LB-1996-2562
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Skjønn |
|---|---|
| Dato: | 1997-10-23 |
| Publisert: | LB-1996-02562 |
| Stikkord: | Omsorg for barn, Samvær |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 95-05750/A32 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02562 A/01. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Thor R. Breien, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat John I. Henriksen, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Johannes Smit, formann, 2. Lagdommer Øystein Hermansen, 3. Sorenskriver Einar Thomesen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §35, §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §35a, Barneloven (1981), LOV-1997-06-13-39-§35a |
Saken gjelder daglig omsorg for barn.
A, født xx.xx.1967, og B, født xx.xx.1969, ble samboere i 1990. B flyttet da inn i As hybelleilighet i Oslo. Deres felles barn, C, ble født xx.xx.1992. Frem til august 1992 var B hjemme med C, mens A konsentrerte seg om embetsstudet i psykologi. Han tok like fullt, så langt han maktet, del både i stell og pass av barnet fra fødselen av. C var i første leveår plaget av kolikk, og spedbarnstellet ble derfor for begge foreldre mer enn vanlig slitsomt. I særlig grad følte B seg trett og sliten. Da C kom inn i barnehagen i august 1992, gjenopptok hun imidlertid sine studier. Frem mot årsskiftet 1992/93 ble partenes innbydes forhold så anstrengt at B flyttet til en venninne. Selv om forholdet mellom partene var dårlig, kunne de like fullt drøfte spørsmål i tilknytning til omsorgen for C. Uten at noen formell avtale ble inngått, ble de enige om at A skulle ha den daglige omsorg for gutten, mens B skulle ha samvær annenhver helg og hver torsdag. Det er omstridt om ordningen skulle være rent midlertidig eller innebære en mer varig løsning av omsorgsspørsmålet.
I april 1993 flyttet B inn i As hybelleilighet, mens han på sin side skaffet seg en leilighet på Kringsjå og tok C med seg dit. Det var nå blitt klart at partene ikke tok sikte på å gjenoppta samlivet. I desember 1993 innledet A et forhold til en annen kvinne. I den påfølgende tid hadde A og B samtaler med bistand fra sosionomtjenesten ved Universitetet. Disse ledet til at Bs samvær med C ble utvidet med en dag ukentlig. Etter kort tid oppsto det brudd mellom A og hans nye samboer. Samarbeidet mellom A og B fungerte deretter problemfritt frem til sommeren 1994, da A traff sin nåværende samboer, D.
Forholdet til B ble etter dette igjen anstrengt og det ble ført nye samtaler, også denne gang med bistand fra sosionomtjenesten. Etter noen tid reiste B krav om etablering av delt omsorg. Dette kunne A ikke akseptere. Den konflikt som oppsto i denne forbindelse, ble uten hell søkt løst under mekling ved Sagene sosialkontor. I denne forbindelse ble bestemmelsen i barneloven §35 femte ledd brakt på bane. B motsatte seg at det skulle avtales felles foreldreansvar, og dette ble foranledningen til at A ved stevning av 02.08.1995 reiste sak med krav om at B og han skulle ha felles foreldreansvar for C, at han skulle ha den daglige omsorg og at B skulle ha vanlig samvær i henhold til barneloven §44. I tilsvaret nedla B påstand om at hun fortsatt skulle ha foreldreansvaret for C og dessuten den daglige omsorg, og at A skulle ha vanlig samvær. I forbindelse med hovedforhandlingen i byretten nedla B prinsipal påstand om at partene skulle ha felles foreldreansvar og forøvrig ha delt omsorg. Subsidiært påsto B seg tilkjent den daglige omsorg, mens A skulle ha samvær etter rettens skjønn. Atter subsidiært påsto B seg tilkjent rett til samvær med barnet etter nærmere bestemmelse av retten. Oslo byrett avsa den 31. mai 1996 dom
"1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnen C, født xx.xx.92.
2. B skal ha den daglige omsorgen for C.
3. A skal inntil nærmere avtale foreligger, ha rett til samvær med C fra torsdag ettermiddag til fredag morgen, samt annen hver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
A har i rett tid påanket dommen for så vidt angår domsslutningens punkter 2-4, og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1992.
2. B skal ha samvær med C, fastsatt etter rettens skjønn.
3. B dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."
B har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
"1. Prinsipalt: B og A skal ha delt omsorg for C.
2. Subsidiært: Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket.
3. Atter subsidiært:
For det tilfelle at A tilkjennes daglig omsorg for C skal B og C ha samvær til følgende tider:
1. Fra onsdag ettermiddag til mandag morgen annenhver uke.
2. Fra onsdag ettermiddag til fredag morgen annenhver uke.
3. 3 uker hver sommerferie, eventuelt oppdelt i 2 + 1 uker.
4. Annenhver påskeferie, fra palmelørdag til 2. påskedag.
5. Halvdelen av jule- og nyttårshelgen (fra lille julaften til 2. nyårsdag) vekslende slik at hun det ene året har samvær første halvdel og neste år annen halvdel.
6. 3 dagers ekstra samvær hver vår og høst, fortrinnsvis i tilknytning til midt- ukesamvær etter pkt. 2.
7. Forøvrig etter rettens skjønn.
4. I alle tilfelle: B tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."
Ankeforhandling ble holdt den 11.09 og 12.09.1997 i Oslo Tinghus. Begge parter møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. 6 vitner, hvorav 2 var nye for lagmannsretten, avga forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Den ankende part hevder at byretten har tatt feil så vel i bevisbedømmelsen som i retts- anvendelsen og har forøvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Thor R. Breien, i det vesentlige anført:
C bor i dag sammen med A og hans samboer i en leilighet i - - -gate i Oslo. A tok avsluttende eksamen i psykologi i mai 1997 og har arbeid innenfor sitt fagfelt. D er snart ferdig med sine studier i psykologi.
Cs tilværelse i dag er trygg, og han har god kontakt med sin mor. B bor nå i - - -gate i en leilighet tilhørende hennes nye samboer, E.
Omsorgssituasjonen er god. B har samvær med C som ledd i en bra fungerende, noe utvidet samværsordning. Feriesamvær praktiseres i dag i samsvar med bestemmelsene i barneloven. Dagens ordning gir god og tilstrekkelig kontakt også med Bs famile. Av praktiske grunner blir kontakten med hennes mor, som bor i Aust-Agder, noe sjeldnere. I de 4 1/2 år som er gått, er de følelsesmessige bånd mellom C og A blitt forsterket. C gir ingen signaler som kan tolkes som et dypereliggende behov for en endring. En endring av omsorgssituasjonen bør under enhver omstendighet ikke foretas uten særlig grunn. A var før bruddet med B særdeles sterkt knyttet til C. Etter bruddet har A vært hovedomsorgsperson. En endring av den bestående omsorgsordning vil kunne forstyrre oppdragelsesstrukturen og virke ugunstig inn på Cs utvikling.
A prioriterte i sin tid Cs interesser i større utstrekning enn B maktet. Dette kom tydelig til syne da han overtok omsorgen mens han studerte. Bs omsorgsevne betviles ikke. Hun maktet imidlertid ikke i en presset situasjon å ta på seg ansvaret. Først ett år etter bruddet meldte hun sin interesse for omsorgsspørsmålet, og da fortrinnsvis slik at omsorgen skulle være delt.
C har god kontakt med familien på begge sider, og noen utvidelse av samværet med mor kan det ikke sees å være grunnlag for. I den forbindelse vises til at A har vært fleksibel i praktiseringen av omsorgsordningen.
Bs boligsituasjon er i dag noe problematisk med sikte på Cs behov, idet plassen er noe knapp.
B er faktisk kommet i samme situasjon som mange fedre i tilsvarende konflikter. Det kan ikke være riktig at hun skal innrømmes kjønnsmessig bestemte fortrinn ved vurderingen av omsorgsspørsmålet, og det er heller intet spesielt ved henne som skulle tilsi at hun får eneomsorg.
Delt omsorg vil i den nye §35a i barneloven ikke kunne gjennomføres uten at partene er enige. Etter den ankende parts oppfatning vil delt omsorg i Cs tilfelle være konfliktskapende og forsterke de spenninger som hersker mellom partene. Dette vil åpenbart være til skade for C.
Byrettens argumentasjon er bygget på betraktninger om likeverdighet mellom partene, og i avgjørelsen er foreldrenes interesser gitt større vekt enn hensynet til barnets beste.
Det er vist til Rt-1981-1154, Rt-1953-1374, Rt-1986-313 og til Backer: Kommentarer til barneloven, sidene 217 og 218.
Ankemotparten hevder at byrettens dom er riktig, dog med det forbehold at det etter gjeldende rett er adgang til å treffe beslutning om delt omsorg, og har forøvrig ved sin prosessfullmektig, advokat John I. Henriksen, i det vesentlige anført:
Begge parter har god omsorgsevne. C har god kontakt med sin mor, og han trives også godt sammen med Bs samboer, hennes søster og søsterens fraseparerte mann. Videre har han et godt forhold til sin mormor, som bor i Froland. B har avluttet sine studier med grad som cand.mag. og har en stilling som produksjonskonsulent i Akademika. B og A har noe avvikende holdninger til oppdragelse. B prioriterer friluftsliv og lek, mens As innfallsvinkel er mindre strukturert. Han tar mer sikte på intellektuell stimulans som virkemiddel. Nettopp fordi begge parter er godt skikket til å dra omsorg for C, ligger forholdene godt til rette for å etablere delt omsorg. Allerede etter dagens ordning vil Cs samvær med sin mor representere 28 % av den tid foreldrene har sammen med ham. Partene bor i rimelig avstand fra hverandre og C vil kunne fortsette i samme barnehage. B og hennes samboer tar sikte på å skaffe seg noe rommeligere bolig innen overskuelig tid. Selv om partene har noe ulike oppfatninger av spørsmål i tilknytning til oppdragelsen, er dette ingen ulempe, men vil tvert imot kunne være til gunst for C i hans utvikling.
B er sterkt motivert for å legge forholdene til rette slik at C skal ha best mulig kontakt med begge foreldre og deres nære familie. A' standpunkter, som tilsynelatende har vært motivert av hensynet til Cs beste, har like fullt vært sterkt influert av egeninteresse. Hans argumentasjon har derfor hatt innslag som bare kan forstås ut fra vikarierende motiver.
Det er viktig for et barn, både av samfunnsmessige og tradisjonelle grunner å ha mest mulig lik kontakt med begge foreldre. Dette er også i samsvar med naturens orden. Den nye, ikke iverksatte barnelov, bygger på en foreldet, urekflektert oppfatning som ivaretar de voksnes og ikke barnets interesser. Delt omsorg bør etter B s oppfatning være det beste, dog slik at avstanden mellom bosted og andre marginale forhold kan tilsi andre løsninger. Slike miljømessige hindringer foreligger ikke i nærværende sak. Etter gjeldende rett er det etter ankemotpartens oppfatning full anledning til å instituere delt omsorg, selv om partene ikke er enige. Den nye barneloven representerer således et tilbakeslag. Sterke reelle hensyn tilsier imidlertid at domstolene bør ha kompetanse til å pålegge delt omsorg dersom forholdene forøvrig ligger tilrette for dette. Nettopp innføringen av forbudet bekrefter den kompetanse domstolene i dag har.
A sa seg i sin tid hypotetisk innforstått med etablering av delt omsorg. Det foreligger således en subsidiær enighet om dette. Han har imidlertid i dag, formentlig av taktiske grunner, inntatt et motsatt standpunkt.
Når det gjelder det samtykke B i sin tid ga til at A skulle ha omsorgen, ble dette gitt i en for henne vanskelig situasjon. Hun valgte dog å prioritere Cs interesser, noe som ikke bør tale imot å velge henne som hovedomsorgsperson i dagens situasjon. Etter hennes oppfatnig var den avtale som i sin tid bli inngått, klart situasjonsbetemt. Den tok ikke sikte på å etablere en permanent ordning.
Det er vist til Rt-1991-1050, Rt-1991-1148. Frostating lagmannsretts dom av 27. mars 1990, Stjør- og Verdal herredsretts dom av 7. februar 1991, Karmsund herredsretts dom av 17. mars 1992, Trondheim byretts dom av 19. mars 1992 og Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 28. september 1992. Videre er vist til Ot.prp.nr.56 (1996-1997), side 56.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
B og A har felles foreldreansvar for C i henhold til byrettens rettskraftige avgjørelse, jf. domsslutningens punkt 1. Til avgjørelse foreligger etter dette spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha daglige omsorg for gutten, eventuelt om omsorgen skal deles. Deling av omsorgen har som forutsetning at det etter gjeldende rett er adgang til å velge en slik løsning i strid med ønske fra en av partene og løsningen for øvrig antas å være den beste for barnet. Dersom den daglige omsorg tillegges en av foreldrene, må det videre tas standpunkt til omfanget av samværet med den annen.
Det er tvilsomt om gjeldende rett gir adgang for domstolene til å pålegge foreldrene å dele den daglige omsorgen dersom de ikke ønsker det selv. Rt-1986-313 - som direkte gjaldt midlertidig avgjørelse om omsorgen - taler for at domstolene ikke har slik adgang. I Rt-1991-1050 - som også gjaldt midlertidig omsorgsavgjørelse - ble det likevel lagt til grunn at delt omsorg kunne fastsettes når partene allerede før saken ble reist hadde avtalt og praktisert en delt omsorgsløsning. Etter iverksettelsen av de nye lovendringene i barneloven, jf. lov av 13 juni 1997 nr. 3, vil domstolene bli avskåret fra å bestemme at omsorgen skal være delt når foreldrene er uenige, jf. §35a. Etter omstendighetene finner lagmannsretten ikke grunn til å ta uttrykkelig standpunkt til gjeldende rettstilstand på området, da Cs beste uansett tilsier at han bør ha ett fast bosted og én hovedomsorgsperson å forholde seg til. Behovet for en slik fastere tilknytning må antas å forsterkes når C skal begynne på skolen. Avstanden mellom foreldrenes hjem er også så stor at den taler i mot en ordning med delt omsorg.
Lagmannsretten finner det etter bevisførselen klart at både B og A er vel skikket til å dra omsorg for C. At foreldrene har noe avvikende oppfatninger av enkelte sider ved barneoppdragelsen og handler i samsvar med eget syn, kan ikke endre inntrykket av at C hos begge har det godt og tilbys muligheter for en sunn personlig utvikling.
Lagmannsretten finner ikke å legge vekt på at B i en kritisk fase, da hun i tiden etter fødselen følte seg nedslitt, fant det riktig å overlate omsorgen for C til A. Det kan ikke ses at hun på denne måte har forpliktet seg til å la den ordning som partene den gang fant frem til, bli permanent.
Lagmannsretten finner imidlertid grunn til å understreke at C ved den ordning som ble etablert, rent faktisk fikk en langvarig fast tilknytning til sin far, preget av sterke følelsesmessige bånd. Etter lagmannsrettens oppfatning må den stabilitet som på denne måte er skapt hva Cs oppvekstforhold angår, tillegges betydelig vekt. Dersom man nå skulle foreta en endring i omsorgsituasjonen, måtte det kunne pekes på grunner til at dette ville være til beste for gutten. Det kan ikke ses at slike grunner er påvist, og etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at A bør tilkjennes den daglige omsorg for C.
I samsvar med de vurderinger som er lagt til grunn hva den daglige omsorg angår, bør det etter lagmannsrettens oppfatning ikke foretas utvidelser av de ukentlige samvær. Annenhver uke gis samværet en varighet fra torsdag ettermiddag til fredag morgen og annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen. Utover dette gis B som i dag to ukers samvær om sommeren etter nærmere avtale, annenhver påske fra onsdag i påskeuken til og med annen påskedag samt annenhver julehelg og annenhver nyttårshelg, avvekslende. Endelig utvides samværet med 3 dager hver vinter og hver høst. Det forutsettes at partene avtaler nærmere tidspunkt for avvikling av disse samværene.
Anken fra A har ført frem. I samsvar med bestemmelsene i tvistemålsloven §180, annet ledd, jf, §172, annet ledd finner lagmannsretten at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av instansene. Det er da lagt til grunn at B som følge av de tvil som saken byr på, hadde fyldesgjørende grunn til å la den komme for retten.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1992.
2. B skal ha rett til samvær med C fra torsdag ettermiddag til fredag morgen samt annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen. Videre skal samværet omfatte to uker om sommeren, annenhver påske fra onsdag i påskeuken til og med annen påskedag samt annenhver julehelg og annenhver nyttårshelg, avvekslende. I tillegg skal samværet omfatte 3 dager hver vinter og hver høst.
3. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.