LB-1996-1378
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-04-22 |
| Publisert: | LB-1996-01378 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting lagmannsrett LB-1996-01378 M. Anke til Høyesterett førte til frifinnelse, se HR-1997-00070 B. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Jørn Sigurd Maurud) mot A ( Forsvarer: Advokat Karen Forbrigd). |
| Forfatter: | Georg Lund, Rettens formann, Dag Stousland, Dag A Minsaas |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §256, §255, §52, §53, §54, Straffeprosessloven (1981) §437 |
Dom:
Tiltalte A er født xx.xx.1954. Han har bopel i - - - 45, X. Han er byggeleder av yrke og oppgir sin årlige inntekt til ca 270.000 kroner. Han er uten formue, er samboende og forsørger ett barn.
Ved tiltalebeslutning utferdiget av statsadvokatene i Eidsivating den 2. oktober 1995, rettet av møtende aktor under hovedforhandlingen i byretten, ble han satt under tiltale ved Oslo byrett til fellelse etter
Straffeloven §256, jfr. §255 første ledd, 2. straffalternativ for i den hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning rettsstridig forføyer over penger han har innfordret for en annen eller som på annen måte var betrodd ham. Underslaget anses som grovt særlig fordi verdien av det underslåtte er betydelig.
Grunnlag: Fredag 25. februar 1994 i Oslo, i egenskap av daglig leder for firmaet Y A/S, mottok han fra Oslo kommune feilaktig kr 450748,40 som var bestemt for hans underleverandører. Han brukte i perioden våren og forsommeren 1994, pengene til firmaets egne formål.
Ved byrettens dom av 22. februar 1996 ble han dømt i samsvar med tiltalen til en straff av fengsel i seks måneder, hvorav 120 dager ble gjort betinget med en prøvetid på to år. Han ble videre idømt 1.000 kroner i saksomkostninger. Tiltalte har påanket dommen i sin helhet. Anken gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, subsidiært lovanvendelsen og straffutmålingen. Borgarting lagmannsrett besluttet den 13. mai 1996 å henvise den prinsipale anken til ankeforhandling.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 3. og 4. april 1997. Tiltalte møtte, erkjente seg ikke skyldig i tiltalen og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Aktor har påstått tiltalte dømt i samsvar med tiltalen til en straff av fengsel i seks måneder, hvorav 120 dager gjøres betinget med en prøvetid på to år, samt å betale saksomkostninger for byretten og lagmannsretten etter rettens skjønn. Forsvareren har påstått tiltalte frifunnet, subsidiært ansett på mildeste måte.
Lagmannsretten finner som byretten bevist at tiltalte forsettlig og i uberettiget vinnings hensikt har forholdt seg som beskrevet i tiltalebeslutningen.
Sammen med B og C stiftet tiltalte firmaet Y AS i 1991. B var styreformann og tiltalte var styremedlem og bedriftens daglige leder. Etter at C trådte ut av selskapet, har aksjekapitalen - 60.000 kroner - vært fordelt med en halvpart på hver.
Den 27. oktober 1993 inngikk tiltalte på vegne av Y avtale med Oslo kommune v/ Hellerud bydelsforvaltning om å skifte ut inngangspartiet ved Haugerud trygdeboliger. Kontraktssummen var kr 477544,60 inkludert merverdigavgift. Arbeidene skulle utføres i tiden 22. november - 15. desember 1993.
Ved utførelsen av oppdraget benyttet Y Brødrene Bøckmann A/S som underentreprenør. Brødrene Bøckmann betinget seg en bankgaranti for riktig oppfyllelse av sin del av kontraktssummen, kr 450748,40. Bankgarantien ble ikke stillet, men i stedet for garantien undertegnet tiltalte på vegne av Y en transporterklæring, hvoretter Norsk Bygg A/S tiltransporterte til Brødrene Bøckmann en andel av sin fordring mot Hellerud bydelsforvaltning. Det tiltransporterte beløp, kr 450748,40, skulle med befriende virkning for kommunen overføres direkte til Brødrene Bøckmann når byggherren hadde godkjent arbeidene og Ys fakturaer skulle betales. Transporteerklæringen ble mottatt og godkjent av bydelsforvaltningen. Ifølge tiltalte ble denne ordningen valgt for å spare utgiftene til en bankgaranti.
Den 13. januar 1994 fakturerte tiltalte bydelsforvaltningen for kontraktssummen, som ble overført i sin helhet til Ys postgirokonto den 25. februar samme år, idet bydelsforvaltningen overså transporterklæringen. Da bydelsforvaltningen oppdaget feilen, ba den i brev av 5. april til Y om at kr 450748,40 umiddelbart ble overført til Brødrene Bøckmann.
I brev av 12. april lovet tiltalte at beløpet ville bli betalt når det var avklart om alle etterarbeider var utført og i orden. Bydelsforvaltningen innvendte i brev av 25. april at fakturaen av 13. januar var blitt holdt tilbake på grunn av diverse mangler, men den var blitt betalt 25. februar og arbeidet var godkjent. Det ble nå truet med politianmeldelse hvis ikke pengene ble overført innen 28. april. På ett av de to stedene i brevet hvor beløpet nevnes, var imidlertid de to første sifrene i beløpet blitt byttet om. Tiltalte bestred derfor den påfølgende dag at Brødrene Bøckmann hadde kr 540748,40 til gode, og han ville ha en forklaring før noe mer ble gjort med saken. Bydelsforvaltningen viste til at det var blitt begått en feil i tallfestingen av summen, den presiserte hva riktig beløp var og ba om at beløpet omgående ble overført. Tiltalte ble samtidig meddelt at saken nå var blitt innberettet til kommuneadvokaten.
Brødrene Bøckmanns tilgodehavende ble fortsatt ikke overført, hvoretter kommuneadvokaten sendte purrebrev den den 20. og 22. juni med trussel om politianmeldelse. I telefax av 22. juni anførte tiltalte fortsatt at det var uklarhet om beløpets størrelse og lovet betaling når partene var enige om det som hadde skjedd. Etter at kommuneadvokaten den 24. juni på nytt hadde purret forgjeves, ble forholdet politianmeldt.
Det må i samsvar med tiltaltes forklaring legges til grunn at hele beløpet er gått med til å dekke selskapets daglige driftsutgifter, så som lønninger, materialer og kontorutgifter. Y har fortsatt ikke overført noen del av beløpet til Brødrene Bøckmann og heller ikke er noe blitt tilbakebetalt til kommunen. Kommunen har imidlertid holdt Brødrene Bøckmann skadesløse. Ifølge tiltalte er det ikke lenger noen virksomhet i Y, men selskapet skal ikke være avviklet. Tiltalte har opplyst at Y har undertegnet et eksigibelt gjeldsbrev for beløpet, og at han i forliksrådet er dømt til å tilbakebetale hele beløpet til kommunen.
Etter lagmannsrettens vurdering kan ikke straffeloven §255 første ledd annet alternativ anvendes på forholdet. Beløpet er ved en åpenbar og erkjent feil blitt overført til Ys konto, og det er derfor lite naturlig å anse pengene som innfordret av tiltalte eller på annen måte betrodd ham. Det er klart at pengene tilhørte en annen enn Y, og forholdet rammes da av bestemmelsens første alternativ, jfr. Andenæs "Formuesforbrytelsene" (6. utgave) side 51 IV.1 første avsnitt. Tiltalte hadde ingen fullmakt til å disponere den delen av beløpet som var tiltransportert Brødrene Bøckmann, og avgjørelsen i Rt-1973-1251 kan derfor ikke være avgjørende for subsumsjonen i nærværende sak. At beløpet er inngått på konto i stedet for fysisk å bli overlevert til Y, kan ikke være avgjørende for den rettslige bedømmelsen.
Lagmannsretten anser det derimot ikke bevist ut over rimelig tvil at tiltalte var klar over å ha mottatt for meget fra kommunen allerede i slutten av februar 1994. Det bekreftes av vitnet B at det var noe tilfeldig hvem av dem som åpnet posten, og tiltalte hadde hyppige fravær fra kontoret dels fordi han befant seg meget på de forskjellige arbeidsstedene og dels på grunn av omsorgen for et handicaped barn. Derimot er det ikke tvilsomt at han var klar over forholdet fra han mottok kommunens brev av 5. april, noe han forøvrig erkjenner. Kontoutskriften viser at på dette tidspunktet innestod kr 330136,87 på kontoen, og dette beløpet må tiltalte domfelles for.
Tiltalte har for lagmannsretten forklart at firmaet hans hadde betydelige likviditetsproblemer, noe som særlig skyldtes manglende oppgjør fra en betydelig kunde, Permaform Norge A/S, hvor Y hadde ca 700.000 kroner utestående. Dette firmaet ble fakturert med kr 163.000 hver måned, men dels uteble betalingene, og de betalingene som kom, var forsinket og for små. At tiltaltes firma hadde likviditetsproblemer, gir ham imidlertid ingen rett til å tilegne seg penger som tilhører en annen.
A har videre anført at han hele tiden trodde å kunne overføre pengene til Brødrene Bøckmann i nær fremtid. Han anså Permaform Norge som et seriøst firma og trodde derfor på deres forklaring om at betalingsforsinkelsene skyldtes tekniske problemer i forbindelse med overføring fra en tysk bank. Han handlet derfor i god tro da han lovet å gjøre opp med Brødrene Bøckmann.
Men selv om tiltalte skulle ha hatt tilbakebetalingshensikt og ha vært i god tro med hensyn til å være i stand til å betale når pengene fra Permaform Norge kom inn, utelukker ikke det at tiltalte har handlet i uberettiget vinnings hensikt. Han var forpliktet til å tilbakeføre det som var igjen av beløpet til kommunen eller overføre det til Brødrene Bøckmann i henhold til kommunens anmodning straks han ble klar over feilen. Da han istedet utsatte betalingen og lot beløpet gå til dekning av driftsutgifter, skaffet han seg en kreditt som han ikke hadde rett til, jfr. Andenæs l. c. side 58.
Reglene om condictio indebiti kan ikke føre til en annen strafferettslig bedømmelse, som anført av forsvareren. Hverken kommunen eller tiltalte har vært i villrede om forpliktelsens omfang, og tiltalte har i hvert fall fra 5. april vært klar over at kommunens overførsel av hele beløpet til Y berodde på en feil fra kommunens side. Dette er en annen situasjon enn den som vanligvis behandles under læren om condictio indebiti, jfr. Arnholm "Privatrett III" side 149.
Lagmannsretten kan heller ikke se at det kan få noen betydning for den strafferettslige vurderingen om også B har foretatt noen utbetalinger av beløpet. Begge var eiere av firmaet, de satt begge i styret og de var enige om å prioritere utgiftene til den daglige driften.
At kommunen satte betalingsfrister i purringsbrevene, har heller ingen betydning for den strafferettslige vurderingen av tiltaltes handlemåte. Fristene ble satt som vilkår for å unnlate å politianmelde forholdet, men kan ikke tolkes som en etterfølgende aksept for å utsette betalingen.
Tiltalte blir etter dette å domfelle i samsvar med tiltalen.
Tiltalte er tidligere ikke domfelt eller bøtelagt.
I formildende retning vises til at tiltalte tilfeldig kom i besittelse av beløpet på grunn av kommunens feil. Hans firma hadde en meget dårlig likviditet, noe som i det vesentlige skyldtes betalingsmislighold fra en betydelig kunde. At han i denne situasjonen, og i den tro at han ville bli i stand til å overføre pengene i nær fremtid, valgte å prioritere lønnsutbetalinger og andre utgifter til den daglige drift, er forståelig og formildende, selv om forholdet ikke fritar ham for straff.
Tiltalte har ingen teoretiske forutsetninger for å lede en bedrift, men likevel startet han Y da han i 1991 ble oppsagt fra sin stilling i Z på grunn av innskrenkninger. I april 1993 fikk han en sønn som ble født med misdannelser i halsen. Disse har medført pusteproblemer og nødvendiggjort flere operasjoner, og de representerer en betydelig ekstrabelastning for foreldrene i forhold til å ha et funksjonsfriskt barn. Disse forholdene har bidratt til høyt fravær og konsentrasjonsvanskeligheter, noe som har gått ut over arbeidet.
Han har ikke fått noen personlig berikelse av underslaget, men sitter igjen med en betydelig personlig gjeldsbyrde. En soning av fengselstraff vil kunne medføre at han mister sitt arbeid, og vil ramme denne familien spesielt hardt. Det er gått lang tid siden det straffbare forholdet fant sted.
Flertallet - fagdommerne og en meddommer - finner likevel at straffen ikke kan gjøres helt ut betinget. Almenpreventive hensyn må tillegges betydelig vekt ved underslag av et beløp av den størrelse som tiltalte domfelles for. Han viste heller ingen vilje til å oppnå en betalingsordning våren og sommeren 1994, men imøtegikk kommunen med en rekke påskudd for ikke å betale. Først innvendte han at det ennå ikke var klart om ekstraarbeider var utført, til tross for at kommunen allerede i februar hadde godkjent arbeidene og utbetalt kontraktssummen. Da kommunen hadde påpekt dette, motsatte han seg å betale under henvisning til uklarhet om beløpets størrelse. Uklarheten bestod i en åpenbar skrivefeil; det riktige beløpet fremgikk foran i brevet, og misforståelsen ble oppklart i etterfølgende brev. Innsigelsen var grunnløs, men den ble likevel fastholdt så sent som i telefaxen av 24. juni. Fortsatt er intet av beløpet betalt.
Flertallet stemmer for en straff av fengsel i 120 dager, hvorav fullbyrdelsen av 90 dager utsettes etter reglene i straffeloven §52, §53, §54 med en prøvetid på to år.
Mindretallet - 3 av meddommerne - finner å måtte tillegge de formildende omstendighetene avgjørende vekt og stemmer for at straffen i sin helhet gjøres betinget.
Tiltalte har oppnådd et gunstigere resultat ved den fornyede behandlingen, og lovens vilkår for å pålegge ham å betale saksomkostninger for lagmannsretten foreligger da ikke, jfr. Rt-1993-852. Han bør heller ikke pålegges å betale saksomkostninger for byretten, da han på grunn av det idømte erstatningsansvar antas å mangle økonomisk evne til å betale dem, jfr. straffeprosessloven §437 annet ledd.
Med unntak for dissensen under straffutmålingen er dommen enstemmig.
Domsslutning:
1. A, født xx.xx.54, dømmes for overtrededelse av straffeloven §256 jfr §255 første ledd, 1. straffalternativ til en straff av fengsel i 120 -etthundreogtyve- dager, hvorav fullbyrdelsen av 90 -nitti- dager utsettes i medhold av straffeloven §52, §53, §54 med en prøvetid på 2 -to- år.
2. Saksomkostninger idømmes ikke.