LB-1996-2534
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-10-16 |
| Publisert: | LB-1996-02534 |
| Stikkord: | Gjenopptakelse av kjennelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 95-00814 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02534 K og Nr. LB-1996-02797 K, jf Nr. LB-1995-02511 K. |
| Parter: | Kjærende part: Linda Ulsteen (Prosessfullmektig: Advokat Camillo Mordt, Fredrikstad). Kjæremotpart: Sparebanken NOR, Østfold (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Bakkevik, Fredrikstad). |
| Forfatter: | Lagdommer Petter A. Lossius, formann, Lagdommer Ingse Stabel, Lagdommer Karin Stang |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §415, Domstolloven (1915) §162, §185, §163a, §183, §191, §179, §297, §384, §407, §408, §409, §410, §412 |
Det ble avsagt slik beslutning og kjennelse:
Saken gjelder begjæring om gjenopptagelse av kjennelse.
Sammen med sine barn, Svein Erik Ulsteen og Linda Ulsteen, undertegnet Jan Erik Ulsteen i februar 1988 kausjonserklæring til fordel for Fredrikstad og Kråkerøy Sparebank, nå Sparebanken NOR, for restaurantselskapet Papillon A/S' gjeld til banken på kr 250.000. Papillon A/S ble slått konkurs den 24. januar 1989. Kausjonistene ble innklaget for Fredrikstad forliksråd ved klage av 20. februar 1992. Forliksrådet avsa den 17. mars 1992 uteblivelsesdom der Linda Ulsteen og de to andre kausjonistene ble dømt til å betale hovedstolen med tillegg av renter, til sammen kr 385.697,25. Både forliksklagen og uteblivelsesdommen ble sendt til forkynnelse for Linda Ulsteen under hennes foreldres adresse i Fredrikstad.
Linda Ulsteen anket uteblivelsesdommen til Fredrikstad byrett ved ankeerklæring av 23. august 1995. I anken opplyste hun at hun hadde flyttet fra foreldrenes adresse den 12. desember 1989, og hun gjorde gjeldende at forliksklagen og uteblivelsedommen ikke var blitt lovlig forkynt for henne. Uteblivelsesdommen var hun først blitt kjent med den 18. august 1995 etter at dommen var sendt henne fra underfogden som hadde nedlagt trekk i hennes lønn. Manglende forkynnelse av forliksklagen var en feil som etter tvistemålsloven §384 nr. 6 måtte føre til opphevelse av uteblivelsesdommen. Hun gjorde dessuten gjeldende at kausjonserklæringen var underskrevet på et tidspunkt og under slike omstendigheter at banken ikke kunne gjøre rett gjeldende etter erklæringen.
Fredrikstad byrett avsa kjennelse den 29. september 1995 med denne slutning:
1. Linda Marie Ulsteens anke over forliksrådets uteblivelsesdom avvises.
2. Linda Marie Ulsteen plikter å betale saksomkostninger til
Sparebanken NOR med kr 2.000 -totusen- innen 14 -fjorten- dager.
Linda Ulsteen brakte saken inn for lagmannsretten. I kjæremålet la hun ned slik påstand:
1. Anken over Fredrikstad forliksråds uteblivelsesdom av 17. mars 1992 fremmes.
Subsidiært: Fredrikstad byretts kjennelse av 29. september 1995 oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Linda Ulsteen tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett.
I tilsvar til kjæremålet nedla Sparebanken NOR slik påstand:
1. Sparebanken NOR frifinnes.
2. Linda Ulsteen tilpliktes å betale saksomkostninger til Sparebanken NOR for lagmannsrett med kr 800.
Lagmannsretten avsa kjennelse den 8. januar 1996 med denne slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Linda Marie Ulsteen 800 -åttehundre- kroner til Sprarebanken NOR innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Av lagmannsrettens begrunnelse fremgår det at den ikke fant det godtgjort at Ulsteen først hadde kunnet gjøre seg kjent med uteblivelsesdommen i 1995, og det ble lagt til grunn at lovlig forkynnelse av uteblivelsesdommen fant sted i 1992.
Linda Ulsteen har i prosesskrift datert den 20. februar 1996 begjært gjenopptagelse av lagmannsrettens kjennelse av 8. januar 1996. Hun anfører i hovedsak følgende:
Forliksklagen og uteblivelsesdommen er nå kommet til rette. Det viser seg av konvoluttene med forliksklagen og dommen har vært innlevert til advokat Knut Fredrik Thorne i Fredrikstad, som i 1992 var Jan Erik Ulsteens advokat. Brevene er blitt oppdaget i sammenheng med at advokat Camillo Mordt har fått overlevert en saksmappe fra advokat Knut Fredrik Thorne i forbindelse med Jan Erik Ulsteens anmodning om bistand med forsøk på akkordløsning med alle sine kreditorer. I mappen lå, midt i blant en rekke andre dokumenter, forliksklagen med gul lapp med spørsmål til advokaten, mens dommen lå i uåpnet konvolutt. Konvolutten er av vitner gitt påtegning om at den ble åpnet den 6. februar 1996. I mappen lå ytterligere et brev til Linda Ulsteen i uåpnet konvolutt. Det var bankens betalingsoppfordring til henne forut for forliksklagen.
Da uteblivelsesdommen lå i uåpnet konvolutt, kan Linda Ulsteeen ikke ha gjort seg kjent med dokumentet før hun mottok dette sommeren 1995 fra underfogden. Hun ble heller ikke på annen måte kjent med uteblivelsesdommen, verken gjennom farens korrespondanse og møter med banken eller gjennom advokat Thorne. De fremlagte nye bevis, bl.a. kopi av korrespondansen, bekrefter dette. De dokumenter som ble overlevert advokat Thorne i 1992, tyder tvert om på at faren holdt dommen skjult for datteren og håpet at han greide å rydde opp selv.
Det anføres at de nye bevis åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse i lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §407 nr. 6. På denne bakgrunn kreves gjenopptagelse av lagmannsrettens kjennelse, jfr. tvistemålsloven §407 og §415. Begrepet "åpenbart" antas å kunne gis en noe romsligere betydning ved gjenopptagelse av avvisningsspørsmål.
Linda Ulsteen har lagt ned slik påstand:
1. Rettskraftvirkningen vedrørende Borgarting lagmannsretts sak nr. LB-1995-02511 K bortfaller foreløpig.
2. Borgarting lagmannsretts sak nr. LB-1995-02511 K gjenopptas til ny prøving.
3. Saksøkte erstatter saksøker sakens omkostninger.
Sparebanken NOR har tatt til gjenmæle og har i hovedsak anført:
Det er på ingen måte åpenbart at retten ville ha kommet til et annet resultat i tilfelle de nye bevis, som er fremlagt i gjenopptagelsesbegjæringen, hadde foreligget før lagmannsrettens kjennelse av 8. januar 1996, jfr. tvistemålsloven §407 nr. 6. De nye bevis kan forstås slik at Linda Ulsteens far hadde hennes fullmakt til å ta seg av det nødvendige, herunder også behandlingen i forliksrådet, i forbindelse med at banken rettet pågang mot henne på grunnlag av kausjonserklæringen. Av notat fra møte i banken den 24. september 1992 fremgår det at faren var til stede sammen med advokat Knut Fredrik Thornes fullmektig, og det fremgår videre at møtets tema var forliksklagesak blant annet mot Linda Ulsteen. I notatet er det også redegjort for hennes formues- og inntektsforhold. Dette viser at hun var representert på møtet.
Videre kan det ikke sees bort fra at Linda Ulsteens far orienterte henne om uteblivelsesdommen i mars 1992, selv om hun nå kan ha glemt dette på grunn av den tid som er gått. Den omstendighet at konvolutten var uåpnet er ikke til hinder for dette, etter som banken ervervet uteblivelsesdom både mot Linda Ulsteen og hennes far og bror. Det måtte derfor fremstille seg som klart for faren at det i likhet med det brev han selv hadde fått fra forliksrådet, også var en uteblivelsesdom i brevet til Linda Ulsteen.
Den omstendighet at Linda Ulsteen besvarte bankens henvendelse da det ble rettet pågang mot henne i 1993, viser også at hun må ha vært kjent med uteblivelsesdommen.
Det må med stor sannsynlighet kunne legges til grunn at Linda Ulsteen har vært kjent med forliksklagen og uteblivelsesdommen i flere år, og at hun ved enkle undersøkelser på et langt tidligere tidspunkt kunne brakt på det rene at faren leverte uteblivelsesdommen til advokat Thorne, jfr. tvistemålsloven §407 i.f.
Sparebanken NOR har lagt ned slik påstand:
1. Saksøkerens begjæring om gjenopptagelse av sak nr. LB-1995-02511 K for Borgarting lagmannsrett tas ikke til følge.
2. Linda Ulsteen tilpliktes å betale saksomkostninger til Sparebanken NOR.
Lagmannsretten skal bemerke:
Det bemerkes innledningsvis at tvistemålsloven §415 uttømmende angir hvilke kjennelser som kan gjenopptas, jfr. Rt-1977-1364. Av §415 og den nevnte avgjørelse følger det videre at avvisningskjennelser, slik som i det foreliggende tilfellet, hører til de kjennelser som kan gjenopptas. Det legges til grunn at det er lagmannsretten som er rette instans for behandlingen av gjenopptagelsesbegjæringen, jfr. tvistemålsloven §409 og Rt-1989-801. Lagmannsretten finner at begjæringen fra Linda Ulsteen fyller de krav som er satt i tvistemålsloven §410, jfr. §412 første ledd, derunder at begjæringen er fremsatt innenfor fristen på tre måneder, jfr. §408 første ledd. Grunnlaget for å kreve gjenopptagelse vil i tilfelle være tvistemålsloven §407 nr. 6.
Det sentrale spørsmål i saken er om anken over uteblivelsesdommen i forliksrådet er fremsatt i tide, det vil si innenfor en ankefrist på en måned, jfr. tvistemålsloven §297 annet ledd. Lagmannsretten fant ved avgjørelsen den 8. januar 1996 at anken var for sent fremsatt idet dommen ble ansett lovlig forkynt i 1992. Lagmannsretten er denne gang kommet til et annet resultat.
Formålet med forkynnelser etter domstolloven kapittel 9 er at det som skal forkynnes, kommer til rette vedkommendes kunnskap. I Alten: Domstolloven med kommentarer (1948) side 126 fremgår det følgende: - Forkynnelse forutsetter alltid at det som skal forkynnes er utferdiget skriftlig, og forkynnelsen består i at skriftet overgis eller stilles til rådighet for den som den er rettet til, overenstemmende med reglene i §162, §163, §164, §165, §166, §167, §168, §169, §170, §171, §172, §173, §174, §175, §176, §177, §178, §179, §180, §181, §182, §183, §184, §185 jfr. §191 flg. - -
Forkynnelsen er utført når skriftet på foreskreven måte er overgitt eller stilt til rådighet for vedkommende.
Da det i 1980-årene ble aktuelt å innføre generelle regler om postforkynnelse, som er en enklere og mindre kostbar forkynnelsesmåte, ble det i Ot.prp.nr.62 (1984-1985) side 3 tatt følgende utgangspunkt:
Når et dokument skal forkynnes, innebærer det at dokumentet skal meddeles på en betryggende måte. Formålet med forkynningen er med andre ord å sikre at rette vedkommende får det aktuelle dokument i rett tid.
Forskriftene av 11. oktober 1985 om postforkynnelse må etter lagmannsrettens syn forstås i lys av formålet med forkynnelsen og det som er gjengitt foran fra lovforarbeidene.
Etter forskriftenes §4 kan postforkynnelse skje i vanlig brev, men for å sikre bevis for at forkynnelse faktisk har funnet sted, er det også gitt regler om mottakskvittering og rekommandert sending. For forliksrådsdokumenter er det på grunn av praktiske vanskeligheter i utgangspunktet ikke stilt krav om mottakskvittering eller rekommandert sending. Men dette innebærer ikke at det stilles mindre krav til forkynnelsen som sådan. Fortsatt skal postforsendelsen sikre at rette vedkommende får dokumentet, altså at dokumentet blir stilt til rådighet for vedkommende. En avgjørende forutsetning ved slik forkynnelse er derfor at brevet med postforkynnelse sendes til den adresse der vedkommende bor, idet uriktig adresse ofte vil medføre at brevet ikke kommer frem, og at forkynnelse ikke blir gjennomført. Det er klageren for forliksrådet som i utgangspunktet har ansvaret for at innklagedes adresse er korrekt, jfr. Ot.prp.nr.62 (1984-1985) 11, noe som forutsetningsvis også fremgår av regelen i domstolloven §163a tredje ledd. Hvordan det skal forholdes når en postforkynnelse "ikke har nådd fram", er regulert i forskriftenes §5 bokstav c. For de tilfelle der innklagede på grunn av feiladressering eller av andre grunner først etter en tid får kunnskap om dokumentet som søkes forkynt, har forskriftene i §8 regler om endring av forkynnelsestidspunkt og i §9 regler om ny forkynnelse i visse tilfeller.
I denne sak er det på det rene at den adresse som banken hadde oppgitt til forliksrådet for Linda Ulsteen, var uriktig. Hun hadde flyttet allerede i 1989, og flyttingen var meldt til folkeregisteret. Dette medførte at verken påkrav, klagen med innkallelse til forliksrådet eller uteblivelsesdommen ble sendt Linda Ulsteens boligadresse, men til hennes gamle adresse der foreldrene bodde. Det foreligger ikke opplysninger som viser at Linda Ulsteen hadde noen rettslig plikt til å varsle banken om endret boligadresse. Feiladresseringen må derfor banken lastes for. Det kan heller ikke ses at det at Linda Ulsteen ifølge det opplyste ikke meldte adresseendring til postverket, kan ha selvstendig betydning i saken.
Allerede den omstendighet at brevet med uteblivelsesdommen ble sendt uriktig adresse, medfører etter lagmannsrettens oppfatning at forkynnelse av uteblivelsesdommen neppe kan anses for å ha funnet sted i 1992. Dommen ble ikke stilt til rådighet for henne på den måten reglene om postforkynnelse forutsetter. Dersom Linda Ulsteen skulle fått kunnskap om uteblivelsesdommen, måtte det noe mer til; enten at hun selv hentet post på sin gamle adresse eller at posten ble tilsendt henne av foreldrene. Etter omstendighetene kunne uteblivelsesdommen da ha vært ansett forkynt etter regelen i domstolloven §183.
Lagmannsretten tok i avgjørelse den 8. januar 1996 utgangspunkt i at forkynnelsestidspunktet "bare anses forskjøvet dersom vilkårene i forskriftenes §8 er oppfylt". Om dette uttalte lagmannsretten følgende:
Linda Marie Ulsteen har ikke godtgjort at hun først har kunnet gjøre seg kjent med uteblivelsesdommen i 1995. Det må anses som lite sannsynlig at hennes foreldre har kastet brevet som inneholdt avskrift av dommen, eller i lang tid holdt det skjult for sin datter. Det vises i denne forbindelse til at faren, som selv var selvskyldnerkausjonist for samme lån, var i møte i banken den 24. september 1992. Det framgår av referatet fra møtet at det ble opplyst at banken hadde fått forliksrådsdom mot de tre selvskyldnerkausjonistene.
Linda Ulsteen har i gjenopptagelsesbegjæringen lagt frem nye bevis som etter rettens oppfatning "alene eller i forbindelse med det, som tidligere er anført" åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse med hensyn til forkynnelsestidspunktet og spørsmålet om anken over uteblivelsesdommen var fremsatt i rett tid. Lagmannsretten legger med de nye bevis til grunn at den feiladresserte konvolutten med uteblivelsesdommen av Linda Ulsteens far ble levert advokat Knut Fredrik Thorne, som la konvolutten i uåpnet stand i en mappe på sitt kontor. I denne mappen ble konvolutten liggende uåpnet til den 6. februar 1996 da den ble åpnet i nærvær av vitner. Etter dette må det anses på det rene at noen forkynnelse av uteblivelsesdommen ikke fant sted for Linda Ulsteen i 1992.
Lagmannsretten finner under de foreliggende omstendigheter ikke å kunne legge til grunn at faren eller andre opplyste Linda Ulsteen om konvolutten med dommen og de to andre brev, og at disse dokumenter var levert advokat Thorne. Av pågangen mot Linda Ulsteen og hennes brev av 25. november 1993 til banken kan det ikke utledes at hun hadde kunnskap om uteblivelsesdommen. Følgelig kan det ikke legges til grunn at hun hadde kunnskap om uteblivelsesdommen før hun ble informert om denne gjennom underfogden i august 1995. Etter rettens oppfatning må det anses godtgjort at Linda Ulsteen først på dette tidspunkt har kunne gjøre seg kjent med uteblivelsesdommen, jfr. forkynnelsesforskriftenes §8. Det tilføyes at det ikke foreligger bevis for at Jan Erik Ulsteen hadde fullmakt fra datteren til å handle på hennes vegne, verken ved mottagelsen av forliksrådsdokumentene eller senere under møtet den 24. september 1992 i banken.
Etter det som er lagt til grunn, kan domstolloven §183 ikke gis anvendelse for det eksemplar av uteblivelsesdommen som ble levert og lagt i mappen hos advokat Knut Fredrik Thorne. Imidlertid må forkynnelse etter denne regel anses skjedd ved det eksemplar av dommen som Linda Ulsteen mottok fra underfogden den 18. august 1995. Anke til byretten innkom den 25. august 1995, og anken er dermed rettidig.
Lagmannsrettens kjennelse blir på denne bakgrunn å gjenoppta, og Linda Ulsteens anke over uteblivelsesdommen må fremmes for Fredrikstad byrett. Som følge av dette antas det at rettskraftvirkningen av uteblivelsesdommen samtidig er bortfalt.
Kjæremålet over byrettens kjennelse om avvisning har ført frem. Lagmannsretten finner at avgjørelsen av saksomkostningene bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd i.f. Dette gjelder også omkostningene i spørsmålet om gjenopptagelse.
Beslutningen og kjennelsen er enstemmige.
Gjenopptagelsesbegjæringen:
Slutning:
1. Sak nr. LB-1995-02511 K gjenopptas.
2. Omkostningsavgjørelsen utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
Sak nr. LB-1995-02511 K:
Slutning:
1. Anken over Fredrikstad forliksråds uteblivelsesdom av 17. mars 1992 fremmes for Fredrikstad byrett.
2. Omkostningsavgjørelsen utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.