LB-1996-62

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Skjønn
Dato:	1997-01-20
Publisert:	LB-1996-00062
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett Nr. 95-00034 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00062 A.
Parter:	Ankende part: Jane Olsen (Prosessfullmektig: Adv Ragnhild M Hagen). Motpart: Sarpsborg kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Adv Lars Tobiassen).
Forfatter:	Lagdommer Iver Huitfeldt, formann. Lagdommer Karin Stang. Herredsrettsjustitiarius J E Aarsland Olsson. Med meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §54, Forvaltningsloven (1967) §17, §180, §213, §41, Arbeidsmiljøloven (1977) §58

Saken gjelder gyldigheten av et kommunalt ansettelsesvedtak og krav om erstatning.

I januar 1994 startet Sarpsborg kommune planlegging av et dagsenter for tre autistiske ungdommer i Kulåsgata i Sarpsborg. Blant medlemmene i planleggingsgruppen var avdelingssjef Marit Femmen fra kommunens Pleie- og omsorgsavdeling og Karin Brenden Smedbakken som representant for Sarpsborg kommunale fagforening (Skf). Planleggingsgruppen foreslo opprettet tre stillinger, en leder/miljøterapeut i 100% stilling samt en miljøterapeut og aktivitør, hver i 50% stilling. Åpningen av senteret ble fastsatt til 1 august 1994. Stillingene ble utlyst i månedsskiftet april/mai og med søknadsfrist 16 mai 1994.

I kommunens tilsettingsutvalg, som skulle foreta ansettelsene etter delegert myndighet fra administrasjonsutvalget, satt Smedbakken som representant for Skf. Femmen og en representant fra kommunen representerte arbeidsgiversiden. Tilsettingsutvalget hadde på den tiden relativt faste møter hver fjortende dag. Etter ønske fra Skf var det praksis at eventuelle intervjuer som hovedregel skulle finne sted i god tid før tilsettingsutvalgets møter.

Ved brev 30 mai 1994 sendte Femmen innkalling til møte fredag 3 juni 1994 hvor det fremgikk at det både skulle avholdes intervjuer og foretas tilsetting. Innkallingen ble sendt i kommunens internpost. Blant de fire innkalte til aktivitørstillingen var Jane Olsen og Bjørg Gustavsen.

Fredag 3 juni 1994 møtte Femmen og verneleder Arne Nordli som representanter for kommunen. Anne Marie Opstad møtte - i forståelse med Skf - som representant for den fagforening som hadde størst interesse i ledertilsettingen. I tillegg møtte Tone Bjørnvold, hun var rektor på skolen brukerne av det nye dagsenteret kom fra. Ingen fra Skf møtte. Etter at intervjuene var avholdt, ble det holdt møte i tilsettingsutvalget hvor Opstad er oppført som artbeidstakerrepresentant. Bjørg Gustavsen ble ansatt i aktivitørstillingen med Jane Olsen som reserve.

Mandag 6 juni 1994 tok hovedtillitsvalgt Oddbjørg Strømme i Skf kontakt med Femmen og hevdet at foreningen ikke hadde vært lovlig representert i tilsettingsmøtet siden foreningen ikke hadde vært kjent med at det skulle foretas tilsetting. Hun hevdet videre at Jane Olsen var forbigått i aktivitørstillingen.

Ved stevning 12 januar 1995 reiste Jane Olsen søksmål mot Sarpsborg kommune. Kommunen tok til motmæle. Jane Olsen nedla slik påstand:

1. Sarpsborg kommunestyre, ved tilsettingsutvalgets vedtak 3. juni 1994 om ansettelse av Bjørg Gustavsen som miljøterapeut/aktivitør i 50% stilling, kjennes ugyldig i forhold til Jane Olsen.

2. Jane Olsen tilkjennes erstatning etter rettens skjønn.

3. Jane Olsen tilkjennes saksomkostninger.

Sarpsborg kommune nedla slik påstand:

Sarpsborg kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.

Sarpsborg byrett avsa 13 oktober 1995 dom med slik domsslutning:

1. Sarpsborg kommune frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

Jane Olsen har i rett tid påanket byrettens dom. Sarpsborg kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Sarpsborg byretts lokaler i Glengsgt 20 i Sarpsborg 3 og 4 desember 1996. Jane Olsen møtte med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Sarpsborg kommune møtte ved sin prosessfullmektig. Personalsjef Finn A Johansen og avdelingsleder Marit Femmen var til stede etter tvistemålsloven §213 annet ledd og avga forklaringer. Det ble i alt avhørt 11 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Jane Olsen nedla slik påstand:

1. Sarpsborg kommunes vedtak av 3. juni 1994 om ansettelse av Bjørg Gustavsen som aktivitør i 50% stilling, kjennes ugyldig i forhold til Jane Olsen.

2. Jane Olsen tilkjennes erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 60 000.

3. Jane Olsen tilkjennes saksomkostninger for byretten såvel som for lagmannsretten.

Sarpsborg kommune nedla slik påstand:

1. Sarpsborg byretts dom punkt 1 stadfestes.

2. Sarpsborg kommune tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.

Jane Olsen har i hovedsak gjort gjeldende:

Det kreves ikke at hun nå skal tilsettes til fortrengsel for Bjørg Gustavsen.

Hovedtariffavtalen for tariffperioden 1 mai 1994 til 30 april 1996 mellom Norsk Kommuneforbund og Landsorganisasjonen i Norge på den ene side og Kommunenes Sentralforbund på den annen side har i §2 punkt 2.3 bestemmelser om deltidstilsattes anledning til å få utvidet sitt arbeidsforhold. Ordlyden ble endret høsten 1994, men det var en kodifikasjon av gjeldende praksis. Da tilsetting ble foretatt var hun deltidstilsatt i kommunen. Tariffavtalen er en del av Jane Olsens individuelle arbeidsavtale. Hun hadde da som kvalifisert til stillingen rett til å få utvidet sitt arbeidsforhold i kommunen slik at hun ble tilsatt i aktivitørstillingen.

Selv etter den tidligere ordlyd i §2 pkt 2.3 har kommunen ikke oppfylt sin plikt, idet det ikke har vært foretatt en vurdering av om aktivitørstillingen skulle utlyses internt.

Tilsettingsutvalgets vedtak er ugyldig i forhold til henne. Hun har en spesiell rettslig interesse i å få dom på ugyldighet særlig fordi hun fortsatt er ansatt i kommunen, jf Rt-1991-1468. Det har konkret betydning for hennes fremtidige muligheter for arbeid om vedtaket blir kjent ugyldig.

Tilsettingsvedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil.

Skf hadde tidligere fått aksept for at intervjuer og tilsetting ikke skulle foretas i samme møte. Når kommunen ville fravike dette, må det være kommunen som har risikoen for at innkallingen var korrekt. Etter arbeidsmiljøloven §58 løper oppsigelsesfristen fra den første i påfølgende måned. Det kunne derfor ikke haste med å holde møte i tilsettingsutvalget.

Skf var ikke lovlig innkalt til tilsettingsutvalgets møte fredag 3 juni 1994. Innkallingen som ble sendt kom ikke frem. Heller ikke den kopien som ble sendt etter telefonsamtale mellom Smedbakken og Femmen 1 juni 1994 kom frem i normal tid. Innkallingen eller kopien ble først mottatt på fagforeningskontoret fredag 3 juni 1994 ved annen postombæring ca kl 1400, og det var for sent. Det medfører ikke riktighet at møtet var muntlig avtalt mellom Femmen og Smedbakken på forhånd eller at det i den muntlige kontakten mellom dem frem til møtet ble klargjort at tilsettingsutvalget skulle ha møte umiddelbart etter intervjuene. Det er heller ikke riktig at Opstad under en telefonsamtale fredag 3 juni 1994 om morgenen fikk fullmakt fra Strømme til å representere Skf. Strømme regnet med at Opstad bare skulle være til stede under intervjuene. Det må være bedre notoritet når kommunen påberoper seg en fullmakt.

Hadde Skf møtt i tilsettingsutvalget er det gode muligheter for at man ville ha påvirket i hvert fall Nordli til å se saken fra foreningens side, slik at Jane Olsen hadde blitt tilsatt. Ved ikke å ha vært til stede i møtet har foreningen heller ikke hatt anledning til å benytte seg av muligheten for å anke til administrasjonsutvalget. Ved en feil som den foreliggende er det for øvrig ikke noe vilkår for ugyldighet at betingelsene i forvaltningsloven §41 er til stede.

Saken er heller ikke tilstrekkelig opplyst etter forvaltningsloven §17. Det er i intervjuskjemaene som Femmen fylte ut karakteristikker som viser at man har bygget på et faktum som det ikke var grunnlag for. Det er blant annet satt krøllstrek under "ryggplager" og under "stresset i forhold til brukerne" samt under "for aktiv". Det må være en feil at det ved ansettelsen bare ble lagt vekt på muntlige uttalelser fra søkerne, særlig med den vekt det ble lagt på positive egenskaper hos den ene av dem. Slik intervjuene forløp og med det inntrykk kommunens representanter dannet seg, skulle det vært innhentet opplysninger fra de referanser som var oppgitt. I så fall hadde hennes søknad kommet i et annet lys. Vilkårene for ugyldighet etter forvaltningsloven §41 er til stede.

Tilsettingen er også ugyldig overfor henne ved at kommunen har gått utenfor det frie skjønn. Kvalifikasjonsprinsippet setter grenser for det frie skjønn. Det er enighet om at de to søkerne sto likt med hensyn til utdanning, men hun hadde lenger arbeidserfaring. Hennes erfaring med autister er ikke tillagt noen - og ihvertfall ikke tilstrekkelig - vekt ved den skikkethetsvurdering som skal foretas ved tilsettinger. Utlysingsteksten er også fraveket. Det er ikke nok at erfaring med autister ble vektlagt ved tilsettingen i de to andre stillinger. Det skal sterke grunner til for å gå utenom henne med den praksis og den ansiennitet hun hadde i kommunen. Det er ikke foretatt den nødvendige helhetsvurdering av hennes samlede kvalifikasjoner i forhold til Gustavsens. Kommunen la i stedet avgjørende vekt på personlig egnethet. Det fremgår også av intervjuskjemaet. Domstolen skal prøve om ansettelsesvedtaket er bygget på en saklig og samvittighetsfull kvalifikasjonsvurdering.

De momenter som er nevnt ovenfor er i alle fall nok til å konstatere at det foreligger misbruk av skjønnsmyndighets ved at det er tatt utenforliggende hensyn eller at tilsettingsvedtaket er vilkårlig eller sterkt urimelig.

Kommunen er erstatningsansvarlig både på objektivt og subjektivt grunnlag. Erstatningskravet er beregnet på grunnlag av differansen mellom lønnstrinn 15 og 17 i 50% stilling. Tapet er ca kr 45 000 fra 8 august 1994 til 1 april 1995, da hun skiftet stilling. Fra dette tidspunkt frem til 1 oktober 1995 er tapet regnet ut etter samme prinsipper, men på grunn av overgang til ny stilling blir tapet for denne perioden noe i underkant av kr 2 000. I erstatningskravet er det også innberegnet en gjennomsnittsrente fra 1 januar 1995. Dessuten kreves det skjønnsmessig kr 3 000 i fremtidig tap. Feriepenger på 10% kommer i tillegg. Samlet er kravet inkludert renter frem til domstidspunktet begrenset til kr 60 000.

Sarpsborg kommune har i hovedsak gjort gjeldende:

Hovedtariffavtalen §2 pkt 2.3 hadde ikke samme rettslig innhold før endringen høsten 1994. I Sivilombudsmannens årsberetning for 1994-95 er det på side 86 referert en sak hvor Ombudsmannen la til grunn at det ved tilsetting i offentlige stillinger som hovedregel skal bygges på kvalifikasjonsprinsippet i hovedtariffavtalen §2 pkt 2.2. Oppfatningen om at deltidstilsatte hadde fortrinnsrett i konkurranse med utenforstående etter §2 pkt 2.3 ble kritisert. Det fremgår at Kommunenes Sentralforbund var enig i dette. Det var ingen slik felles forståelse som Jane Olsen har påberopt, endringen høsten 1994 var ikke stadfestelse av en kutyme.

Kommunen vil ikke påstå at påstanden om ugyldighet skal avvises.

Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil. Det bestrides ikke at det var praksis at intervju og møte i tilsettingsutvalget skulle holdes adskilt, men dette kunne fravikes når det hastet med å foreta tilsetting. I dette tilfellet måtte institusjonen være i drift fra 1 august 1994. Derfor ble det holdt felles intervju- og tilsettingsmøte. Møtet i tilsettingsutvalget ble forhåndsberammet ved telefonisk kontakt mellom Femmen og Smedbakken uken forut. Deretter ble det innkalt til møte ved brev avsendt mandag 30 mai 1994. Alle andre har fått dette brevet som ble sendt i kommunens interne post. Da en av søkerne ikke kunne møte til fastsatt tid for intervju ble det sendt en endringsmelding onsdag 1 juni 1994. Det er på det rene at Smedbakken har mottatt denne da hun samme dag ringte til Femmen og etterlyste selve møteinnkallingen. I denne samtalen gjorde Femmen det klart at det fredag skulle avholdes både intervju og møte i tilsettingsutvalget. Samtidig ble det sendt kopi av innkallingen. Kommunen regnet med at den var kommet frem til normal tid dagen etter. I en pause under et annet møte torsdag ettermiddag samtalte Femmen og Smedbakken om det som skulle foregå dagen etter. Det ble da ytterligere klargjort at det også skulle være møte i tilsettingsutvalget.

Uansett må det som hendte under møtet fredag 3 juni 1994 være avgjørende for at Skf har fått tilstrekkelig varsel om møte i tilsettingsutvalget. På oppfordring fra Femmen og Nordli ringte Opstad tidlig fredag til Strømme og spurte om å få fullmakt til å møte i tilsettingsutvalget for Skf. Slikt samtykke ble gitt. Uansett burde det som da ble sagt ha gitt Strømme et forvarsel om at det kunne være møte i tilsettingsutvalget. Da Jane Olsen snakket med Strømme etter at hun hadde vært til intervju og sa at hun samme dag vil få rede på om hun var ansatt eller ikke, burde det - særlig på bakgrunn av det den telefonsamtale Strømme hadde hatt med Opstad - ha ført til at Strømme tok kontakt med Femmen.

Det er i alle fall på det rene at Strømme mottok innkallingsbrevet ved annen postombæring ca kl 1400 samme dag. Der fremgikk det at det skulle være møte i tilsettingsutvalget etter siste intervju, som var berammet til kl 1430. Skf var da innkalt i rett tid. Strømme burde i hvert fall ha tatt kontakt og eventuelt søkt å få møtet utsatt. Møtet fant sted i en bygning bare noen få meter fra der Strømme hadde kontor.

Det er ingen saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven §17 at det ikke ble innhentet uttalelser fra de personer som ble oppgitt som referanser. Det er opp til de tilsettende myndigheter å vurdere om referanser skal kontaktes eller ikke, og det som skjedde under intervjuene ga ikke spesiell foranledning til det.

Vedtaket kan ikke gi grunnlag for dom for ugyldighet eller erstatning på grunn av innholdsmangler.

Kommunen har holdt seg innenfor grensene for det frie skjønn. Ved tilsetting skal det legges vekt på teoretisk og praktisk utdanning samt på skikkethet for stillingen. I det siste inngår en vurdering av personlige egenskaper. Søkerne stod ganske likt utdanningsmessig. De gikk begge på samme aktivitørutdanning og var i ferd med å ta avsluttende eksamen. Gustavsen hadde svært gode karakterer fra tidligere skolegang. Når det gjaldt skikkethet forøvrig hadde Olsen lenger yrkespraksis enn Gustavsen, men hun hadde ikke praksis fra den form for arbeid som skulle foregå på dagsenteret. Den begrensede praksis hun hadde med autister ble ikke ansett som utslagsgivende. For aktivitørstillingen var hovedhensynet å aktivisere ungdommene. De søkerne som ble tilsatt i lederstillingen og i miljøterapeutstillingen hadde tilstrekkelig erfaring med autister. I utlysingen var det ikke satt noe bestemt krav om erfaring med autister. Gustavsen på sin side hadde erfaring fra ungdomsarbeid og et interessefelt som var kvalifiserende. Det ble ellers lagt stor vekt på hennes personlige egenskaper, noe det er anledning til. Det ble blant annet lagt vekt på at hun passet godt inn i team med de to andre i et lite arbeidsmiljø, noe som er saklig og relevant. Til slutt ble det foretatt en helhetsvurdering som ga som resultat at Gustavsen ble ansett som best kvalifisert. Også den med best faglig bakgrunn, rektor Bjørnvold, satte Gustavsen foran Olsen i sin vurdering, noe hun ga uttrykk for før møtet i tilsettingsutvalget. Opstad mente også at Gustavsen burde foretrekkes.

Domstolenes adgang til å kjenne et vedtak ugyldig etter reglene om myndighetsmisbruk er meget begrenset, idet det konkrete skjønn ikke kan prøves. Olsen har ikke påberopt noe som kan gi grunnlag for å si at det er tatt utenforliggende hensyn. Noen vilkårlighet eller sterk urimelighet foreligger heller ikke, det skal svært mye til. Det er utøvd et skjønn.

Det økonomiske tap er ikke tilstrekkelig dokumentert, for øvrig aksepteres det at vurderingsgrunnlaget er forskjellen mellom lønnstrinn 17 og lønnstrinn 15.

Lagmannsretten skal bemerke:

Da Jane Olsen søkte stillingen som aktivitør med en beskjeftigelsesprosent på 50, var hun ansatt i deltidsstilling i kommunen. Hovedtariffavtalen fra 1 mai 1994 mellom Norsk Kommuneforbund/Landsorgansisasjonen i Norge og Kommunenes Sentralforbund inngår som et ledd i hennes individuelle arbeidsavtale med kommunen. Spørsmålet om hun har fortrinnsrett til den utlyste stilling avhenger av hvordan tariffavtalen er å forstå.

De to bestemmelser som har betydning er hovedtariffavtalen §2 punktene 2.2 og 2.3.

Punkt 2.2 lyder slik:

2.2 Kvalifikasjoner

Ved tilsetting og opprykk skal det i første rekke tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner (teoretisk og praktisk utdanning samt skikkethet for stillingen).

Når søkere av begge kjønn står kvalifikasjonsmessig likt, foretrekkes kvinnelig søker når dette kjønn er underrepresentert.

Når søkere for øvrig står kvalifikasjonsmessig likt, foretrekkes den søker som har lengst tjeneste i kommunen.

Jane Olsen mener at det kvalifikasjonsprinsipp som her er kommet til uttrykk må stå tilbake for den fortrinnsregel hun mener er hjemlet i punkt 2.3 som i første ledd opprinnelig hadde denne ordlyd:

2.3 Deltid/midlertidig tilsatt

Ved ledighet i stilling skal det vurderes om deltidstilsatte kan gis utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling.

Ved tariffrevisjonen høsten 1994 fikk bestemmelsen denne ordlyd:

Ved ledig stilling skal deltidstilsatte ved intern utlysning tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.

Det er enighet om at Jane Olsen var kvalifisert.

I

Sivilombudsmannens årsmelding 1994-95 er det på side 86 nr 15 omtalt en sak hvor forholdet mellom punkt 2.3 slik den opprinnelig lød, og punkt 2.2 var omstridt. Ombudmannen uttaler på side 88:

I denne saken synes hovedtariffavtalens §2 pkt. 2.3 å ha blitt anvendt som en fortrinnsregel ved tilsettingen som setter tilside kvalifikasjonsprinsippet i hovedtariffavtalens §2 pkt. 2.2. Dette er etter min oppfatning en uriktig bruk av bestemmelsen. Etter ordlyden fremstår pkt. 2.3 som en saksbehandlingsregel som pålegger kommunen å vurdere om stillingsutvidelse bør tas i bruk før eventuell utlysing av ledig stilling. Når stillingen imidlertid er lyst ut, slik som i dette tilfelle, må søkerne konkurrere på lik linje og med kvalifikasjonsprinsippet som utgangspunkt for vurderingen av søkerne.

Kommunenes sentralforbund har i brev 20. desember 1993 sagt seg enig i denne forståelse av bestemmelsen.

For lagmannsretten er det ikke opplyst at Kommunenes Sentralforbund har en annen oppfatning enn den Ombudsmannen har bygget på. Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunnlag for at det på forhånd gjennom praksis eller på annen måte var etablert en regel med det innhold punkt 2.3 fikk ved tariffrevisjonen høsten 1994, og er enig i Sivilombudsmannens forståelse av forholdet mellom den opprinnelig punkt 2.3 og 2.2 som fremgår av det som er referert ovenfor.

Lagmannsretten legger til grunn at det i planleggingsgruppen, hvor Karin Brenden Smedbakken representerte Sarpsborg kommunale fagforening, var enighet om at stillingene skulle utlyses. Det legges videre til grunn at kommunen etter at planleggingsgruppen hadde fullført sitt arbeid, har oppfyllt den plikt til å vurdere om stillingen skulle utlyses eller ikke som følger av punkt 2.3. Når stillingen var utlyst hadde Jane Olsen ikke fortrinnsrett og måtte konkurrere med de øvrige søkere på grunnlag av kvalifikasjonsprinsippet. Jane Olsen har etter dette ikke fortrinnsrett på avtalerettslig grunnlag.

Spørsmålet er deretter om det er begått saksbehandlingsfeil ved tilsettingen.

Tilsettingsutvalget for helse- og sosialsektoren hadde etter vedtak i bystyret tilsettingsmyndighet for de tre utlyste stillingene. Skf hadde valgt Karin Brenden Smedbakken som arbeidstakerrepresentant i utvalget med Kathe Strømberg Antonsen og Oddbjørg Strømme som vararepresentanter. Utvalget besto i tillegg av to arbeidsgiverrepresentanter, som i dette tilfelle var Marit Femmen og Arne Nordli.

Lagmannsretten legger til grunn at etter ønske fra Skf var den normale fremgangsmåte at tilsettingsutvalget ikke hadde møte i umiddelbar tilknytning til eventuelle intervjuer, men at det likevel unntaksvis kunne skje. Vanligvis hadde tilsettingsutvalget møte hver fjortende dag. Smedbakken har forklart at hun var innforstått med at det hastet med å foreta tilsetting. I en telefonsamtale hun kan ha hatt med Femmen, mener hun at hun ihvertfall ikke berammet et kombinert intervju- og tilsettingsmøte til fredag 3 juni 1994. Etter lagmannsrettens syn må uklarheter med hensyn til hva som er sagt mellom Femmen og Smedbakken gå ut over kommunen ettersom et kombinert intervju- og tilsettingsmøte var i strid med vanlig fremgangsmåte. Det finnes ikke å være ført tilstrekkelig bevis for at Skf hadde fått varsel om møtet i tilsettingsutvalget i uken forut.

Brev med innkalling og med varsel om at tilsetting ville bli foretatt umiddelbart etter intervjuene ble deretter sendt ut mandag 30 mai 1994. Lagmannsretten legger til grunn at dette brevet, som ble sendt i intern post, ikke kom frem til Skf i normal tid. Onsdag 1 juni 1994 ble det sendt en melding om at tidspunktet for et av intervjuene var endret til kl 1430, og det var vist til innkallingen, dog uten at det fremgikk at det samtidig skulle foretas tilsetting. Dette brev kom frem til Smedbakken, og det må legges til grunn at hun dermed var klar over at det skulle foretas intervjuer førstkommende fredag.

Da Smedbakken fikk endringsmeldingen ringte hun til Femmen og etterlyste innkallingen. Lagmannsretten kan ikke legge til til grunn at Smedbakken i denne samtalen ble gjort tilstrekkelig oppmerksom på at det også skulle holdes møte i tilsettingsutvalget fredag. Men det ble avtalt at Femmen skulle sende kopi av innkallingen, noe lagmannsretten legger til grunn at hun gjorde samme dag eller torsdag morgen. Smedbakken fikk ikke innkallingen torsdag. Hun ble enig med fagforeningleder Strømme om at hun skulle ta fri fredag, og Strømme fant ikke grunn til å møte som vararepresentant. Innkallingen til møtet ble ikke etterlyst ytterligere.

Torsdag kveld traff Smedbakken Nordli og Femmen på et møte. De to sistnevnte trodde da at Smedbakken var oppmerksom på at det skulle være møte i tilsettingsutvalget dagen etter. Om fredagens møte da ble nevnt i samtaler dem i mellom, hadde Nordli og Femmen ikke noen spesiell grunn til å presisere overfor Smedbakken at det samtidig skulle holdes møte i tilsettingsutvalget. Lagmannsretten legger til grunn at samtalene ikke gjorde dette klart for Smedbakken.

Fredag morgen møtte Anne Marie Opstad ca kl 0900 til intervjuene til lederstillingen, hun var representant for en annen fagforening. Ingen fra Skf møtte. På anmodning fra Nordli og Femmen ringte da Opstad til Strømme for å få fullmakt til å møte for Skf til de øvrige intervjuer og til tilsettingsmøtet. Strømme har forklart at Opstad under telefonsamtalen brukte ordet fullmakt, men at hun ikke forsto hva som var hensikten med henvendelsen, siden det etter hennes mening ikke var nødvendig med noen fullmakt for å være tilstede under intervjuer. Lagmannsretten bygger som nevnt ovenfor på at Nordli og Femmen trodde at Skf var klar over møtet i tilsettingsutvalget og finner det ikke tilstrekkelig bevist at det i telefonsamtalen mellom Opstad og Strømme ble presisert at det etter intervjuene skulle være tilsettingsmøte.

Etter at Jane Olsen hadde vært til intervju oppsøkte hun ved 1300-tiden Strømme. Hun sa da i følge Strømme at hun samme dag ville få vite om hun var tilsatt eller ikke. Men Strømme mente at det ikke kunne være riktig, da hun var av den oppfatning at tilsetting skulle foretas senere.

Etter postombæring nr 2 ca kl 1400 fredag fikk Strømme i følge sin egen forklaring enten innkallingen som var sendt mandag eller den kopien som var sendt onsdag eller torsdag.

Lagmannsrettens flertall, lagdommer Huitfeldt og meddommerne Jensen, Wilhelmsen, Bergersen og Apenes, legger til grunn at den rette sammenheng da må ha gått opp for Strømme. Hun må da ha forstått at Nordli og Femmen trodde at Skf hadde fått innkalllingen til møte i tilsettingsutvalget. Samtalen tidligere samme dag med Opstad måtte da for henne også komme i et annet lys. Det måtte være nærliggende for henne at Nordli, Femmen og Opstad trodde at Opstad møtte som arbeidstakerrepresentant etter avtale med Skf, eller at Nordli og Femmen trodde at Skf hadde valgt å utebli fra møtet og være urepresentert. Møtet ble holdt i en bygning som lå 50 til 100 meter fra Strømmes kontor. Strømme foretok seg ikke noe for å delta i møtet eller få det utsatt tiltross for at hun måtte skjønne at tilsettinger ville bli foretatt, og at de tilsatte ville få melding om det samme dag. Hun var medlem i et forvaltningsorgan og måtte være klar over hvilke konsekvenser det ville få. Hun var klar over at siste intervju var berammet til kl 1430, og at møtet i tilsettingsutvalget neppe ville være ferdig før ca kl 1700. Det må etter flertallets mening legges til grunn at Skf fikk innkalling innen tilsettingene var foretatt. Selv om innkalling til møte i tilsettingsutvalg normalt bør foreligge på et tidligere tidspunkt, mener flertallet at tilsettingsutvalget i den foreliggende situasjon kunne foreta tilsettinger. Tilsettingsutvalget var vedtaksført med de to arbeidsgiverrepresentantenes stemmer. Det kan etter flertallets mening ikke bety noe at Opstad ble regnet som representant for Skf, idet hennes oppfatning ikke kan sees å ha spilt noen nevneverdig rolle for Femmens og Nordlis standpunkt.

Mindretallet, lagdommer Stang og herredsrettsjustitiarius Aarsland Olsson, mener at Skf ikke har mottatt innkallingen til møtet i tilsettingsutvalget i tide. Strømme har forklart at hun først mottok innkallingen fredag ettermiddag, etter at Jane Olsen hadde vært på hennes kontor og fortalt om intervjuet og om at hun ville få resultatet samme kveld. Selv om Strømme da hun leste innkallingsbrevet forsto at det etter siste intervju kl 1430, skulle være tilsettingsmøte, kan det etter mindretallets mening ikke foreligge en rettidig innkalling. Det må kunne kreves at man ved offentlige ansettelsessaker innkaller de representanter som sitter i tilsettingsutvalget på en skikkelig måte. Selv om dette var en hastesak må en innkalling som mottas av en representant umiddelbart forut for møtet eller kort etter møtets oppstart, anses for ikke å være rettidig og dermed ikke lovlig. Innkallingen må komme frem til alle representanterne i utvalget i tide, slik at disse får et rimelig varsel til å kunne innrette seg etter innkallingen. I denne sak er det ikke mulig helt eksakt å angi tidspunktet for når Strømme leste innkallingen. Man vet at den kom med annen postombæring dvs etter kl 1400. Mindretallet mener at Strømme, selv om hun forsto konsekvensene, ikke hadde noen plikt til å stoppe tilsettingsmøtet. Strømme kan ikke anses for å være lovlig innkalt til møtet, og tillsettingsutvalget var derfor ikke vedtaksført. Tilsettingen blir dermed ugyldig.

Den samlede lagmannsrett er av den mening at det ikke i noe tilfelle er grunnlag for å tilkjenne erstatning selv om det ikke var anledning til å foreta tilsetting på grunn av manglende innkalling av Skf. Forutsetningen for at det skal kunne ytes erstatning er at Jane Olsen har lidt et tap. Flertallet mener at det ikke er ført bevis for at Jane Olsen ville blitt tilsatt i et lovlig innkalt møte. Det er ikke noe i forklaringene fra Femmen eller Nordli som kan gi grunnlag for det. Heller ikke er det søkt ført bevis for at kommunens administrasjonsutvalg ville tilsatt Olsen fremfor Gustavsen. Det eneste som foreligger er Strømmes oppfatning om at hun mente det ville vært mulig å påvirke Nordli, men denne mulighet er etter flertallets oppfatning ikke nok.

Lagmannsretten ser det ikke som noen saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven §17 at tilsettingsutvalget ikke innhentet uttalelser fra de referansepersoner Jane Olsen hadde oppgitt. Det foreligger ingen alminnelig plikt til å ta kontakt med referanser, om det skal gjøres er en utpreget skjønnsmessig avgjørelse. Femmens notater under intervjuet med Jane Olsen var basert på opplysninger Olsen selv kom med og inntrykk Femmen dannet seg. Det som er nedtegnet kan ikke sees å ha vært av en slik art eller betydning at det var en feil at det ikke ble tatt kontakt med referanser.

Lagmannsretten skal så vurdere om det er innholdsmessige mangler ved tilsettingen.

Jane Olsen har anført at i forhold til den ramme utlysingsteksten setter, har kommunen gått utenfor grensene for det frie skjønn når hennes erfaring med autister ikke har ført til at hun er ansett bedre kvalifisert enn Bjørg Gustavsen, som var uten slik erfaring. Den aktuelle formulering i utlysingen lyder slik:

Stillingene ønskes besatt av personer med erfaring i arbeid med mennesker med autistiske trekk.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Huitfeldt og Stang, herredsrettsjustitiarius Aarsland Olsson og meddommerne Jensen, Bergersen og Apenes, mener at det av dette ikke kan utledes at erfaring med autister var et ubetinget krav for tilsetting eller at søkere med erfaring uansett måtte anses bedre kvalifisert enn søkere uten erfaring. Kommunen har fremholdt at det først og fremst var til lederstillingen og stillingen som miljøterapeut man la vekt på erfaring med autister. Til stillingen som aktivitør la man mest vekt på de kvalifikasjoner denne stillingen krevet. I de to øvrige stillinger ble det tilsatt personer med den nødvendige erfaring. Den helhetsvurdering som da ble foretatt førte til at Jane Olsens erfaring - som ikke var særlig omfattende og heller ikke ansett som direkte relevant i forhold til opplegget ved det nye dagsenteret - ikke ble tillagt særlig stor vekt. Etter dette flertalls mening kan det ikke sies at kommunen dermed har gått utenfor grensene for det frie skjønn.

Spørsmålet er om kommunen forøvrig har gått utenfor grensene for det frie skjønn ved ikke å holde seg til kvalifikasjonsprinsippet eller har tatt utenforliggende hensyn, når en vurdering av Bjørg Gustavsens personlige egenskaper førte til at hun ble foretrukket foran Jane Olsen.

Lagmannsretten legger til grunn at kommunen er bundet av det kvalifikasjonsprinsipp som er nedfelt i hovedtariffavtalen §2 punkt 2.2 referert ovenfor.

Jane Olsen er født i 1964 og hadde to grunnkurs og to videregående kurs I fra videregående skole. På tidspunktet for ansettelsen var hun i ferd med å avlegge eksamen på aktivitørlinje, videregående kurs II. Hun hadde erfaring fra arbeidslivet fra 1982, fra 1986 hadde hun erfaring fra forskjellige institusjoner innenfor helse- og sosialsektoren. Bjørg Gustavsen er født i 1972. Hun hadde to grunnkurs fra videregående skole, ett videregående kurs I og ett videregående kurs II. Hun gikk i klasse med Jane Olsen på aktvitørlinja. Hennes erfaring fra arbeidslivet var stort sett begrenset til arbeid i ferier. På fritiden hadde hun drevet med forskjellige aktiviteter.

Partene synes å være enige om at søkerne utdanningsmessig sto likt, og at praksis fra arbeidslivet inngår i den skikkethetsvurdering som forøvrig skal foretas. Kommunen har fremholdt at Bjørg Gustavsen ble foretrukket fordi hun alt i alt fremsto som den mest initiativrike og den som best var i stand til å aktivisere beboerne. Hun innga trygghet og gjorde etter kommunens mening et usedvanlig godt inntrykk. Hun var flink til selv å fremheve erfaringer som kunne ha betydning, for eksempel musikalsk virksomhet. Jane Olsen fremsto ikke som like aktiv og engasjert. Rektor Tone Bjørnvold ved Kirkegaten spesialskole for autister, som hadde hatt de tre guttene som elever, var tilstede under intervjuene. Hun hadde vært med i planleggingsgruppen. Etter hennes forklaring ga hun før tilsettingsmøtet uttrykk for at Bjørg Gustavsen var best skikket, og hun var enig i tilsettingen av henne da hun etterpå fikk vite om den.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Huitfeldt og Stang, herredsrettsjustitiarius Aarsland Olsson og meddommerne Jensen, Bergersen og Apenes, mener at det ikke er grunnlag for å si at kommunen har beveget seg utenfor grensene for det frie skjønn eller har tatt utenforliggende hensyn. Selv om det kan være delte meninger om intervjuers plass i tilsettingsprosessen, kan det ikke være tvil om at kommunen i dette tilfelle har ment at intervjuer var nødvendige og betydningsfulle. Dette er en vurdering som ikke egner seg for overprøving. Hvor stor vekt man skulle legge på Jane Olsens betydelige lenger arbeidserfaring, herunder hennes erfaring med autister, er et utpreget skjønnsmessig spørsmål. Domstolkontrollen innebærer ikke at retten skal ta stilling til hvem som burde vært ansatt. Det legges til grunn at kommunen har bygget på kvalifikasjonsprinsippet og har foretatt en saklig vurdering av de relevante hensyn.

Det samme flertall mener at det heller ikke kan sies å foreligge rettsstrid ved at det skjønnet som et utøvet er vilkårlig. Tilsettingsvedtaket kan heller ikke sies å være sterkt urimelig i forhold til Jane Olsen. Det skal etter dette flertalls mening mye til for at domstolen skal sette sitt skjønn over kommunens.

Mindretallet, meddommer Wilhelmsen, mener at slik stillingen var utlyst skulle det vært lagt større vekt på Jane Olsens erfaring med autister enn det som ble gjort. Sammenholdt med kvalifikasjonsprinsippet og Jane Olsens arbeidserfaring forøvrig mener hun at Jane Olsen burde vært ansatt. Etter hennes mening er den foretatte vurdering utenfor det skjønn kommunen har anledning til å utøve, og ihvertfall så sterkt urimelig at ansettelsen bør settes tilside som ugyldig i forhold til Jane Olsen. Med sitt syn på saken mener mindretallet at det er grunnlag for å idømme erstatning i samsvar med den nedlagte påstand.

Slik saken ligger an har lagmannsrettens flertall, alle unntatt lagdommer Huitfeldt, ikke funnet grunn til av eget tiltak å avvise den nedlagte påstand om ugyldighet etter tvistemålsloven §54, jf Rt-1991-1468.

Lagdommer Huitfeldt er enig i at avgjørelsen referert i Rt-1991-1468 forutsetter at det skal lite til for at det foreligger rettslig interesse, men det rettslige grunnlag for påstanden om ugyldighet antas å være av betydning. Jane Olsen har etter hans mening ikke noe behov for å få dom i forhold til den påberopte saksbehandlingsfeil om at tilsettingsmøtet ikke var lovlig innkalt. Ugyldighet på dette grunnlag vil ikke få virkninger for henne. Det må være tilstrekkelig at hun kan kreve dom for rettsfølgen, nemlig erstatning.

Anken er etter dette ikke gitt medhold.

Anken har vært forgjeves og etter flertallets mening, alle unntatt meddommer Wilhelmsen, bør byrettens omkostningsavgjørelse opprettholdes. Jane Olsen bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte kommunens saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Tobiassen har fremlagt omkostningsoppgave hvor det er krevet kr 30 500, alt salær. Oppgaven legges til grunn som rimelig og nødvendig for å få saken betryggende utført.

Meddommer Wilhelmsen mener at kommunen bør erstatte Jane Olsens saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Dommen er avsagt med de dissenser som fremgår.

Slutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Jane Olsen betaler i saksomkostninger til Sarpsborg kommune 30 500 - trettitusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.