LB-1996-1876
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-03-14 |
| Publisert: | LB-1996-01876 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 96-1571 M/70 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-01876 M. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Vidar Helgheim) mot A (Forsvarer: Advokat Arne Haugestad). |
| Forfatter: | |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, §34, §37d, §28a, §52, §53, §54, §62, Domstolloven (1915) §43, Straffeprosessloven (1981) §436 |
Dom:
Ved tiltalebeslutning av 13 februar 1996 utferdiget av statsadvokatene i Oslo - rettet under ankeforhandlingen - ble A satt under tiltale ved Oslo byrett til fellelse etter:
Straffeloven §162, annet ledd, jf første ledd, jf femte ledd For ulovlig å ha ervervet og overdratt narkotika, og overtredelsen er grov særlig fordi det legges vekt på hva slags stoff det gjelder, kvantum og overtredelsens karakter, eller medvirket hertil.
Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette: a) En gang forut for oktober/november 1993 i Oslo ervervet han ca 200 gram amfetamin. b) En gang i oktober/november 1993 i Kristiansand, overdro han til sammen ca 200 gram amfetamin til blant annet B, og mottok minst kr 62000,- for dette.
Straffeloven §62 kommer til anvendelse.
Påstand om inndragning forbeholdes nedlagt.
Oslo byrett avsa dom den 30 april 1996 med slik domsslutning:
A, født xx.xx.69, dømmes for overtredelse av straffeloven §162 annet jf første jf femte ledd sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 1 -ett- år og 10 -ti- måneder, hvorav 10 -ti- måneder ubetinget og resten betinget med en prøvetid på 2 -to- år. Til fradrag i straffen går 29 -tjueni- dager utholdt varetekt.
Til fordel for statskassen inndras hos A kr 62000,- -sekstitotusen 0/00-.
Om det nærmere saksforhold og tiltaltes personlige forhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Tiltalte anket dommen til Borgarting lagmannsrett 4 juni 1996, dvs. etter ankefristens utløp. Anken gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.
Ved Borgarting lagmannsretts beslutning av 3 juli 1996 ble anken henvist til ankeforhandling.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 6 og 7 mars 1997. Det ble avhørt 2 vitner. Om dokumentasjonen mv. vises det til rettsboken. Som det fremgår av rettsboken for 7 mars 1997, ble det under domskonferansen besluttet å benytte bestemmelsen i domstolloven §43 første ledd, tredje og fjerde punktum. Under utformingen av dommen fant rettens formann at dette ikke ville være forsvarlig. Han krevet derfor at dommen blir avsagt i et rettsmøte der alle dommerne er til stede, jf domstolloven §43 første ledd, femte punktum og likelydende brev til dommerne av 11 mars 1997.
Lagretten er forelagt to hovedspørsmål og to tilleggsspørsmål. Spørsmål nr. 1 er besvart med nei. Spørsmål nr. 2 ble da ikke besvart. Spørsmål nr. 3 og 4 er besvart med ja. Retten legger kjennelsen til grunn.
Tiltalte blir etter dette å dømme for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd, jf første ledd, jf femte ledd. Han blir å frifinne for det forhold som fremgår av tiltalebeslutningens pkt. litra a.
Påtalemyndigheten har lagt ned påstand om en straff av fengsel i ett år og ti måneder, hvorav fullbyrdelsen av ett år utstår med en prøvetid på to år. Det er videre lagt ned påstand om inndragning av kr 62000, jf straffeloven §34, jf §37d. Endelig er det lagt ned påstand om saksomkostninger med kr 6000.
Påtalemyndigheten har fremhevet at det forhold at tiltalte er frifunnet etter tiltalens pkt. a, ikke tilsier en annen påstand. Det må fortsatt anses bevist at tiltalte hadde en lederrolle i forbindelse med overleveringen og transporten av salgssummen. Straffenivået for befatning med amfetamin av dette omfang ligger mellom to år og to år og tre måneder, jf Rt-1996-901. I sistnevnte sak var domfeltes rolle mindre fremtredende enn tiltaltes i nærværende sak. Når byretten fastsatte straffen til ett år og ti måneder i utgangspunktet, hadde man allerede tatt hensyn til at saken er blitt noe gammel. Påtalemyndigheten har redegjort for hvorfor saken har tatt noe tid.
Hva angår spørsmålet om inndragning, er det mulig at forhørsretten burde ha begrenset inndragningskravet overfor C til det beløp som han mottok (kr 4.000). Det kan likevel ikke være noe i veien for å ta påstanden til følge slik byretten har gjort. Påtalemyndigheten vil da kontrollere i forbindelse med fullbyrdelsen at det ikke blir foretatt dobbeltinndragning.
Forsvareren har lagt ned påstand om at tiltalte anses på mildeste måte, samt at det ikke er grunnlag for å kreve inndragning og saksomkostninger.
Forsvareren har anført at det ved straffutmålingen må legges til grunn at tiltaltes rolle har vært mer beskjeden enn som påstått av påtalemyndigheten. Dette forhold samt den lange tid som er gått, bør tilsi at det er forsvarlig å fastsette en lengre betinget straff. Subsidiært er det anført at man kan gi tredve dagers ubetinget fengsel og samfunnstjeneste, jf straffeloven §28a. Endelig er det anført at den ubetingede del av en deldom, bør kunne settes vesentlig lavere enn det som er gjort av byretten.
Forsvareren har anført at det er uklare forhold vedrørende inndragningskravet. Det er ikke nok at tiltalte har hatt befatning med de pengene som ble betalt for narkotikaen.
Lagmannsretten skal bemerke:
Tiltalte har opplyst at han har niårig grunnskole og treårig videregående skole (handel og kontor). Senere har han tatt kurs for utvidet førerkort. Ifølge personaliarapport av 7 april 1994 har han førerkort for klasse B.
Det foreligger få opplysninger om tiltaltes gjøremål etter videregående. Så vidt man forstår har han tatt vikariater inntil han i 1992 prøvde å starte en skraphandlervirksomhet, men avviklet denne etter knappe to år. Ifølge personaliarapporten hadde tiltalte arbeidsledighetstrygd frem til 28 februar 1994. Han hadde søkt om sosialstønad da han ble pågrepet 7 april 1994. Det er heller ikke opplyst hva tiltalte har arbeidet med etter at han slapp ut fra varetektsfengsel. Fra 9 april 1996 har han vært i fast arbeid som sjåfør.
Tiltalte har etter det opplyste hatt et samboerforhold fra 1989, som fortsatt består. Han og samboeren har et barn sammen. Samboeren er i fast arbeid.
Etter at lagretten har svart nei på spørsmål 1, er det avgjort at tiltalte ikke har ervervet narkotikaen. Det er ikke kommet frem noe under ankeforhandlingen som kaster lys over spørsmålet om hvem som i sin tid ervervet stoffet. Dette gjør at det nå fremstår som noe uklart hvor fremtredende rolle tiltalte hadde i forbindelse med overdragelsen i Kristiansand.
Det legges til grunn at tiltalte reiste til Kristiansand i oktober/november måned i 1993 sammen med C. De to har kjent hverandre fra barndommen av og skal etter det opplyste fortsatt være venner. En av dem hadde med seg ca 200 gram amfetamin under turen som gikk med tog, men tiltalen gjelder ikke dette forhold (oppbevaring). Da tiltalte og C kom til Kristiansand, tok de kontakt med D, som overtok stoffet og solgte det videre gjennom B og E.
Det anses bevist at tiltalte var innforstått med at opplegget for turen var å overdra stoffet til en mottaker i Kristiansand. Det kan imidlertid ikke anses bevist at tiltalte hadde en lederrolle i forbindelse med overleveringen slik det er anført av påtalemyndigheten. Tiltaltes rolle var i første rekke å være tilgjengelig for senere å bidra med transporten av salgssummen tilbake til Oslo.
Ifølge politiforklaringen til D og forklaringene til C skal D ha mottatt tilsammen kr 90.000 for sitt videresalg av angjeldende parti. Det fremgår av Kristiansand forhørsretts dom av 7 juli 1994 at han måtte tåle inndragning av et tilsvarende beløp, som riktignok synes å omfatte en noe mindre fortjeneste på spritomsetning. Ifølge Cs forklaringer har han på sin side mottatt fra D kr 66.000 for det samlede parti (ca. 200 gram amfetamin). Det fremgår av Oslo forhørsretts dom av 1 juli 1994 at C måtte tåle inndragning av hele beløpet. Både D og C har i sine politiforklaringer opplyst at det bare var betalingen for første del av partiet (100 gram) som ble mottatt den første dagen i Kristiansand. Ifølge de samme politiforklaringer skal det samme beløp for den resterende del av partiet ha blitt overlevert tiltalte på et senere tidspunkt i Oslo. C har vegret seg for å gi nærmere forklaring i lagmannsretten om dette forhold.
Når det gjelder straffutmålingen, vil lagmannsretten bemerke:
Etter den bevisvurdering lagmannsretten har foretatt, kan man som foran nevnt ikke karakterisere tiltalte som en hovedmann. Hans rolle var i første rekke å være pengekurér og for så vidt mindre viktig enn Cs delaktighet i saken. Det må likevel ikke underslås at tiltaltes psykiske medvirkning var meget viktig for oppdraget. Han handlet ut fra et rent profitmotiv. Spredningsfaren var meget stor, noe tiltalte som tidligere narkotikabruker var innforstått med.
Et annet moment som gjør straffutmålingen noe vanskelig, er at saken er blitt gammel. Tiltalte ble pågrepet 7 april 1994 på grunnlag av opplysninger fra C og D. Da disse fikk sine forhold pådømt i juli 1994, burde saken kunne ha vært påskyndet. Først 13 februar 1996 ble det tatt ut tiltale. Oslo byrett avsa dom allerede 30 april 1996. Saksbehandlingen i lagmannsretten har tatt uforholdsmessig lang tid, men dette skyldes delvis tiltalte og forsvareren og ikke påtalemyndigheten. Tiltaltes ankeerklæring er som nevnt datert 4 juni 1996, dvs. etter fristen. Senere er saksbehandlingen blitt forsinket, bl.a. fordi forsvareren først 3 oktober 1996 avga bevisoppgave.
Lagmannsretten finner ikke at det kan gis betinget dom i sin helhet ved narkotikaforbrytelser av denne art. Man kan heller ikke se at det er plass for samfunnstjeneste når det gjelder en så stor mengde av et så farlig stoff som amfetamin. Dommen i Rt-1993-916 som er omtalt under prosedyren hvor det under dissens ble gitt samfunnstjeneste, gjaldt et spesielt tilfelle av utjenlig forsøk uten reell fare for spredning av stoffet. Den andre dommen som det er vist, Rt-1993-976, gjaldt kjøp av 2 kg hasj og ikke amfetamin som det feilaktig står i ingressen i Retstidende. Det eneste likhetstrekk med nærværende sak, er at det straffbare forhold var blitt gammelt. Dertil kommer at lagmannsretten ikke kan se at tiltalte i nærværende sak er i en rehabiliteringssituasjon. Han har riktignok fått et barn i de senere år og er nå i fast arbeid, men han er ikke i noen rehabiliteringssituasjon i forhold til tidligere hasjbruk. Tiltalte har opplyst at han ikke lenger bruker hasj og at han heller ikke har noe narkotikaproblem.
Straffenivået for befatning med amfetamin av en slik mengde som i nærværende sak, ligger i utgangspunktet på omkring to år, jf Rt-1996-901. Det kan også vises til Rt-1988-1056 og Rt-1987-1587. Den førstnevnte dom gjaldt innførsel og oppbevaring av 197 gram amfetamin. Domfelte hadde en mindre viktig rolle enn hovedmannen i nevnte sak.
Lagmannsretten finner imidlertid at under hensyntagen til det som nå legges til grunn vedrørende tiltaltes rolle, samt til den tid som er gått, bør straffen settes noe lavere enn som fastsatt av byretten. Straffen settes til fengsel i ett år og 10 måneder, hvorav åtte måneder ubetinget. Fullbyrdelsen av reststraffen utstår i to år, jf straffeloven §52, §53, §54 Til fradrag i den del av straffen som sones, går 29 dager for utholdt varetektsfengsel.
Når det gjelder inndragningskravet, fremstår saken som uklar, særlig hva angår forholdet mellom tiltaltes og Cs delaktighet.
Som nevnt foreligger det rettskraftige forhørsrettsdommer hva angår C og D. Inndragningsbeløpet vedrørende D er korrekt i den forstand at det ikke gis fradrag for hans utgifter for innkjøpet i Kristiansand. Når det gjelder det beløp som forhørsretten har inndratt hos C (kr 66.000), synes man ikke å ha vurdert det innbyrdes forhold mellom ham og tiltalte.
Som det fremgår foran i dommen, legger lagmannsretten til grunn at tiltalte på forhånd var tildelt rollen som kurér av kjøpesummen. Det forelå således en form for samvirke mellom tiltalte og C når det gjaldt oppgjøret. Lagmannsretten må da avklare om man ved å ta påtalemyndighetens påstand til følge, kan komme til å foreta dobbelt inndragning. Spørsmålet blir dernest om både tiltalte og C har mottatt vinning, og om det i så fall må bli et pro rata ansvar.
Det legges til grunn at tiltalte tok med seg oppgjøret for den første del av partiet (kr 31.000) da han returnerte til Oslo den første dagen. Da det som nevnt ikke lenger synes å være grunnlag for å karakterisere tiltalte som en hovedmann, kan det ikke anses bevist at han har beholdt nevnte beløp. Denne tvil gjør seg enn mer gjeldende hva angår oppgjøret for den andre delen av partiet. C har i lagmannsretten fragått sin tidligere politiforklaring på dette punkt. Han står imidlertid ved sin forhørsrettsdom hvor han ble dømt til å tåle inndragning av hele salgssummen. Dette innebærer at C gjennom sin rettslige forklaring har erkjent at han mottok kr 66.000 som vinning. Både av bevismessige grunner, og på bakgrunn av den rettskraftige forhørsrettsdom som foreligger vedrørende C, synes det verken å være forsvarlig eller rimelig å foreta noen inndragning hos tiltalte, jf Rt-1993-901.
Det er lagt ned påstand om saksomkostninger. Da anken delvis går i tiltaltes favør, er det ikke grunnlag for å idømme saksomkostninger, jf straffeprosessloven §436 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Tiltalte, A, født xx.xx.1969 dømmes for overtredelse av straffeloven §162, annet ledd, jf første ledd, jf femte ledd til en straff av fengsel i 1 -ett- år og 10 -ti- måneder, hvorav 8 -åtte- måneder ubetinget fengsel. Fullbyrdelsen av 1 -ett- år og 2 -to- måneder av straffen utsettes etter reglene i straffeloven §52, §53, §54 med prøvetid på 2 -to- år.
Til fradrag i den del av straffen som blir å sone, går 29 -tjueni- dager for utholdt varetektsfengsel.
Tiltalte frifinnes for det forhold som fremgår av tiltalebeslutningens pkt. a).
2. Påtalemyndighetens påstand om inndragning tas ikke til følge.
3. Saksomkostninger idømmes ikke.
År 1997 den 14 mars kl 1400 ble rett satt på ny med de samme dommere og ovennevnte medlemmer av lagretten.
Da det ikke har vært mulig å samle dommerne tidligere, har domsavsigelsen blitt forsinket. Da ingen av partene var til stede, blir dommen å forkynne for tiltalte og påtalemyndigheten.