LB-1996-3252

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-11-07
Publisert:	LB-1996-03252
Stikkord:	Tingsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 95-09154 A/27 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-03252 A/03.
Parter:	Ankende part: Nr. 1 Amund Wilhelm Skou Nr. 2 Evelyn Preus (Prosessfullmektig: Advokat Ragnar Eide). Motpart: Sjur Agdestein (Prosessfullmektig: Advokat Arne Magnus).
Forfatter:	Lagdommer Dag A. Minsaas, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Byrettsdommer Thor Linde
Lovhenvisninger:	Hevdslova (1966) §2, §4, Norske Lov (1687), Tvistemålsloven (1915) §118, §172, §177, §178, §180, §213, Plan- og bygningsloven (1985) §66, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-11, §15-12

Saken gjelder spørsmål om hevd av eiendomsrett i grenseområde mellom to eiendommer i tettbygd strøk, samt omfanget av vegrett over naboeiendom.

Sjur Agdestein kjøpte i 1991 eiendommen gnr. 28 bnr. 65, Tyribakken 3, i Oslo. På eiendommen lå det ett større bolighus oppført i 1916-17, og en garasje. Agdestein ønsket å utvide garasjen og anlegge en leilighet i annen etasje, men naboene protesterte. Åshild Andenæs - eier av eiendommen bnr. 28 bnr 537 - viste til en strøkservitutt som fastsatte at tomtene bare kunne bebygges med ett våningshus. Naboen i nord - Amund W. Skou - eier av gnr. 28 bnr. 66 som også er en villaeiendom med et bolighus oppført i 191617, protesterte på det grunnlag at garasjebygget ville komme mindre enn 4 meter fra grensen som han hevdet var markert ved hekk og gjerde. Naboen i vest - Evelyn Preus - eier av gnr. 28 bnr. 782 som var utskilt fra bnr. 65 i 1968 - gjorde gjeldende at en erklæring om vegrett over bnr. 782 til fordel for bnr. 65, bare omfattet en boligenhet.

I september 1977 godkjente kommunen de anmeldte byggearbeider på Agdesteins eiendom. Etter at Agdestein hadde påbegynt byggarbeidene og revet noe av gjerdet mot Skou, fremmet Skou, Preus og Andenæs den 25. oktober 1995 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo namsrett, som - etter å ha avholdt muntlig forhandling og foretatt befaring - avsa kjennelse den 14. november 1995 med slik slutning:

1. Sjur Agdestein pålegges å stoppe oppføringen av ny bebyggelse på gnr. 28. bnr. 65.

2. Forføyningen gjennomføres straks.

3. Den midlertidige forføyning kan ikke avverges ved sikkerhetsstillelse fra saksøktes side.

4. Forføyningen varer til annet blir bestemt ved kjennelse, dom eller minnelig ordning mellom partene.

5. Saksøkerne gis en frist til 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne kjennelse med å reise søksmål om kravet, ellers faller forføyningen bort, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-12 litra b

6. Saksøkte betaler kr 22812,- kronertjuetotusenåttehundreogtolv - til saksøkerne innen 2 - to - uker etter forkynnelsen av denne kjennelse.

Namsretten fant at de planlagte byggarbeider ville komme i strid med strøkservitutten. Retten gikk derimot ikke inn på spørsmålene om grensen og vegretten.

Ved stevning av 29. november 1995 til Oslo byrett reiste Skou, Andenæs og Preus sak mot Agdestein med påstand om at oppføringen av ny bolig var i strid med strøkservitutten, at grensen mellom Agedsteins/Skous eiendommer dannes av eksisterende gjerde/hekk, og at vegretten over bnr. 782 bare gjelder en bolig. Agdestein tok til motmæle.

Oslo byrett avsa den 30. september 1996 dom med slik domsslutning:

1. Sjur Agdestein frifinnes.

2. Sjur Agdestein frifinnes.

3. Amund W. Skou dømmes til å betale saksomkostninger til Sjur Agdestein med kr 15000,- femtentusen -.

4. Evelyn Preus dømmes til å betale saksomkostninger til Sjur Agdestein med kr 2200,- totusentohundre -.

5. Sjur Agdestein dømmes til å betale saksomkostninger til Amund W. Skou med kr 4000,- firetusen -.

6. Oppfyllelsesfristen under pkt. 3, 4 og 5 er 14 - fjorten - dager regnet fra forkynnelsen av dommen.

Byretten tok samtidig stilling til den midlertidige forføyning og avsa i den sammenheng kjennelse med slik slutning:

1. Oslo namsretts kjennelse av 14.11.95 oppheves.

Byretten ga Agdestein medhold i tvistepunktene om grensen mot Skous eiendom og vegretten over Preus' eiendom. På domstidspunktet var strøkservituetten ekspropriert ved fylkesmannens vedtak, stadfestet av Kommunal- og arbeidsdepartementet etter klage. Ettersom den sikringsgrunn som namsretten hadde bygget sin avgjørelse på var bortfalt, mente byretten at det var grunnlag for å oppheve forføyningen i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-11.

Om sakens nærmere enkeltheter vises til de nevnte avgjørelser av Oslo namsrett og Oslo byrett, samt til lagmannsrettens merknader nedenfor.

Amund W. Skou og Evelyn Preus har påkjært kjennelsen og påanket dommen på det grunnlag at dommen er basert på uriktig bevisvurdering og uriktig rettsanvendelse. Sjur Agdestein har inngitt tilsvar.

Lagmannsretten tok stilling til kjæremålet under ankeforberedelsen og avsa den 13. januar 1997 kjennelse med slik slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 23. oktober 1997. Amund W. Skou og Sjur Agdestein møtte og avga forklaring. For Evelyn Preus møtte ektefellen Hans Jacob Preus. Han fulgte forhandlingene i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd og avga forklaring etter tvistemålsloven §118. For øvrig ble 3 vitner avhørt, og det ble foretatt befaring av partenes eiendommer. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Visse forhold er endret etter byrettsbehandlingen. Ved vedtak av 23. september 1997 tok fylkesmannen stilling til fremsatt klage mot kommunens godkjennelse av byggetiltakene på Agdesteins eiendom. Klagen førte ikke frem og byggesaken var dermed endelig avgjort. Dernest har kommunens plan- og bygningsetat den 23. mai 1997 foretatt utstikking og påvisning av grensene for Agdesteins eiendom. Påvisningen, som ble utført av saksbehandler Michael Miller, som møtte som vitne for lagmannsretten, viser at grensen mellom Agdesteins og Skous eiendom ikke følger hekken/ gjerdet. Skou har ikke reist innvending mot grensepåvisningen, men fastholder - som for byretten - at han har hevdet eiendomsretten til det omtvistede arealet i grenseområdet.

De ankende parter - Amund W. Skou og Evelyn Preus - har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:

I grensen mellom Skous og Agdesteins eiendommer har det - trolig fra 1916-17 og i hvert fall fra 1930 - stått en hekk og et gjerde. Hekken og gjerdet har markert grensen. Tidligere eiere og brukere av Skous eiendom har derfor utøvet en eksklusiv bruk av området nord for gjerdet. Her har vært anlagt hage, komposthaug og tørkestativ, og hekken har vært vedlikeholdt. Det har aldri fremkommet innvendinger eller merknader til denne bruken før 1968, men da var hevden fullført.

Alle involverte har trodd at grensen fulgte gjerdet. Dette, som ble tatt som en selvfølge, er bekrefet av Hans Jacob Preus og Kari Medbø. Sistnevnte bodde på Skous eiendom fra 1930 frem til 1979.

Tilgjengelige dokumenter som beskriver eiendommene, samt grunnboken, gir ikke holdepunkter for å slutte at gjerdet ikke står i grenselinjen. Heller ikke det opprinnelige oppmålingskart for Skous eiendom kan gi indikasjoner om avvik. Her er grensen i sør trukket opp som en rett linje i en tilnærmet 90 graders vinkel i forhold til grensen mot vest. Slik står også hekken i terrenget. Avvik kan bar avdekkes av fagkyndige med måleinstrumenter.

Vilkårene for hevd etter NL var til stede i perioden 1917-37, jfr. någjeldende hevdslov av 9. desember 1966 nr. 1. De tidligere eiere/brukere har vært i aktsom god tro i denne perioden. I all fall foreligger det hevd i tiden frem til 1968. Hva som deretter har skjedd, er uten betydning.

Den aktsommme gode tro ble ikke avbrutt i 1930 eller i årene rett etter krigen da det hevdes at det ble bygget garasje på bnr. 65. Oppmålingen i 1930 gjaldt grensen for bnr. 66 i nord, ikke i sør mot bnr. 65. Når garasjen ble bygget, vites ikke.

Det forelå ikke noe som kunne gi oppfordning til nærmere undersøkelse av grenseforholdene, og det kan ikke hevdes at man ikke er i aktsom god tro med mindre man har krevd grensepåvisning. I så fall ville det i praksis ikke være mulig å hevde eiendomsrett i villastrøk. Av rettskilder er bl.a. vist til Rt-1917-273, Brækhus/Hærem "Norsk Tingsrett" 584-85 og Falkanger "Tingsrett" (1993) 239-41.

Hva angår vegretten hevdes at erklæringen fra 1968 må forstås på bakgrunn av den strøkservituett som var lagt på området. Erklæringen åpner således bare for atkomst til en boligenhet, og ikke til den nye som er etablert over garasjen. Hvor stor denne er og hvem som i tilfelle skal bo der, må være uten betydning.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Grensen mellom gnr. 28, bnr. 65, eier Sjur Agdestein, og gnr. 28, bnr. 66, eier Amund W. Skou, dannes av eksisterende gjerde.

2. Tinglyst veirett over gnr. 28, bnr. 782 gjelder kun en bolig på gnr. 28, bnr. 65.

3. Sjur Agdestein dømmes til å erstatte saksøkernes saksomkostninger såvel for byretten som for lagmannsretten.

Ankemotparten - Sjur Agdestein - har ved sin prosessfullmektig i hovedsak anført:

Som påpekt av Brækhus/Hærem 573-74 spiller grensehevd størst rolle der eiendomsforholdene er usikre. Det er ikke tilfelle i nærværende sak. Eiendommene ble oppmål i 1916, og oppmålingsmyndighetene var påny inne i bildet i 1930 og 1968.

Man vet ikke lenger hvordan rådigheten over det omtvistede området ble utøvet fra 1917. Man vet heller ikke noe om eventuell god tro i 1917-30. Det bestrides at det har foreligget sammenhengende aktsom god tro i en periode på 20 år etter 1930. Eventuell god tro er blitt brutt i 1930, 1946 og 1968.

Thora Andvik overtok bnr. 66 i 1930. Samme år ble det holdt kart- og oppmålingssforretning over bnr. 85 som skulle tilføyes bnr. 66. Her er uttrykkelig angitt at tidligere avholdte kartforretninger, bl.a. over bnr. 66, skulle respekteres. Andvik var varslet, men møtte ikke.

Rett etter krigen - trolig i 1946 - ble garasjen på bnr. 65 oppført. I den forbindelse må det ha blitt påvist og akseptert at garasjen lå minst 4 meter fra grensen. Den korrekte grensen ble også påvist i 1968 i forbindelse med fradelingen av bnr. 782 fra bnr. 65. Den gang ble anmerket at oppsatt gjerde ikke følger grensen. Dette ble daværende eier av bnr. 65 gjort oppmerksom på.

Det kan ikke legges til grunn at alle impliserte har akseptert den faktiske situasjonen. Man har i den forbindelse lite å støtte seg på. Den som påstår at det foreligger hevd, må ha bevisbyrden.

Erklæringen om vegrett over bnr. 782 ble avgitt etter krav fra myndighetene og med basis i dagjeldende bygningslov §66. Den er ikke knyttet til noen bestemt boenhet på bnr. 65, og den kan ikke avskaffes uten etter samtykke fra plan- og bygningsmyndighetene.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom pkt. 1 - 5 stadfestes.

2. De ankende parter dømmes til å erstatte Sjur Agdesteins saksomkostninger for lagmannsretten med 2/3 på Amund W. Skou og 1/3 på Evelyn Preus.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten både når det gjelder eiendomsgrensen mellom bnr. 66 og bnr. 65, og spørsmålet om vegrett over bnr. 782. For begge punkters vedkommende viser lagmannsretten til byrettens begrunnelse og slutter seg til det som her uttales idet dette er dekkende også for lagmannsrettens vurdering. Lagmannsretten skal ellers tilføye:

Grensen mellom bnr. 66 og bnr. 65 ble oppmålt og beskrevet i 1916. Ifølge vitnet Michael Miller er dette gjort på en slik måte at det ikke er vanskelig - for den som har kyndighet og tilgang til tekniske hjelpemidler - å fastslå hvor i terrenget grensen går, slik det faktisk ble gjort i mai 1997. I henhold til Millers oppmåling avviker grensen som ble beskrevet i 1916 noe fra den hekk som er anlagt, særlig i øst der avviket kan være opp til 1,5 meter. Helt i vest er avviket miminalt. Ettersom grensen totalt utgjør ca 30 meter, tvistes det om et areal mellom 20 og 25 m2. De berørte parter har akseptert Millers oppmåling i den forstand at de er enige om at han har funnet frem til den opprinnelige grenselinje.

Tilgjengelige opplysninger i dag om hvorfor hekken/gjerdet ikke er blitt satt i grenselinjen, er forholdsvis sparsomme. Det kan være tale om en misforståelse eller mistolkning, men det kan også være et utslag av en forestilling om at det ikke var viktig hvor gjerdet sto ettersom tomtene var relativt store. Retten har ikke grunnlag for å ta stilling til hvilken av disse alternativer som er mest sannsynlig, herunder om det i perioder kan ha vært tale om tålt eller akseptert bruk fra tidligere eiere av bnr. 65. Retten kan derimot konstatere at hekken og gjerdet ble etablert før 1930, kanskje allerede i 1916-17, og at samme hekk fortsatt står der. Denne består av trær som er beskåret i mannshøyde, og den har en bredde på ca en meter. Gjerdet er derimot i det alt vesentlige fjernet. Det var plassert på Agdesteins side av hekken.

Frem til hevdsloven av 9. desember 1966 var vilkårene for hevd regulert i NL som samsvarer med dagens regler i hevdsloven. For hevd av eiendomsrett til fast eiendom kreves 20 års sammenhengende rådighetsutøvelse i aktsom god tro, jfr. loven §2 og §4. I likhet med byretten kan lagmannsretten ikke se at kravet til aktsom god tro er oppfylt. For så vidt angår tiden etter 1968 må dette være udiskutabelt. Det vises til byrettens merknader i dommen 12. Lagmannsretten finner heller ikke å kunne bygge på at noen hevdsperiode er påbegynt før 1930. Til det er de fremlagt opplysninger fra denne perioden alt for sparsomme og usikre. Det som da gjenstår er årene fra 1930 til 1968.

Brækhus/Hærem uttaler på 574 at hevd av fast eiendom har liten betydning i byforhold, og at grensehevdens betydning reduseres etterhvert som "jorden blir bedre utnyttet og blir bedre oppmålt og kartlagt". Forfatterne fremholder videre at hevd spiller størst rolle der eiendomsforholdene er usikre. Det er ikke tilfelle i saken her, i hvert fall ikke om en baserer seg på den avklaring som nå har funnet sted, og som for så vidt kom til syne allerede i 1968. Lagmannsretten slutter seg til disse synspunktene, og konstaterer etter dette at det må kreves meget klare indikasjoner for å akseptere grensehevd i dette århundre i et etablert villaområde i Oslo som har vært utbygget og korrekt oppmålt. Retten kan ikke se at det i denne forbindelse er noe avgjørende poeng om det i så fall blir mindre rom for hevd.

Det sentrale også for perioden 1930 til 1968 er at opplysningene er fåtallige og usikre. Den eneste nålevende person som har kunnet beskrive situasjonen i disse årene er Kari Medbø som vokste opp på bnr. 66. Hun avga en klar og bestemt forklaring, og lagmannsretten er ikke i tvil om at hun subjektivt har vært av den oppfatning at grensen fulgte hekken/gjerdet. Hun var imidlertid 10 år i 1930. Hun har også vært en del fraværende fra eiendommen inntil hun overtok den i 1959-60, og hun kunne ikke huske når garasjen på bnr. 65 ble oppført. Fra sin mor Thora Andvik har hun aldri hørt noe annet enn at grensen fulgte gjerdet. Hva moren bygde denne oppfatningen på, er ikke kommet klart frem. Det er således mulig at morens antakelse, som Medbø overtok, var basert på en overfladisk kjennskap til atkomstdokumentene og stor grad av tillit til at oppsatt gjerde viser den korrekte grenselinjen. Dette kan ikke være tilstrekkelig for å underbygge aktsom god tro under de beskrevne forhold. Når grensen forholdsvis lett kan påvises i terrenget, foreligger ikke aktsom god tro i hevdsloven forstand når eieren unnlater å søke den bistand som kan avklare hvor grensen går. Retten viser i denne forbindelse også til oppmålingen av bnr. 85 i 1930, og til oppføringen av garasje på bnr. 65 etter krigen mindre enn 4 meter fra gjerdet.

Hva angår vegretten, konstaterer lagmannsretten at erklæringen ble avgitt i 1968 av daværende eiere av bnr. 65 som ledd i fradeling av det som ble bnr. 782, og som ble liggende mellom offentlig veg og bnr. 65. Erklæringen er åpenbart kommet i stand for at det skulle være mulig å fradele og bebygge bnr. 782, og det er grunn til å anta at Oslo byplankontor bisto ved utformingen. Det sentrale var følgelig å etablere vegrett over bnr. 782 for trafikk til og fra den da etablerte bebyggelse på bnr. 65. Erklæringen er imidlertid gitt en helt generell utforming idet bnr. 65 sikres "nødvendig adkomstvei - - -". Den naturlige forståelse av dette uttrykket vil være den til enhver tid lovlige bebyggelse innenfor den for strøket naturlige fortetning. En annen forståelse måtte i tilfelle ha støtte i konkrete omstendighterer som viser at meningen har vært slik den ankende part nr. 2 hevder. Noen slike momenter er ikke presentert for retten.

Byrettens domsslutning pkt. 1 og 2 blir følgelig å stadfeste. Som byretten finner lagmannsretten videre at Amund W. Skou og Evelyn Preus bør pålegges å betale saksomkostninger til Sjur Agdestein, jfr. slutningen pkt. 3 og 4, og at disse avgjørelsene kan baseres på på tvistemålsloven §172 første ledd, jfr. §180 annet ledd. Rett nok fremmet saksøkerne i fellesskap tre krav for byretten, mens bare to (grensespørsmålet og vegretten) kom til realitetsbehandling. Kravet vedrørende eksistens og omfang av strøkservitutten falt bort etter at servitutten ble ekspropriert. Trolig burde dette kravet uttrykkelig vært avvist i slutningen, noe som ikke er gjort. Uansett vil et slikt utfall være til fordel for saksøkte slik at det må kunne hevdes at saksøkerne fullstendig tapte den delen av saken som ble behandlet i dommen, jfr. Schei "Tvistemålsloven" bind I 343-44. Lagmannsretten finner ikke grunn til å anvende unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd, eller forandre byrettens omkostningsfordeling.

I domsslutningens pkt. 5 er Sjur Agdestein pålagt å betale kr 4.000 i saksomkostninger til Amund W. Skou. Denne omkostningsavgjørelsen er reelt knyttet til den midlertidige forføyning og burde således vært tatt inn i kjennelsens slutning. Byrettens begrunnelse for avgjørelsen synes uklar. Det fremholdes at Skou hadde grunn til å begjære midlertidig forføyning ettersom Agdesteins nedtagning av deler av gjerdet kunne oppfattes som fjerning av bevis. Det byretten imidlertid tilsynelatende overser er at Skou og de øvrige sakøkere helt ut tapte spørsmålet om opprettholdelse av den midlertidige forføyning. Ser en bort fra den mulighet som følger av tvistemålsloven §177, kan den vinnende part ikke pålegges å dekke motpartens omkostninger. Situasjonen er ikke blitt klarere etter at Agdestein for lagmannsretten har nedlagt påstand om at pkt. 5 skal stadfestes, hvilket så vidt skjønnes må bero på en misforståelse. Lagmannsretten finner at pkt. 5 bør oppheves.

Anken har vært forgjeves, og det finnes ikke grunnlag for å nytte unntaksbestemmmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd. De ankende parter vil følgelig bli pålagt å dekke motpartens nødvendige omkostninger for lagmannsretten, herunder omkostningene i forbindelse med den midlertidige forføyning, idet det heller ikke i denne sammenheng er grunn til å fravike hovedregelen. Det er ikke påstått at de ankende parter skal hefte solidarisk, og lagmannsretten er enig i at omkostningene blir å fordele, jfr. tvistemålsloven §178, bl.a. ut fra i hvilken grad det enkelte krav må antas å ha påført motparten omkostninger. Etterhvert har tvisten - herunder grunnlaget for den midlertidige forføyning - mer og mer kommet til å angå grensen mellom Skous og Agdesteins eiendommer. Dette har vært situasjonen etter at byrettsdommen var avsagt, og det har preget ankeforberedelsen og også selve ankeforhandlingen. På denne bakgrunn fremstår en fordeling med 4/5 på Skou og 1/5 på Preus som passende. Agdesteins prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave som viser omkostninger totalt med kr 28300, i sin helhet salær, hvorav kr 2.100 gjelder saken om midlertidig forføyning. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn. Dette innebærer at Skou pålegges å betale kr 22.640 og Preus kr 5660.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens domsslutning pkt. 1, 2, 3 og 4, jfr. pkt. 6, stadfestes.

2. Byrettens domsslutning pkt. 5 oppheves.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Amund W. Skou 22.640 - tjuetotusensekshundreogførti - kroner og Evelyn Preus 5.660 - femtusensekshundreogseksti - kroner, begge til Sjur Agdestein innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.