for hver gang samværsretten ikke ble respektert, samt tilpliktes å betale saksomkostninger. Oslo namsrett avsa den 31 mars 1995 kjennelse med slik slutning:
1. A pålegges, for et tidsrom av ett år fra forkynnelse av kjennelsen, å betale til statskassen en tvangsbot på 2.000 kroner for hver gang B ikke får utøve samværsrett med barna C, D og E, i samsvar med rettsforliket av 2. mai 1994.
2. A pålegges å betale sakens omkostninger til B - eller det offentlige - med 5.000 kroner, innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Saksforholdet for øvrig fremgår av namsrettens kjennelse og rettens bemerkninger nedenfor.
A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse og har ved sin prosessfullmektig, advokat Anita Holm Larsen, i det vesentlige anført:
Namsretten har tatt feil når den er kommet til at det ikke foreligger umulighet. Det er umulig å gjennomføre samvær av to grunner.
For det første fremgår det av rettsforlikets punkt 3 at samvær bare skal foregå med en tredje person til stede. Dette er en forutsetning for at samvær kan finne sted. Det har vært umulig å finne en person som har vært villig til å påta seg å bistå ved samvær mellom far og barna. Det har forgjeves vært rettet en rekke henvendelser til barnevern og sosialkontorer, samt til bekjente av partene.
Schous barneverntjeneste aksepterte under saksforberedende møte i Oslo byrett 6 mai 1993 å skaffe en tredjeperson, men dette bortfalt da ingen av partene bodde innen barneverntjenestens distrikt. Aker sosialkontor, som barna og deres mor hører under, har avvist slik bistand. Heller ikke barnevernet i fars bydel har kunnet stille en person til disposisjon. Den kjærende part har gjort det som er mulig for å skaffe en tredjeperson og kan ikke bebreides for at dette ikke har lykkes. Den andre grunn til at det foreligger umulighet for gjennomføring av samvær, er at kjæremotparten selv ved sin oppførsel har påført den eldste sønnen en slik angst, for sin far at det ikke er forsvarlig å gjennomføre samvær.
I rettsforliket er første samvær avtalt til 7 mai 1994. Det hadde da ikke lykkes å skaffe en tredjeperson og kjæremotparten kom alene for å være sammen med barna. Han misbrukte situasjonen og gikk løs på den kjærende part. Han rev i stykker hennes klær og rispet henne med kniv. Den eldste sønnen var da 5 år og overvar episoden, og han ble kastet i veggen av sin far.
Den 16 mai 1995 ble B av Oslo byrett dømt for mishandling av den kjærende part, herunder den episode som fant sted under første samvær, samt å betale henne kr 7.000 i oppreisning. Umulighet for samvær med eldste barn skyldes at han har vært vitne til farens mishandling av moren, og han er derfor redd sin far. Mishandling av moren er et selvstendig grunnlag for at det foreligger umulighet.
Sønnen ble ved den episode som fant sted ved første samværsforsøk så redd sin far at han helst ville bo i barnehagen. Det vises til uttalelse fra barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk av 20 april 1995. Namsrettens antakelse av sønnens negative holdning overfor faren tilbakevises.
Den kjærende part er svært redd sin tidligere ektemann og har flyttet flere ganger. Hun og barna bor nå på hemmelig adresse og har hemmelig telefonnummer.Den kjærende part har fra hun flyttet fra mannen i 1992, lojalt forsøkt å følge opp samvær mellom far og barna. Før rettsforliket og før tvillingene var født møtte hun B utendørs med sønnen. Kjæremotparten var mer opptatt av ekteskapsbruddet enn av barnet.
For tvillingene er umuligheten ikke begrunnet i deres forhold til faren, men den er en konsekvens av saken i sin helhet. Det vises for øvrig til Rt-1989-489.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. A frifinnes for kravet om å betale tvangsmulkt etter barneloven §48.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for begge rettsinstanser på vegne av det offentlige.
B har tatt til motmæle og har i tilsvar, ved sin prosessfullmektig advokat Øystein Storrvik, i det vesentlige anført:
Namsrettens avgjørelse bes opprettholdt. Det vises til namsrettens argumentasjon for sin avgjørelse.
Det foreligger ikke umulighet for gjennomføring av samvær mellom far og barn. Det vises til at det ved Psykososialt senter for flyktninger er avtalt tid for samvær mellom far og barna, hvor fagkyndige personer kan være til stede, slik at den kjærende part kan føle seg absolutt trygg.
Den kjærende part ønsker egentlig for enhver pris å hindre kontakt mellom far og barn. Det vises i denne forbindelse til namsrettens bemerkninger side 3.
Det sier seg selv at morens holdning vil være helt avgjørende, for hva som kommer til uttrykk i forhold til psykologen i en situasjon hvor det kun er mor som har kontakt med barna. Psykologerklæringen, bilag 6 til kjæremålet, må ses på denne bakgrunn.
Kjæremotparten har fått 10 timer fritt rettsråd for namsretten og det vil bli sendt søknad til fylkesmannen om fri rettshjelp ved kjæremålet.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse av 31 mars 1995 opprettholdes.
2. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn namsretten.
Ved rettsforlik av 2 mai 1994 fikk B rett til samvær med sine tre barn. Rettsforliket er rettskraftig og vil etter barneloven §48 være tvangsgrunnlag, jf Inge Lorange Backer: Barneloven. Kommentarutgave side 292 flg.
Det er ikke omtvistet at det etter rettsforliket bare har funnet sted ett samvær mellom far og barn. Dette var 7 mai 1994 da A lukket faren inn i sin leilighet, selv om det ikke var en tredjeperson til stede. Under dette besøk oppsto det uoverensstemmelser, og B er ved Oslo byretts dom av 16 mai 1995 dømt for de legemsbeskadigelser han da påførte A og for mishandling av henne under samlivet. B var også tiltalt for å ha øvet vold mot eldste sønn under dette samvær, men ble frifunnet da retten ikke fant detbevist at faren "forsettlig har utøvet vold mot barnet".
Ifølge barneloven §48 skal retten fastsette en tvangsmulkt med mindre det anses for umulig å få gjennomført samvær. A har for det første anført at det foreligger umulighet, fordi det ikke har lykkes henne å finne en tredjeperson som kan være til stede under samværene. Lagmannsretten legger til grunn at det har vært vanskelig å finne en tredjeperson, men viser til at Psykososialt senter for flyktninger har sagt seg villig til å bistå. Det er imidlertid ikke opplyst om det der kan ytes bistand også i fremtiden. Selv om det kan være vanskelig å finne en tredjeperson slik at samværsretten oppfylles som spesifisert i rettsforliket antar lagmannsretten at dette ikke er absolutt umulig.
I motsetning til namsretten legger lagmannsretten til grunn at A, ved inngåelse av rettsforliket, har hatt som forutsetning at samvær bare kan gjennomføres dersom en tredjeperson er til stede, inntil annet blir avtalt mellom foreldrene, jf rettsforlikets punkt 7.
Lagmannsretten finner dog at samvær er umulig som følge av at A og hennes sønn nærer en dyp engstelse for B. Namsretten fant det ikke bevist at sønnen C som følge av samværsforsøket 7 mai 1994 nærer en slik engstelse at samvær er umulig. Lagmannsretten er av en annen oppfatning, og legger til grunn at B gjentatte ganger har oppført seg truende og voldelig overfor A, noe som igjen har ført til at sønnen fra ganske liten har bygget opp en angst i forhold til faren. Lagmannsretten ser ikke bort fra at morens engstelse også kan ha forsterket sønnens egen engstelse. B er selv å bebreide for dette. Det vises til erklæring av 20 april 1995 fra Barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikk nest siste avsnitt, hvor dette fremgår. Denne engstelse har også medført at mor ofte må flytte bolig og ha hemmelig adresse, jf samme erklæring.
Lagmannsretten legger til grunn at A har en reell grunn til å være engstelig, og at det ikke er menneskelig mulig for henne å skjule sin frykt for sønnen C. Lagmannsretten finner at As og sønnens engstelse for faren er så stor at et samvær for tiden er umulig å gjennomføre.
Det foreligger ikke tilstrekkelige opplysninger om de to yngste barn, født desember 1992, men lagmannsretten finner at mors engstelse også umuliggjør samvær mellom disse og faren.
Kjæremålet har ført frem. I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-1 og §3-3, jf tvistemålsloven §180 annet ledd bør B betale As omkostninger såvel for namsretten som for lagmannsretten. A er berettiget til fri sakførsel. Advokat Anita Holm Larsen har for sitt arbeid i forbindelse med namsrettsaken fremmet et salærkrav for Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Salærkravet er fremmet sammen med salærkrav for annet arbeid i samværsrettssak for A. Advokat Anita Holm Larsen har i sitt brev til lagmannsretten spesifisert salæret for namsretten til kr 6.880 inklusiv reisetid og parkering. Fylkesmannen reduserte det totale timeforbruket fra 43 timer til 30 timer, hvilket vil si med godt en fjerdedel. Forholdsmessig fordelt ble salæret for namsretten redusert til kr 5.000. Advokat Anita Holm Larsen har påklaget dette til Justisdepartementet. Salærkravet for lagmannsretten er kr 3.150. Lagmannsretten finner at salærkravetfor namsretten er for høyt og fasttsetter, som fylkesmannen, dette til kr 5.000. For lagmannsretten legges omkostningsoppgaven på kr 3.150 til grunn. De totale nødvendige utgifter med tillegg av rettsgebyr kr 2.910 settes samlet til kr 11.060.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. A ilegges ikke tvangsmulkt etter barneloven §48.
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler B til det offentlige 11.060 - ellevetusenogseksti - kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.