LB-1996-1444

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-10-29
Publisert:	LB-1996-01444
Stikkord:	Konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen skifterett Nr. S95-982 - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02255 K - Høyesteretts kjæremålsutvalg HR-1996-00219 K ( Rt-1996-783) - Borgarting lagmannsrett LB-1996-01444 K. Påkjært til Høyesterett: Kjæremålet forkastes når det gjelder lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 1, se HR-1997-00128 K ( Rt-1997-460).
Parter:	Kjærende part: Intercar AS (Prosessfullmektig: Advokat Tor Vale). Kjæremotpart: 1. Industri & Skipsbanken AS (Prosessfullmektig: Advokat Erik Myhr Nilsen). 2. Intercar AS, dets konkursbo (v/bobestyrer, advokat Ivar Strømsjordet).
Forfatter:	Lagdommer Petter A. Lossius, formann, Lagdommer Ingse Stabel, Lagdommer Lars Jorkjend
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, Panteloven (1980) §4-10, §102, §103, §3-4, §410

Det ble avsagt slik kjennelse:

Saken gjelder åpning av konkurs i den kjærende parts bo.

Industri & Skipsbanken AS (heretter også IS-banken eller banken) har begjært åpning av konkurs i Intercar AS (heretter også Intercar). Grunnlaget for begjæringen er et krav på USD 526.500 med tillegg av renter. Beløpet er fraktinntekter for et certeparti for skipet Anne Gro, som var eiet og drevet av KS Anne Gro. Da certepartiet ble inngått, hadde IS-banken factoringpant i alle KS Anne Gros daværende og fremtidige kundefordringer, og kommandittselskapet hadde også ugjenkallelig transportert fremtidige fraktinntekter til banken.

Certepartiavtalen ble inngått mellom KS Anne Gro og Rice & Commodities Trading Company SA (heretter Rice & Commodities) og gjaldt en frakt fra Vietnam til Dakar. I henhold til særskilt avtale var frakten betalbar til Intercar AS, som var et selskap med vesentlig samme eierinteresser som KS Anne Gro, og ved en tilleggsavtale til certepartiet ble Intercar innsatt som såkalt Disponent Owner. Intercar var kjent med KS Anne Gros avtale med ISbanken om factoringpant og transport av fremtidige fraktinntekter. Intercar mottok som forskudd på frakten USD 526500.

IS-banken har krevet beløpet utbetalt seg. Tvist om kravet er behandlet av Drammen byrett som i dom av 10. mars 1995 ga banken medhold og også tilkjente banken kr 149.621,50 i saksomkostninger. Dommen er påanket av Intercar, men ankesaken er stanset i medhold av tvistemålsloven §103, jf. §102.

Drammen skifterett avsa 8. august 1995 kjennelse med slik slutning:

Boet til: Intercar AS.

Foretaksnr.:918565752

Adresse: Alexander Kiellandsvei 1, 3022 Drammen.

Bransje: Konsulentvirksomhet tas under skifterettens behandling som konkursbo.

Skifteretten la prejudisielt til grunn at IS-banken har krav på å få fraktinntektene utbetalt av Intercar. Det er ikke bestridt at Intercar er insolvent dersom IS-banken har et slikt krav.

Etter kjæremål fra Intercar avsa Borgarting lagmannsrett 31. januar kjennelse med slik slutning:

1. Skifterettens kjennelse oppheves, og konkursbegjæringen tas ikke til følge.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for skifteretten eller lagmannsretten.

Lagmannsrettens kjennelse var avsagt under dissens. Den samlete rett kom til at IS-banken overfor Intercar ikke med grunnlag i factoringavtalen kunne gjøre gjeldende noe krav på restitusjon av fraktbeløpet etter panteloven §410 annet ledd annet punktum, idet pantegjenstanden - en kundefordring - ikke lenger var i behold. Derimot hadde banken etter reglene om erstatning utenfor kontraktsforhold krav på erstatning for eventuelt tap som ble påført ved at beløpet ble holdt utenom banken. Lagmannsrettens flertall fant det ikke sannsynliggjort at banken hadde lidt et tap, mens mindretallet fant at IS-banken kunne kreve en erstatning på USD 353.500 og at dette kravet ga grunnlag for å åpne konkurs.

Etter videre kjæremål fra IS-banken avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg 2. mai 1996 kjennelse med slik slutning:

1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.

2. Saksomkostningsavgjørelsen treffes av lagmannsretten ved dens nye behandling.

Kjæremålsutvalget fant at det ikke var en rettslig riktig tilnærmingsmåte å stille spørsmålet - som lagmannsretten gjorde - om pantegjenstanden fremdeles er i behold. Dette indikerte en uriktig forståelse av panteloven §4-10 annet ledd sett i lys av panteloven system. Utvalget peker på at lagmannsretten var inne på at Intercars finansiering av reisen var en nødvendig forutsetning for at fraktinntektene oppsto. Utvalget uttaler i tilknytning til dette:

Lagmannsretten ser dette under en erstatningsrettslig synsvinkel - om IS-banken har lidt noe tap ved Intercars rettsstridige forhold. Som påpekt er imidlertid spørsmålet om IS-bankens panterett er krenket.

Spørsmålet om Intercars finansiering var en nødvendig forutsetning for fraktinntekten, kan imidlertid tenkes stilt også under en slik rettslig synsvinkel. Det er eksempler i panteretten på at hvor det skjer en finansiering av et bestemt kapitalgode, kan det få den konsekvens at en generell panterett, som også skulle omfatte dette kapitalgode, kan måtte stå tilbake for en sikkerhetsrett i den konkrete gjenstand for den som har finansiert denne, se som eksempel panteloven §3-4 tredje ledd. Om det på ulovfestet grunnlag kan etableres en fortrinnsrett for en bestemt kreditor som gjennom en finansiering skaper bestemte kundefordringer, fremfor en factoringpanterett, fremtrer imidlertid som meget tvilsomt.

Ordlyden i panteloven §4-10 første ledd taler mot at factoringpanteretten begrenses slik. Det samme gjør det forhold at panteretten nå er gjennomregulert, og at utgangspunktet må være at begrensninger i factoringpanthaverens rett må fremgå av loven. Det rettslige spørsmål som her er nevnt, er ikke belyst i saken, og utvalget går ikke ytterligere inn på det. Det avgjørende må under enhver omstendighet være at lagmannsretten har basert sine drøftelser på et uriktig rettslig utgangspunkt - en uriktig forståelse av panteloven §4-10 annet ledd.

De nærmere enkeltheter i saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av de tidligere kjennelser. Partene er gitt anledning til å uttale seg ytterligere i anledning den fortsatte behandling for lagmannsretten.

Intercars anførsler i den forbindelse kan i korthet oppsummeres slik:

Hele fraktinntekten dekket tilsvarende utgifter som var sikret med sjøpanterett i lasten, og Intercars stilling som sjøpantehaver ble overført på fraktinntekten. Det hevdes også at de ulovfestede reglene om tilbakeholdsrett og motregningsrett gir Intercar et fortrinn til beløpet i forhold til IS-bankens panterett.

Gode grunner taler for å oppstille en ulovfestet regel om fortrinnsrett i forhold til en factoringpanthaver for en kreditor som gjennom en konkret finansiering skaper bestemte kundefordringer, men ikke kan utøve tilbakeholdsrett eller motregningsrett.

Det er betydelig rettslig uklarhet om IS-bankens kreditorposisjon og kravets størrelse, og banken har ikke oppfylt den bevisbyrde den har som konkursrekvirent.

Intercar har nedlagt slik påstand:

1. Drammen skifteretts kjennelse om konkursåpning oppheves og konkursbegjæringen tas ikke til følge.

2. Intercar AS tilkjennes saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten.

Omkostningskravet er utvidet til også å gjelde omkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Industri & Skipsbankens anførsler etter Kjæremålsutvalgets kjennelse er i korthet:

Intercar har aldri hatt sjøpanterett i lasten, og en sjøpanterett som er bortfalt går ikke over på noe surrogat.

Tilbakeholdsrett gjelder ikke fordringer eller penger. Motregning kan ikke gjøres når det var i strid med bankens panterett å utbetale beløpet til Intercar.

Det er ikke grunnlag for å oppstille noen regel om fortrinnsrett for en kreditor som skaper bestemte kundefordringer. Det bestrides at den aktuelle fraktinntekt ble muliggjort ved at Intercar finansierte reisen.

Industri & Skipsbanken har nedlagt slik påstand:

1. Drammen byretts kjennelse av 8. august 1995 stadfestes.

2. Industri & Skipsbanken AS tilkjennes fulle saksomkostninger.

Lagmannsretten legger til grunn at "Drammen byrett" her er feilskrift for "Drammen skifterett".

Intercar AS, dets konkursbo, har ikke hatt ytterligere bemerkninger i anledning den fortsatte behandling. Boet har tidligere nedlagt slik påstand:

1. Drammen skifteretts kjennelse av 8.8.1995 stadfestes.

2. Intercar AS, dets konkursbo tilkjennes saksomkostninger.

Lagmannsretten bemerker:

Det er uomtvistet at vilkårene for å åpne konkurs i Intercars bo foreligger dersom IS-banken har et krav mot selskapet i den størrelsesorden banken hevder.

Lagmannsretten legger til grunn at certepartiet med Rice & Commodities opprinnelig var inngått av KS Anne Gro. Dermed var kravet på fraktinntektene i utgangspunktet omfattet av såvel avtalen av 6. juli 1990 mellom IS-banken og KS Anne Gro om factoringpant som avtalen av samme dato om transport av bl.a. fraktinntektene fra kommandittselskapet til banken. I forhold til denne fordringen er realiteten i de to avtalene den samme, nemlig en pantsettelse som nevnt i panteloven §4-10.

Avtalen datert 20. mars 1992 mellom KS Anne Gro og Intercar innebar blant annet en overdragelse av kravet på fraktinntektene, og dette var i strid med bankens panterett. Dette må gjelde uansett om denne avtalen medførte at også forpliktelser i tilknytning til certepartiet ble overført fra KS Anne Gro til Intercar. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke oppstilles en regel om at rene pengekrav kan holdes utenfor en panteavtale som dette, bare av den grunn at tredjemanns finansiering har vært en nødvendig forutsetning for den virksomhet som kravet springer ut av.

Om Intercar AS i forhold til Rice & Commodities måtte anses som befrakter og således hadde sjøpanterett i lasten for frakten, betyr ikke at Intercar dermed hadde noen fortrinnsrett på fraktinntekten fremfor IS-banken. Det er snakk om to forskjellige pantegjenstander som skulle sikre forskjellige krav, og der partene ikke var de samme. Intercars krav var kravet på fraktinntekten. Debitor var Rice & Commodities, og kravet var sikret ved sjøpanterett i lasten. IS-bankens krav var et krav etter låneavtalen med KS Anne Gro som debitor, og panteobjektet var kommandittselskapets krav på fraktinntekten. Slik lagmannsretten ser det, er det ikke spørsmål om sjøpanterettens prioritet. Det avgjørende er at fordringen mot Rice & Commodities var en kundefordring på KS Anne Gros hånd og at IS-banken hadde fått rettsvern.

Lagmannsretten tar ikke stilling til om Rice & Commodities med befriende virkning kunne betale til Intercar. IS-banken hadde sitt krav overfor KS Anne Gro i behold, og Intercar måtte respektere sikkerheten i kundefordringen. Dette innebar at da frakten ble utbetalt til Intercar, oppsto et tilsvarende krav på bankens hånd mot Intercar.

Lagmannsretten finner at dette kravet er i behold. Lagmannsretten tar ikke stilling til om Intercar hadde utlegg som muliggjorde reisen. Slike utlegg kan etter lagmannsrettens syn uansett ikke føre til at Intercar etter reglene om negotiorum gestio eller på annet grunnlag fikk et krav mot banken. Det er da ikke grunnlag for noen motregning mellom Intercar og banken. Heller ikke er det grunnlag for noen form for tilbakeholdsrett i beløpet.

Etter dette har banken et krav på USD 526.500 mot Intercar AS, og vilkårene for å åpne konkurs i Intercars bo er oppfylt. Skifterettens kjennelse må således stadfestes.

Såvel boet som IS-banken har krevet saksomkostninger i anledning kjæremålssaken.

Kjæremålet har vært forgjeves. Etter regelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør IS-banken og Intercar AS' konkursbo ha dekket sine saksomkostninger. Lagmannsretten finner ikke at særlige grunner tilsier at hovedregelen bør fravikes. Advokat Erik Myhr Nilsen har på vegne av IS-banken oppgitt omkostningene for skifteretten, Høyesteretts kjæremålsutvalg og begge behandlingene i lagmannsretten til i alt kr 93.536,50, hvorav kr 87.500 er salær. Lagmannsretten bemerker at det fra bankens side ikke ble nedlagt påstand om saksomkostninger verken for skifteretten eller for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det kan da ikke tilkjennes slike omkostninger nå. Omkostningene for lagmannsretten oppgis å være kr 29.000, som legges til grunn. Advokat Ivar Strømsjordet har på vegne av Intercar AS' konkursbo oppgitt samlet salærkrav til kr 11.000 som i sin helhet må henføres til behandlingen for lagmannsretten. Oppgaven legges til grunn.

Når det gjelder spørsmålet om ansvar for saksomkostningene, som slik saken står utelukkende gjelder saksomkostningene i forbindelse med kjæremålssaken, har lagmannsretten kommet til at styremedlemmene i Intercar AS bør ilegges personlig ansvar. Varsel om at lagmannsretten overveiet å ilegge ett eller flere styremedlemmer personlig ansvar for saksomkostningene, ble gitt i brev av 6. september 1996 til partenes prosessfullmektiger. Etter dette har advokat Tor Vale opplyst at prosessoppdraget er gitt ham av styret i Intercar AS. Av bostyrerens foreløpige innberetning av 21. august 1995 til skifteretten fremgår det at styret i selskapet er Turid Hagen (formann), Anne Gro Hagen, May Britt Hagen Vale og Per Hagen. Lagmannsretten legger dette til grunn.

Rettspraksis - bl.a. Rt-1975-198, Rt-1980-1666 og Rt-1983-180 - gir etter lagmannsrettens oppfatning ingen klar vegledning i spørsmål om styremedlemmers ansvar for saksomkostninger i en sak som dette, og avgjørelsene er dessuten av noe eldre dato. Etter lagmannsrettens mening taler sterke grunner for at styremedlemmer som vel vitende om selskapets mulige insolvens påkjærer en kjennelse om konkursåpning, bør stå personlig ansvarlig for de saksomkostninger som kjæremålet drar med seg. Det ville være bort i mot støtende om styremedlemmer skulle kunne erklære kjæremål uten økonomisk risiko for seg selv, samtidig som motparten påføres et tap som følge av at tilkjente saksomkostninger ikke lar seg inndrive hos det insolvente selskap. Ved kjæremål over konkursåpning dreier det seg ikke om en uaktsom handling fra styremedlemmenes side, men om en forsettlig handling ved at det tas en kalkulert risiko for et bestemt resultat. Og dersom kjæremålet ikke fører frem, er det påregnelig at handlingen vil ha til følge at saksomkostninger blir ilagt. Dette vet styremedlemmene om før kjæremålet erklæres. Det kan for øvrig reises spørsmål om det reelt sett er styremedlemmene som opptrer som parter i kjæremålet, selv om selskapets navn benyttes som partsbetegnelse. Rettspraksis de senere år har vært lite konsekvent, men lagmannsretten finner støtte for sitt syn i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser av 25. juni 1993 (Snekkermester A. Sandbæk AS), 15. juli 1993 (Latipak AS) og 22. juli 1993 (Riverhill AS). På denne bakgrunn har lagmannsretten kommet til at styremedlemmene i Intercar AS bør dekke kjæremotpartenes saksomkostninger.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Skifterettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Turid Hagen, Anne Gro Hagen, May Britt Hagen Vale og Per Hagen - en for alle og alle for en - til Industri & Skipsbanken AS 29.000 -tjuenitusen- kroner og til Intercar AS' konkursbo 11.000 -ellevetusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.