LB-1995-2198

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-09-20
Publisert:	LB-1995-02198
Stikkord:	Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Kongsberg namsrett Nr. 207 95 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02198 K.
Parter:	Kjærende part: Rolf og Annemor Horgen (Prosessfullmektig: Advokat Helge Jakob Kolrud v/adv.fullm. Ulf Larsen). Kjæremotpart: 1. Audun Graven 2. Kongsberg Golfklubb (Prosessfullmektig: Advokat Torodd Frømyhr).
Forfatter:	Lagdommer Hans Petter Lundgaard. Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Iver Huitfeldt
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §180, §403, Fylkeskommuneloven (1961)5-§6, Servituttlova (1968) §2, Plan- og bygningsloven (1985) §20-6, §84, Plan- og bygningsloven (1985), §15-10, §15-9, §3-3, §3-6, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992)

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med kjæremotpartens anlegg av en treningsbane for golf.

Den 7. juli d.å. avsa Kongsberg namsrett uten muntlig forhandling, kjennelse med slik slutning:

1. De saksøkte plikter å stanse alle arbeider i forbindelse med etablering av treningsbane på eiendommen "Hagen", gnr. 122, bnr. 1 i Kongsberg kommune.

2. Forføyning etter pkt. 1 bortfaller dersom Rolf og Annemor Horgen ikke innen onsdag 12. juli 1995 kl. 1200 har stilt sikkerhet etter tvangsfullbyrdelsesloven §3-6 for et beløp stort kr 20.000.

3. Forføyning etter pkt. 1 bortfaller også dersom Rolf og Annemor Horgen ikke innen 25. juli 1995 har reist søksmål om hovedkravet.

4. Forføyningen trer i kraft straks og kan gjennomføres før sikkerhet etter 2. pkt. er stillet, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-9 annet pkt.

5. De saksøkte betaler en for begge, begge for en kr 6.922,- i saksomkostninger til Rolf og Annemor Horgen.

Kjæremotpartene begjærte i medhold av tvangsloven §15-10 muntlig forhandlingsmøte i saken, og etter dette avsa Kongsberg namsrett ny kjennelse den 10. august d. å. med slik slutning:

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. De Rolf og Annemor Horgen betaler en for begge, begge for en kr 8.200,- i saksomkostninger til Audun Graven og Kongsberg Golfklubb v/formann Arne Olsen. Oppfyllelsesfrist er 14 dager fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Denne kjennelsen ble påkjært i rett tid av Rolf og Annemor Horgen, og kjæremålet ble anmodet gitt oppsettende virkning. Det innebærer slik lagmannsretten forstår det, at den opprinnelige kjennelse, truffet uten muntlig forhandling den 7. juli i så fall blir stående inntil kjæremålssaken er endelig avgjort. Etter den kjærende parts mening må det være adgang til dette. Det foreligger, i motsetning til det som var tilfelle f.eks. i saken inntatt i Rt-1988-590, en beslutning av retten som det er spørsmål om å utsette virkningen av. Den kjærende part mener at de hensyn som taler for at det foreligger en sikringsgrunn også er tilstrekkelig grunnlag for å gi kjæremålet oppsettende virkning.

Det heter videre i kjæremålet:

Namsrettens kjennelse innebærer at anleggelsen av golfbanen kan fortsette, idet retten ikke har funnet at Rolf og Annemor Horgen har sannsynliggjort at golfanlegget er i strid med deres privatrettslige rettigheter i eiendommen Hagen. De kjærende parter vil anføre at bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i kjennelsen er feil når det er lagt til grunn at det ikke eksisterer et privatrettslig hovedkrav og at tilstrekkelig sikringsgrunn ikke foreligger. Det anføres også at det foreligger et offentligrettslig grunnlag som i seg selv, og under enhver omstendighet sammen med det privatrettslige grunnlag, utgjør tilstrekkelig sikringsgrunn.

De kjærende parter mener for det første at deres veirett over eiendommen "Hagen" er til hinder for de aktuelle tiltak. For det annet mener de at golfanlegget berører deres gårdsvei som de benytter for å komme ut på riksveien. Det som skal anlegges er en 6 hulls treningsbane for golf. En slik treningsbane strider etter de kjærende parters oppfatning, så vel mot loven som de kjærende parters rettigheter i eiendommen Hagen. Slik den er planlagt er det etter den kjærende parts mening en åpenbar risiko for at golfballer vil treffe kjøreveien eller fare over denne. Det er videre klart at golfspillere vil krysse og benytte seg av Horgens kjørevei når de forflytter seg fra den ene delen av golfbanen og til den andre. Horgen har aldri fått seg forelagt tegninger av - eller planer for - treningsbanen for kommentarer eller godkjennelse.

De kjærende parter fastholder at anlegg av golfbanen strider mot plan- og bygningsloven og vil presisere overfor lagmannsretten at anlegget av golfbanen er et meldepliktig tiltak etter plan- og bygningsloven §84. Det vil bli foretatt massefyllinger og bygges varige anlegg, og hele områdets utseende og karakter vil bli endret. Dette er noe annet enn masseuttak til husbehov eller behov som følger av alminnelig landbruksdrift. Det gjelder her en 6-hulls golfbane hvor det foreløpig er tilkjørt 18 billass med sand. Det må legges til grunn at det vil bli gjort ytterligere arbeider for å få gjort banen spilleklar. Det vil innebære at et tradisjonelt kulturlandskap endres til golfbane. Et slik arbeid må være meldepliktig. Det vises til Backer: "Naturvern- og naturinngrep" 474:

Masseuttak og masseoppfylling må være av en viss størrelse for å gå inn under bestemmelsen. Ved denne grensegangen vil bl.a. de landskapsmessige virkninger ha betydning, og uttak til husbehov vil falle utenfor denne bestemmelsen. Bestemmelsen vil også fange opp suksessive inngrep som samlet sett, men ikke hver for seg, er store nok til å gå inn under §84.

Ved vurderingen av forholdet til bygningsloven §84 bør man også ta hensyn til, mener den kjærende part, at man tar sikte på å la treningsbanen gå inn som en integrert del av en planlagt 18-hulls golfbane.

Etter den kjærende parts mening ligger ikke etableringen av en golfbane innenfor den arealbruk som kommuneplanen gir anvisning på i det området er regulert til landbruks, natur, og friområde. En golfbane faller utenfor dette formålet. En slik bane faller etter Miljøverndepartementets mening, jfr. Ot.prp.nr.39 (1993-94) "Om lov om endringer i Plan- og bygningsloven" 144, som underformål under hovedkategorien spesialområde i reguleringsplansammenheng.

Konsekvensen av dette er etter den kjærende parts mening, at arbeidene må behandles som en ordinær søknad om byggetillatelse, og de kan heller ikke etter plan- og bygningsloven §20-6 igangsettes idet de strider mot den arealbruk som gjeldende arealplan anviser. Etter den kjærende parts mening er altså tiltaket ulovlig, og de mener at et slikt ulovlig tiltak må opphøre i og med at det, som namsretten uttaler, ikke foreligger noen dispensasjon fra plan- og bygningslovens regler.

De kjærende parter mener videre at det ikke er fulgt korrekt saksbehandlingsprosedyre i denne saken. Det er ikke sendt skriftlig melding til kommunen etter plan- og bygningsloven §84. Heller ikke er Rolf og Annemor Horgen blitt varslet om anleggingen av golfbane. Det må de ha krav på både som rettighetshaver i selve eiendommen og som nabo.

De kjærende parter mener videre at golfbanen vil påvirke deres gårdsvei som blir liggende i hjertet av den planlagte golfbane. Det blir golfhull på begge sider av veien slik at veien utvilsomt vil bli truffet av golfballer. Golfanlegget vil hindre dem i å utøve deres veirett. Det må så vel en veieier som en servittutthaver være beskyttet mot, jfr. servituttloven §2. Etter den kjærende parts oppfatning vil også den bruk som gjøres av veien under anleggsarbeidet være uberettiget og urimelig til fortrengsel for de kjærende parter og representere en betydelig ulempe. Heller ikke på lang sikt foreligger det tilfredsstillende veiløsninger. Det er derfor trolig, mener den kjærende part, at golfklubben baser seg på å benytte Landehagens gårdsvei som en permanent løsning for så vidt gjelder treningsbanen.

De kjærende parter mener også at det er sannsynliggjort en sikringsgrunn og anfører i den forbindelse at midlertidig forføyning er nødvendig fordi forfølgningen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. De mener således at namsretten tar feil når den uttaler at muligheten for å stanse golfbanen på et senere tidspunkt ikke vanskeliggjøres dersom de kjærende parter ikke får medhold, i det arbeidet må kunne stanses når som helst. Det påpekes at kjæremotpartene er i ferd med å utføre byggearbeider som vil hindre de kjærende parter å benytte sin vei. Når de kjærende parter nå krever at arbeidet med golfanlegget må opphøre er det fordi de kjærende parter eier en veistrekning over eiendommen og at golfanlegget er en vesentlig inngripen i deres eksklusive eiendomsrett - ved at andre benytter veien og ved at de kjærende parter selv hindres i sin bruk.

De kjærende parter hevder videre at en midlertidig forføyning er nødvendig også for at de skal kunne gjennomføre sine offentligrettslige rettigheter. Dersom arbeidene stanses, vil kjæremotpartene bli nødt til å utføre fremtidige arbeider i overensstemmelse med de regler som gjelder for arealbruk og saksbehandling av slike tiltak. Dette vil medføre at de kjærende parter vil motta nabovarsel og kunne komme med synspunkter og protester på tidspunkt i prosessen der det fremdeles er mulig å påvirke resultatet. En stansing på et senere tidspunkt vil etter de kjærende parters mening føre til at reglenes formål ikke oppfylles. Horgen er aldri blitt varslet om arbeidene eller fått anledning til å benytte sine rettigheter som nabo og rettighetshaver etter bl.a. plan- og bygningsloven.

De kjærende parter anfører til slutt at tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 annet ledd ikke er til hinder for at midlertidig forføyning innvilges, og de er uenige med namsretten når denne uttaler at de saksøkte ikke har tatt seg til rette på utilbørlig måte. De mener at kjæremotpartene bevisst har forsøkt å forbedre sin rettsstilling og kan ikke ha noen beskyttelsesverdig interesse i at arbeidet fortsetter.

Det vises for øvrig til kjæremålet.

De kjærende parter har nedlagt slik påstand:

1. De saksøkte plikter å stanse alle arbeider i forbindelse med etablering av treningsbane for golf på eiendommen "Hagen", gnr. 122 bnr. 1 i Kongsberg kommune.

2. Rolf og Annemor Horgen tilkjennes sakens omkostninger for så vel namsretten som for lagmannsretten.

Kjæremotpartene, Audun Graven og Kongsberg Golfklubb har tatt til motmæle og motsetter seg at kjæremålet gis oppsettende virkning og bemerker at det eneste arbeid som vil bli foretatt på eiendommen i høst, er tilsåing med gress og eventuelt noe jordforbedring. De har for øvrig i det vesentlige anført:

Det foregår ikke oppfylling av masser og arbeidet vanskeliggjør ikke den veirett de kjærende parter har over "Hagen". Det er ikke foretatt terrenginngrep og det foreligger heller ikke planer om det med unntak av innblanding av sand på begrensede områder. Slik innblanding av sand forhindrer ikke rasjonell jordbruksdrift, men må faktisk anses som jordforbedring på grunn av at jorda er meget leirholdig. Faren for at golfballer skulle slås ned på den veien som de kjærende parter eier og/eller bruker er mikroskopisk. Alle sikkerhetsregler er fulgt. Kjæremotpartene har i den forbindelse fremlagt et kart som viser de enkelte baner og veier inntegnet. Anlegg av treningsbane som planlagt strider ikke på noen måte mot de kjærende parters rettigheter. Golfspillerne behøver verken krysse eller benytte seg av Horgens kjørevei.

Kjæremotpartene bestrider at anlegget er meldepliktig etter plan- og bygningsloven §84, jfr. brev av 14. august 1995 fra Teknisk sektor i Kongsberg kommune hvor dette bekreftes. Det foretas ikke masseutfyllinger og det bygges ikke varige anlegg på treningsbanen. Det eneste som gjøres er å så til med gress. Det er her ikke tale om en fullverdig golfbane, men kun en treningsbane uten fysiske endringer av terrenget og heller ikke bygging av anlegg av noe slag. Det er heller ikke tale om masseoppfylling utover de 18 lass som er brukt til jordforbedring av leirholdig jord. Det gjøres for øvrig ikke terrenginngrep av noen vesentlig grad. Henvisningen til Backer hvor det påpekes at "masseuttak og masseoppfylllng nå være av en viss størrelse for å gå inn under bestemmelsen" er således kjæremotpartene enige i. I dette tilfellet er ikke masseoppfyllingen av en slik størrelse.

Det påpekes videre at golfbanen i liten grad berører områder som er regulert til landbruk- natur og friluftsområde og at det i den utstrekning de blir berørt er det søkt om dispensasjon fra plan- og bygningsloven §20-6, jfr. søknad fra Kongsberg Golfklubb av 14. august 95 til Kongsberg kommune som vil bli behandlet medio september. Kjæremotparten er for øvrig av den formening etter tidligere kontakt med kommunen, at slik søknad ikke er nødvendig fordi det ikke er igangsatt tiltak i strid med arealbruken. Det eneste som er gjort er å harve opp ca 10 % av arealet noe som i alle fall skulle gjøres på eiendommen. Kongsberg kommune har for øvrig fått melding om anleggelsen og har behandlet det i Landbruksnemnda. Kongsberg kommune har dessuten deltatt aktivt i planleggingen.

Kjæremotpartene kan heller ikke se at det i dette tilfelle skulle være noen varslingsplikt etter naboloven §6 idet tiltaket ikke kan sees å være til skade eller ulempe for de kjærende parter.

Etter kjæremotpartenes mening vil ikke gårdsveien bli truffet av golfballer. Alle sikkerhetsregler er fulgt og plasseringen av hullene har skjedd i samarbeid med Norges Golfforbund hvor sikkerheten er hensyntatt. På samtlige golfanlegg er det private og offentlige veier nær ved uten at dette er til hinder for slike anlegg. Veiretten vil kunne utøves like fullt og vil verken være risikofylt eller vanskelig. De kjærende parter vil ikke bli påført noen ulempe, og annen ferdsel vil ikke bli hindret.

Avkjørselsforholdene er under avklaring med Statens veivesen i samarbeid med Kongsberg kommune.

Når det gjelder sikringsgrunn mener kjæremotparten at namsrettens rettsanvendelse og bevisvurdering er riktig. Det forekommer ikke byggearbeider, og adkomsten til de kjærende parters eiendom blir ikke stengt, men muligvis utbedret noe. Dette vil ikke hindre de kjærende parters veiutnyttelse, snarere det motsatte.

For øvrig vil arbeider, om slike skal utføres bli utført i overensstemmelse med det regelverk som gjelder for slik virksomhet. Kjæremotparten er underlagt saksbehandlingen i Kongsberg kommune og de kjærende parter vil motta nødvendige varsler fra kommunen. I den forbindelse tenkes det på 18hullsbanen hvor planleggingen er i begynnelsesstadiet og som kan føre til endringer i det området som nå dekkes av treningsbanen.

Etter kjæremotpartenes oppfatning er det åpenbart at den skade og ulempe som kjæremotpartene påføres, står i åpenbart misforhold til den interesse de kjærende parter har i at forføyning besluttes.

Dersom jordforbedring og tilsåing ikke kan skje nå, vil hele prosjektet med treningsbane kunne bli utsatt et år, hvilket vil innebære betydelig inntektstap for begge kjæremotpartene i forbindelse med medlemsavgifter, avgift for å benytte banen, leieinntekter osv. Dette satt opp mot at de kjærende parter fortsatt har fri og uhindret adkomst til sin eiendom, tilsier at en forføyning ikke kan besluttes.

Avslutningsvis viser kjæremotpartene til at de hele tiden har hatt et nært og godt samarbeid med Kongsberg kommune og således ikke som namsretten også anfører "på noen utilbørlig måte har tatt seg tilrette".

Det vises for øvrig til tilsvaret.

Kjæremotpartene har nedlagt slik felles påstand:

1. Kongsberg namsretts kjennelse i sak 95-00207 D stadfestes.

2. Kjæremotpartene tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker først at den er enig med den kjærende part at det i en sak som denne hvor det er gitt midlertidig forføyning uten muntlig forhandling som deretter er opphevet etter muntlig forhandling, ville ha vært adgang til å la kjæremålet få oppsettende virkning. Lagmannsretten viser til kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt-1985-675 og kjennelse av denne lagmannsrett av 23. mai d.å. i saker nr. 00860 og 00861.

Namsretten har imidlertid ikke besluttet oppsettende virkning, og lagmannsretten finner ingen grunn til det. Lagmannsretten har heller ikke funnet at det foreligger særlig grunner som tilsier muntlig forhandling i denne saken, jfr. tvistemålsloven §403 tredje ledd.

Når det gjelder realiteten, finner lagmannsretten at kjæremålet ikke kan føre frem. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at Kongsberg kommune ved vedtak av 13. september 1995 har gitt midlertidig dispensasjon fra kommuneplanen for anlegg av midlertidig treningsbane inntil 01. januar 2000 på betingelser tidligere stillet av landbruksmyndighetene.

Lagmannsretten er enig med namsretten i at de aktuelle arbeider som nå skal utføres, nemlig jordforbedring i form av innblanding av sand i leirholdig jord, harving av jordene og tilsåing med gress, ikke er meldepliktige etter bygningsloven §84. Etter lagmannsrettens mening er det åpenbart at arbeider av dette slaget, hvor det stort sett ikke foretas landskapsmessige endringer, men jordforbedring og tilsåing, ikke er av en slik størrelse at det går inn under denne bestemmelsen. Dette er også forutsatt i vedtaket av 13. september d.å. fra teknisk hovedutvalg i Kongsberg kommune. Noe annet blir forholdet dersom banen skal utvides til full 18 hullsbane som eventuelt skulptureres for å møte internasjonale krav til en slik bane. Dette er imidlertid ikke saken nå, og lagmannsretten må ved sin avgjørelse legge til grunn de planer som faktisk er aktuelle, nemlig anlegg av treningsbane.

Når det gjelder de kjærende parters veirett over en av de planlagte "fairways", slutter lagmannsretten seg til det som namsretten anfører på grunnlag av foretatt befaring. Det kan for øvrig heller ikke sees at de kjærende parter har angrepet dette punkt i namsrettens kjennelse.

Derimot har de kjærende parter for lagmannsretten med styrke fremhevet at golfbanen vil påvirke den gårdsveien som de delvis eier og som går over Hagen.

Etter lagmannsrettens mening vil anlegget bare i meget liten grad virke forstyrrende inn på bruken av gårdsveien. Lagmannsretten har sett på plantegningene hvor de aktuelle hull er inntegnet og kan ikke se at det aktuelle golfspill vil kunne være til hinder for bruken av veien. Banen er lagt slik at det bare er teoretiske muligheter for at ballene vil kunne slås så de rammer veien. Konkret er det bare ved spill mot hull nr. 4 at golfballer vil kunne bli slått ut mot veien ved eventuelle feilslag. Slike feilslag vil imidlertid uten problemer kunne bli fanget opp ved at det i første omgang settes opp nett bak hullet. Senere vil trær som plantes kunne gi tilstrekkelig sikring.

Lagmannsretten er således enig med kjæremotpartene i at anlegget av treningsbanen ikke vil være til hinder eller til ulempe for at de kjærende parter skal kunne utøve sin veirett som før.

Etter dette finner ikke lagmannsretten at de kjærende parter har sannsynliggjort noe forføyningskrav, jfr. tvangsl. §15-2 (a). Lagmannsretten kan heller ikke finne at de har sannynliggjort at det er påkrevet med midlertidig forføyning for å avverge vesentlig skade eller ulempe, jfr. tvangsl. §15-2 (b). De mulige innvendinger som de kjærende parter måtte ha mot en permanent golfbane i full størrelse, kan hensyntas i fullt monn, uansett om den aktuelle treningsbane anlegges eller ikke.

Kjæremålet har ikke ført frem. Etter tvangsloven §3-3 første pkt jfr. hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må de kjærende parter erstatte motpartens saksomkostninger i anledning av kjæremålet. Lagmannsretten finner at omkostningene passende kan settes til kr 8000 til begge kjæremotpartene. Da disse har samme advokat bør beløpet utbetales til denne for fordeling.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Rolf og Annemor Horgen 8000 - åttetusen - kroner til Kongsberg Golfklubb og Audun Graven v/ advokat Torodd Frømyhr, innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.