LB-1996-1684
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-03 |
| Publisert: | LB-1996-01684 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Indre Follo herredsrett Nr. 95-096A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-01684 A/02. |
| Parter: | Ankende part: Bjørn Petterson (Prosessfullmektig: advokat Jo Frydenberg v/advokatfullmektig Arne Seland). Motpart: DnB Eiendomsmegling AS (Prosessfullmektig: Advokat Trond A. Lie). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Jørgen F. Moen, 2. Konst.lagdommer Nils Simonsen, 3. Ekstraordinær lagdommer Oscar Nørgaard, |
| Lovhenvisninger: | Lov om løysingsrettar (1994) §12, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §128, §154, §168, Tinglysingsloven (1935) §21, §23, §23 |
Saken gjelder spørsmål om adgang til å gjøre gjeldende forkjøpsrett til fast eiendom, herunder om retten er gått tapt på grunn av passivitet.
I 1979 solgte Bjørn Petterson og hans hustru en ubebygd tomt, gnr 125, bnr 192 i Ski til stedatteren Marit Lise Petterson Wibeto. Av skjøtet fremgikk at selgerne skulle ha forkjøpsrett. Bjørn Petterson eide den gang flere bebygde naboeiendommer, som dels ble leiet ut. Wibeto bygget en enebolig på tomten.
Den 3 juni 1986 solgte Wibeto eiendommen til Bjørn Pettersons datter, Birgitte Petterson. I skjøtet, tinglyst 4 mai 1987 er tatt inn følgende bestemmelse om forkjøpsrett for Bjørn Petterson:
Hvis Birgitte Petterson vil selge eiendommen har Bjørn Petterson forkjøpsrett til markedsverdi.
Samme dag ble det tinglyst en pantobligasjon pålydende kr 530 000 utstedt av Birgitte Petterson til Realkreditt AS. Pantlånet ble senere misligholdt. Etter avholdt tvangsauksjon overtok Realkreditt AS eiendommen for kr 600 000, i h h t stadfestelseskjennelse fra Indre Follo namsrett 27 oktober 1992.
Realkreditt AS solgte eiendommen til Dag Vinorum og Liv Refvik ved kjøpekontrakt av 29 juli 1993. Kjøpesummen var kr 530 000. Vinorum og Refvik overtok eiendommen 1 september 1993. Realkreditt AS ble overtatt av DnB og skiftet navn til DnB Boligkreditt AS. Forkjøpsretten i skjøtet fra 1979 ble slettet fra grunnboken, sannsynligvis som følge av en misforståelse. Bjørn Petterson nektet å medvirke til sletting av forkjøpsretten tinglyst 4 mai 1987. DnB måtte kjøpe eiendommen tilbake fra Vinorum og Refvik. Tilbakekjøpet skjedde ved kjøpekontrakt av 27 juni 1996 mellom DnB Eiendomsmegling AS som kjøper og Vinorum/Refvik som selgere. Kjøpesummen var kr 1 300 000, overensstemmende med en takst avholdt 26 juni 1996. Vinorum/Refvik hadde i sin eiertid pusset opp og oppgradert eiendommen i betydelig grad.
DnB Eiendomsmegling AS reiste ved stevning av 30 januar 1995 søksmål mot Bjørn Petterson for Indre Follo herredsrett. Det ble krevet dom for at Bjørn Petterson ikke kunne gjøre gjeldende forkjøpsrettene av 1979 og 1987 på salget mellom Realkreditt AS og Vinorum/Refvik. Bjørn Petterson tok til motmæle. Han krevet prinsipalt dom for at DnB Eiendom AS må utstede skjøte til ham på nærmere spesifiserte vilkår (påstandens pkt 1) samt erstatning, subsidiært frifinnelse.
Herredsretten avsa den 4 mars 1996 dom med slik slutning:
I. Pkt. 1 i saksøktes påstand avvises.
II.
1. Bjørn Pettersons forkjøpsrett tinglyst henholdsvis 8.11.1979 og 4.5.1987 kan ikke gjøres gjeldende ved DnB Boligkreditt AS' salg av gnr. 125, bnr. 192 til Dag Vinorum og Liv Refvik.
2. Bjørn Petterson dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å erstatte saksøkerens saksomkostninger med kr 24.910 -tjuefiretusennihundredeogti-.
Bjørn Petterson har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. DnB Eiendomsmegling AS har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 25 og 26 september 1997. Det ble hørt partsforklaring fra Bjørn Petterson, fem vitner og lagt frem slik dokumentasjon som rettsboken viser. Saksforholdet fremgår av herredsrettens dom og lagmannsrettens merknader i det følgende.
Bjørn Petterson hevder ikke lenger at DnB Eiendomsmegling AS skal dømmes til å utstede skjøte, jf pkt 1 i herredsrettens domsslutning. Han gjør heller ikke lenger gjeldende forkjøpsretten fra 1979. For lagmannsretten gjelder saken kun forkjøpsretten tinglyst 4 mai 1987.
Ankende part, Bjørn Pettersons anførsler kan sammenfattes slik:
Det er tale om en gyldig stiftet, tinglyst forkjøpsrett. Ingen av de alternative grunnlag DnB Eiendomsmegling AS har anført for at Bjørn Petterson ikke kan gjøre forkjøpsretten gjeldende på salget fra Realkreditt AS til Vinorum/Refvik, kan føre frem.
Forkjøpsretten skal ikke forstås slik at den bare kan gjøres gjeldende ved salg fra Birgitte Petterson. Tomten ble i sin tid skilt ut fra en eiendom Bjørn Petterson eiet. Hensikten med forkjøpsretten var å beholde eiendommen i familien. Det må også tillegges vekt at salget til Vinorum/Refvik var Bjørn Pettersons første mulighet til å gjøre forkjøpsretten gjeldende. Tvangssalget til Realkreditt AS i 1992 utløste ikke forkjøpsrett, jf §154 tredje ledd i tvangsfullbyrdelsesloven av 1915.
Forkjøpsretten er ikke falt bort ved passivitet. Bortfall på grunn av passivitet forutsetter at rettighetshaveren, etter å ha fått kjennskap til salget og sentrale salgsvilkår, venter uforholdsmessig lenge med å gjøre rettigheten gjeldende. Det er det ikke tale om her. Bjørn Petterson mottok aldri noe varsel fra DnB Boligkreditt AS eller Vinorum/Refvik om at eiendommen var solgt. Torgeir Austenå legger i "Løsningsretter", 325 og 326 til grunn at rettighetshaveren har krav på varsel. Varselet skal gi de opplysninger rettighetshaveren trenger for å avgjøre om han skal gjøre retten gjeldende eller ikke. Varslingsplikten er nå lovfestet i lov om løysingsrettar av 9 desember 1994 §12. Bestemmelsen får ikke direkte anvendelse i nærværende sak, men må antas å stadfeste tidligere ulovfestet rettstilstand. Unnlatelse av varsling får betydning for passivitetsspørsmålet. Petterson gikk ut i fra at han ville få varsel om salget og eventuelle salgsvilkår. Første gang DnB meddelte noe til Petterson om salget var ved DnB's brev til advokat Frydenberg av 11 august 1994. Opplysninger om vesentlige salgsvilkår som pris m v fikk Bjørn Petterson først i forbindelse med stevningen. Bjørn Petterson bestrider at han allerede sommeren/høsten 1993 hadde kjennskap til salget, slik DnB Eiendomsmegling AS hevder. Kunnskap om salget, men ikke om salgsvilkårene, fikk han først kort tid før han oppsøkte advokat Jo Frydenberg i mars/april 1994. Foranledningen var at Marit Lise Wibeto hadde fortalt ham at hun hadde slettet forkjøpsretten fra 1979. Bjørn Petterson ble ergerlig over dette, og satte i gang egne undersøkelser. Advokat Frydenberg skrev først brevet til Realkreditt AS datert 12 april 1994, deretter brevet til DnB Eiendomsavdelingen datert 30 mai 1994. Brevet av 12 april 1994 avbryter eventuell passivitet fra Bjørn Pettersons side. Bjørn Petterson bestrider ikke at han var klar over at Realkreditt AS hadde til hensikt å selge eiendommen etter at de hadde overtatt den på tvangsauksjon, men dette har ingen betydning for passivitetsspørsmålet. Petterson regnet med at et eventuelt salg ville ta tid, og at han ville få nærmere underretning. Han abonnerte ikke på Aftenposten eller på Østlandets blad, og så ikke at eiendommen var avertert for salg der. Han bodde ikke i Ski. Bjørn Petterson har problemer med å tidfeste begivenheter. Hans innledende forklaring under ankeforhandlingen om at en nevø ved navn Arne allerede sommeren 1993 skal ha fortalt ham at eiendommen var solgt, beror på en erindringsforskyvning og kan ikke tillegges vekt.
DnB Eiendomsmegling AS kan heller ikke høres med at forkjøpsretten er tapt ved konkludent atferd fordi Bjørn Petterson aldri nevnte forkjøpsretten i samtaler han hadde med Realkreditt AS og DnB Eiendomsmegling AS forut for salget til Vinorum/Refvik. For Petterson var det logisk å vente med å gjøre forkjøpsretten gjeldende til etter et eventuelt salg.
DnB Eiendomsmegling AS' anførsel om at Bjørn Petterson ikke kunne finansiere kjøp av eiendommen er ikke dokumentert. Foreliggende opplysninger om hans kredittmuligheter stammer fra våren 1993. Hvorledes situasjonen var høsten 1993, som er det avgjørende, vet vi intet om. Uansett kreves det ikke at rettighetshaveren kan dokumentere at han har de nødvendige midler tilgjengelig, jf Austenå "Løsningsretter" 332.
DnB Eiendomsmegling AS kan heller ikke høres med at forkjøpsretten er falt bort fordi Realkreditt AS' salg er utløst av Bjørn Petterson selv ved at han misligholdt pantlånet til Realkreditt AS. Anførselen bygger på en forutsetning om at Bjørn Petterson var reell debitor for pantlånet. Dette er ikke riktig. Formell og reell debitor var datteren, Birgitte Petterson. Hun bodde ikke selv på eiendommen. I likhet med eiendommer Bjørn Petterson eiet i nabolaget var den leiet ut. Pantlånet skulle betjenes ved hjelp av leieinntektene. Grunnen til misligholdet var at hun ikke fikk utbetalt leie som forutsatt. Misligholdet hadde ingen sammenheng med Bjørn Pettersons forhold.
Det er ikke korrekt, slik DnB Eiendomsmegling AS hevder, at forkjøpsretten falt bort helt eller delvis som følge av tvangsauksjonen i 1992. Det ble ikke gjort alternative opprop. Av tinglysningsloven §23 tredje ledd følger at forkjøpsretten hadde bedre prioritet enn Realkreditts pantobligasjon, selv om den var tinglyst samme dag. Realkreditt må ha vært klar over forkjøpsretten, slik at også tinglysningsloven §21 første ledd får anvendelse.
Bjørn Petterson har lagt ned slik påstand:
1. Bjørn Petterson har krav på å tre inn i kjøpekontrakten av 29 juli 1993.
2. Bjørn Petterson tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, DnB Eiendomsmegling AS' anførsler kan oppsummeres slik:
Herredsrettens dom er riktig og bør stadfestes.
Prinsipalt anføres at forkjøpsretten må forstås slik ordlyden tilsier, nemlig at den utløses bare ved salg fra Birgitte Petterson. Rettspraksis viser at det skal legges stor vekt på ordlyden ved tolkingen av forkjøpsretter. Birgitte Pettersons salg skjedde på tvangsauksjonen i 1992. Derved falt Bjørn Pettersons forkjøpsrett bort. En slik forståelse er ikke urimelig. Tvangssalget i 1992 ble fremkalt av Bjørn Petterson. Han kunne møtt på tvangsauksjonen og lagt inn bud, men unnlot det. Realkreditt AS var eneste byder. Realkreditt AS var innstilt på å godta et eventuelt bud fra Petterson eller hans familie. Det foreligger ingen reelle hensyn som tilsier at det bør legges vekt på annet enn ordlyden. Om hensikten var å beholde eiendommen i familien burde formuleringen vært en annen. Bjørn Petterson er nærmest til å bære risikoen for usikkerhet i så måte. Vitneforklaringen fra Trygve Thormodsen viser at Realkreditt AS, basert på ordlyden, la til grunn at forkjøpsretten var falt bort.
Subsidiært anføres for det første at Bjørn Petterson ikke kan gjøre gjeldende forkjøpsretten ved salg han selv har fremkalt. I realiteten var Petterson låntaker for pantlånet til Realkreditt AS. I likhet med lån Petterson hadde på andre eiendommer i nabolaget skulle pantlånet betjenes ved leieinntekter. Birgitte Petterson var student og hadde ikke egne inntekter av betydning. Årsaken til misligholdet lå ikke i Birgitte Pettersons forhold, men skyldtes sammenbruddet i Bjørn Pettersons utleievirksomhet. Realkreditt AS var innstilt på å selge eiendommen tilbake til familien Petterson, men dette strandet fordi Petterson ikke klarte å skaffe finansiering.
For det annet anføres at Bjørn Petterson ikke hadde finansielle muligheter til å gjøre forkjøpsretten gjeldende. Hans manglende finansieringsmuligheter er dokumentert til overmål. Petterson hadde slitt med økonomien i en årrekke. Eiendommer han tidligere eiet var solgt på tvangsauksjon. Bjørn Petterson var klar over at Realkreditt AS ønsket å selge. Det var hyppig kontakt mellom Realkreditt AS og Petterson vedrørende tilbakekjøp, men Petterson maktet ikke å legge frem realistiske finansieringsforslag. At han i dag er i stand til å få låne kr 530000 på en eiendom verd 1,3 millioner er uten betydning.
For det tredje anføres at forkjøpsretten er tapt ved passivitet, slik herredsretten har lagt til grunn. Lov om løysningsrettar, herunder fristreglene i §12 kommer ikke til anvendelse fordi kravet er satt frem før loven trådte i kraft, jf §23 annet ledd. Forarbeidene gir imidlertid veiledning m h t rettstilstanden før loven. Selv om det ikke er sendt varsel mister rettighetshaveren likevel forkjøpsretten dersom han får kjennskap til salget på annen måte og ikke gjør retten gjeldende innen rimelig tid, jf "NOU 1984:32 Løysingsrettar" 25. Hva som er "rimelig tid" må avgjøres etter en konkret vurdering, der også forhold før salget har betydning. Forholdene i nærværende sak tilsier at Bjørn Petterson burde reagert raskt. Dette bl a fordi Realkreditt AS og DnB Eiendomsmegling AS mente forkjøpsretten var tapt og antok at Bjørn Petterson var innforstått med det. Hertil kommer at Petterson visste om tvangsauksjonen, at Realkreditt AS ønsket å selge eiendommen og mente Petterson var ute av stand til å finansiere et tilbakekjøp. Utgangspunktet for fristen til å gjøre forkjøpsretten gjeldende er tidspunktet rettighetshaveren fikk eller burde skaffet seg kunnskap om salget. Lagmannsretten må legge til grunn at Bjørn Petterson fikk slik kunnskap i august 1993 da hans nevø Arne fortalte ham om salget, slik Petterson opprinnelig forklarte. Samtalen med nevøen kan ikke ha funnet sted et år senere, dvs i august 1994 slik hans prosessfullmektig hevder. Da hadde det allerede i lang tid vært ført korrespondanse om salget, jf advokat Frydenbergs brev av 12 april og 30 mai 1994. Bjørn Petterson holdt seg godt orientert om eiendommens skjebne. Han var åpenbart opptatt av å beholde den og forsøkte å skaffe finansiering. Han engasjement tilsier at det er helt usannsynlig at ikke fikk kunnskap om salget før langt ut i 1994. I et hvert fall var situasjonen slik at han burde hatt nødvendig kunnskap i august 1993. Passiviteten ble først brutt ved advokat Frydenbergs brev av 30 mai 1994. Brevet av 12 april 1994 gjelder forkjøpsretten fra 1979, og vedkommer ikke saken. Bjørn Petterson forholdt seg passiv i 9 måneder. Etter omstendighetene må dette være mer enn nok til at forkjøpsretten er tapt. Det er vist til Rt-1988-1199 og RG-1991-1090.
For det fjerde anføres at forkjøpsretten falt bort ved tvangsauksjonen i 1992, jf §128 tredje ledd sammenholdt med §168 første ledd i tvangsloven av 1915. Det ble ikke foretatt alternativt opprop, men det må likevel ha vært klart at Realkreditt AS bød under forutsetning av at det ikke var forkjøpsrett.
DnB Eiendomsmegling AS har lagt ned slik påstand:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Bjørn Petterson betaler saksomkostninger for lagmannsretten til DnB Eiendomsmegling AS.
Lagmannsretten er i likhet med herredsretten kommet til at adgangen til å gjøre forkjøpsrett gjeldende på Realkreditt AS' salg til Vinorum/Refvik er tapt ved passivitet.
Lagmannsretten legger til grunn at rettighetshaver har krav på varsel om at rettigheten er blitt aktuell. Selv om varsel ikke er gitt mister rettighetshaveren likevel adgangen til å gjøre retten gjeldende om han har fått slik kjennskap på annen måte og ikke reagerer innen rimelig tid, jf "NOU 1984: 32" 25. I lov om løysingsrettar §12, som ikke får anvendelse i nærværende sak, fastslås at forkjøpsrett er tapt om den ikke gjøres gjeldende innen 6 måneder etter at rettigheteshaveren fikk eller burde skaffet seg kunnskap om omstendighetene som utløste forkjøpsretten. I nærværende sak blir spørsmålet om Bjørn Petterson har gjort retten gjeldende innen "rimelig tid". Ved vurderingen må Pettersons behov for å vurdere eiendommen, pris m m veies mot blandt annet selgers og de nye eieres behov for rask avklaring.
Forkjøpsretten gir adgang til å kjøpe eiendommen til markedsverdi, ikke å tre inn i en inngått kjøpekontrakt. Det Petterson derfor først og fremst trengte som grunnlag for vurderinger m h t å gjøre forkjøpsretten gjeldende var kunnskap om at eiendommen var solgt og hva markedsprisen beløp seg til.
Bjørn Petterson fikk allerede i november 1992 underretning om at Realkreditt AS ønsket å selge eiendommen. Dette fremgår av et brev han mottok fra Realkreditt AS datert 12 november 1992. Han hadde, både før og etter tvangsauksjonen i 1992 kontakt med Realkreditt AS med sikte på å kjøpe eiendommen tilbake, herunder også om finansiering av et eventuelt kjøp. Den 5 mars 1993 fikk DnB Eiendomsmegling AS i oppdrag fra Realkreditt AS å forestå salg av eiendommen. Bjørn Petterson var i kontakt med DnB Eiendomsmegling AS etter at selskapet hadde mottatt salgsoppdraget. Lagmannsretten legger til grunn at han så at eiendommen stod avbildet for salg i utstillingsvinduet og mottok salgsprospektet. Trygve Thormodsen hevdet i sin vitneforklaring at Bjørn Pettersons stedatter, Marit Lise Wibeto allerede sommeren 1993 hadde kjennskap til at eiendommen var solgt. Lagmannsretten legger dette til grunn. I sin innledende partsforklaring for lagmannsretten uttalte Bjørn Petterson at han på ettersommeren 1993, av en nevø ved navn Arne, fikk vite at eiendommen var solgt. Under prosessfullmektigens eksaminasjon modererte han dette. Med grunnlag i det betydelige engasjement Petterson viste i tidsrommet før tvangsauksjon ble innledet i 1992 og frem til våren 1993 mht å sikre seg eiendommen, at nære familiemedlemmer allerede sommeren 1993 hadde kjennskap til salget samt Pettersons opprinnelige forklaring om at han fikk kjennskap til salget allerede på sensommeren samme år legger lagmannsretten til grunn at han i et hvert fall i august/september 1993 visste at eiendommen var solgt. Han var godt orientert om eiendomsmarkedet i Ski, herunder prisnivået for eiendommer av den type og beliggenhet det her er tale om. Petterson var den siste som bebodde eiendommen før salget til Vinorum/Refvik. Eiendommens bygningsmessige tilstand hadde han derfor godt kjennskap til. Lagmannsretten legger til grunn at han i september 1993 hadde de opplysninger han trengte for å vurdere mulighetene for å benytte forkjøpsretten.
Bjørn Petterson foretok seg ikke noe vis a vis Realkreditt AS, DnB Eiendomsmegling AS eller Vinorum/Refvik mht å gjøre forkjøpsrett gjeldende før ved advokat Frydenbergs brev av 12 april 1994 til Realkreditt AS. Petterson forholdt seg således passiv i syv måneder fra han fikk opplysningene han trengte for sine vurderinger mht å gjøre forkjøpsretten gjeldende. En slik passivitet må etter omstendighetene, herunder Pettersons kjennskap til at eiendommen trengte betydelig oppgradering, lede til at forkjøpsretten er tapt.
De øvrige alternative grunnlag DnB Eiendomsmegling AS har påberopt er det ikke nødvendig å ta stilling til.
Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste, i det lagmannsretten også er enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har ikke ført frem. Lagmannsretten finner at Bjørn Petterson, overensstemmende med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør dekke DnB Eiendomsmegling AS' saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Lie har lagt frem omkostningsoppgave hvoretter han krever saksomkostninger med kr 24 000. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Bjørn Petterson betaler innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse 24 000 -tjuefiretusen- kroner til DnB Eiendomsmegling AS i saksomkostninger for lagmannsretten.