LB-1997-1157

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1997-06-06
Publisert:	LB-1997-01157
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Moss byrett Nr. 96-00599 A - Borgarting lagmannsrett LB-1997-01157 K
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Carl August Heilmann). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Wenche Nordtømme).
Forfatter:	Lagdommer Gunvald Gussgard. Lagdommer Karl E Sundt-Ohlsen. Lagdommer Erik Møse
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, §46, Tvistemålsloven (1915) §180

Saken gjelder foreløbig avgjørelse om rett til samvær mellom far og barn.

As sønn C ble født xx.xx.1996. Cs far er B. A bor i Moss og har den daglige omsorg for C. B bor i Oslo. En tid etterat C var født, var det betydelig kontakt mellom partene. Etterhvert oppsto konflikter, som også kom til å dreie seg om Bs samvær med C.

Ved stevning og begjæring om midlertidig forføyning til Moss byrett av 12. juli 1996 reiste B sak mot A om samværsretten og krevet fastsatt en foreløbig ordning av samværet for tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger.

I saksforberedende møte 29. august 1996 inngikk partene et rettsforlik om samværsordning. Rettsforliket gjaldt frem til 1. mars 1997, og partene avtalte stansing av byrettssaken. Det ble i rettsmøtet avsatt tid til nytt saksforberedende rettsmøte 6. mars 1997. Saken ble satt igang igjen 1. mars 1997, men det avtalte rettsmøte 6. mars 1997 ble avlyst på grunn av As sykdomsforfall. Byretten oppnevnte 6. mars 1997 overlege Anette Justesen som sakkyndig i samværssaken.

Moss byrett avsa 3. april 1997 kjennelse med slik slutning:

1. B skal ha samvær med C født xx.xx.96 annenhver torsdag fra kl. 15.00 til kl. 18.00, første gang 17. april 1997. Samvær finner sted i Moss.

2. B skal ha samvær med C født xx.xx.96 annenhver lørdag fra kl. 12.00 til kl. 16.00, første gang 26. april 1997. Samvær finner sted i Moss. Fra og med 24. mai kan samvær finne sted fra kl. 12.00 til kl. 18.00 og kan foregå også utenfor Moss.

Fra og med 5. juli utvides disse samvær til å gjelde fra lørdag kl. 12.00 til søndag kl. 16.00.

3. Med mindre partene avtaler noe annet, innledes samvær ved at B henter C på As bopel, og avsluttes ved at han bringer ham tilbake samme sted.

4. Omkostningsspørsmålet utstår inntil endelig avgjørelse i saken.

Byretten har berammet hovedforhandling i saken 3. september 1997.

A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse av 3. april 1997. B har tatt til motmæle.

A har begjært muntlige forhandlinger i kjæremålssaken. Lagmannsretten har ikke funnet at det er grunnlag for å ta begjæringen tilfølge.

Den kjærende part, A, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipalt: Moss byretts kjennelse av 3.4.97 oppheves.

Subsidiært: Kravet om midlertidig samvær tas ikke til følge.

I begge tilfelle:

1. Kjennelsen gis inntil videre ikke tvangskraft.

2. B betaler sakens omkostninger.

Kjæremotparten, B, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Moss byretts kjennelse av 3.04.97 i sak nr. 96-00599 A stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 2800,-.

Den kjærende part har for lagmannsretten i det vesentlige fremhevet:

Kjæremålet knytter seg til saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

As sykdomsforfall til byrettens muntlige saksforberedelsesmøte var dokumentert. B ga i rettsmøtet en svært detaljrik, subjektiv og unyansert beskrivelse, og det påberopes som en saksbehandlingsfeil av byretten å avsi kjennelse uten å beramme et nytt rettsmøte for muntlig saksforberedelse hvor A kunne få anledning til å imøtegå B. Uansett representerer rettens manglende kartlegging av faktum en mangel ved bevisvurderingen som må lede til et annet resultat.

Det er uheldig at saken nå tilspisses ved en midlertidig avgjørelse. As initiativ med hensyn til oppnevnelse av en sakkyndig var diktert ut fra ønsket om å foranledige et bedre klima for samarbeid. Den sakkyndige er i startfasen av sitt arbeide. Begge parter ønsker samvær. Den dialog den sakkyndige kunne foranledige, ville forhindre ytterligere konfrontasjon. Sakens problem ligger i den manglende kommunikasjon. Bs autoritære legning og dikterende holdning overfor A representerer i realiteten den største barriére for samvær. Bs initiativ og rettens medvirkning til et diktat forvansker i vesentlig grad den dialog som uansett vil være en forutsetning for en samværsløsning.

Byretten har stilt for små krav til hva som bør fordres for å tillate samvær med et så lite barn. C er kun 15 måneder gammel og kjenner knapt sin far. Det vil på kort og lang sikt kunne medføre store skadevirkninger å overlate C til en som er ham fremmed. Byretten burde ha ventet på den sakkyndiges råd. En slik utsettelse ville bare være en marginal utsettelse av samværet. Byretten eller lagmannsretten bør i lys av dette omgående suspendere tvangskraften.

Kjæremotparten har for lagmannsretten i det vesentlige fremhevet:

B vil ikke begjære tvangsfullbyrdelse av byrettens kjennelse før lagmannsretten har truffet avgjørelse i saken. A har derfor ikke rettslig interesse i lagmannsrettens avgjørelse av begjæringen om suspensjon av tvangskraften.

Byrettens kjennelse er korrekt og må stadfestes.

Saken var tilstrekkelig opplyst for byretten.

Bs omsorgsevne er det intet mangelfullt eller kritikkverdig ved. Den påståtte manglende kommunikasjon mellom partene kan ikke begrunne bortfall av samvær. Hvis problemene knyttet til samvær ligger i forholdet mellom foreldrene, er det nødvendig at de har en klar samværsordning fastsatt av retten på objektivt grunnlag å forholde seg til.

B er ikke fremmed for C. Hensikten med det midlertidige rettsforliket var nettopp å etablere en opptrappingsfase hvor C skulle bli kjent med sin far. Kontakt mellom de to er nå godt etablert. Det er til Cs beste at det ikke nå blir et opphold i kontinuiteten i samværet. Det var nødvendig å kreve en rettslig avgjørelse da partenes tidligere avtale (rettsforliket) utløp 1. mars 1997, idet A ga uttrykk for at hun ikke ville medvirke til å opprettholde kontinuiteten i samværet.

Et barn på 15 måneder vil ikke ta skade av samvær i tråd med kjennelsens slutning. Det er lagt opp til fortsatt dagsamvær frem til 5. juli 1997. C vil da ha hatt kontinuerlig dagsamvær med sin far én gang pr. uke i bortimot et helt år før overnattingssamvær starter.

Samvær har vært gjennomført i det vesentlige i overensstemmelse med rettsforliket av 29. august 1996. Samvær den 17. april 1997 ble gjennomført i henhold til kjennelsen med bistand fra den sakkyndige i hente- og bringesituasjonen, og ifølge den sakkyndige hadde C et klart "gjenkjennelsesforhold" til B. Eventuelle problemer i hente- og bringesituasjonene synes det fornuftig å avhjelpe ved bistand fra den sakkyndige eller fra en annen tredjeperson.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som byretten og skal bemerke: Lagmannsretten har full kompetanse til å prøve alle sider ved byrettens kjennelse og finner at den har tilstrekkelig grunnlag for å gjøre det. As prinsipale påstand om opphevelse av kjennelsen på grunn av saksbehandlingsfeil tas derfor ikke tilfølge.

Kjæremålssaken gjelder om samvær skal finne sted mellom C og B i tiden frem til det foreligger en rettskraftig avgjørelse i saken. Byretten har oppnevnt en sakkyndig, men den sakkyndiges rapport foreligger ikke ved kjæremålssakens avgjørelse. Lagmannsretten må derfor avgjøre saken på grunnlag av de opplysninger som er fremlagt av partene forut for byrettens avgjørelse og under lagmannsrettens behandling av kjæremålet.

Etter barneloven §44 har barn rett til samvær med begge foreldre selvom disse lever adskilt, og foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær med barnet om ikke annet er avtalt eller fastsatt. Er foreldrene uenige om omfanget av samværsretten, kan de kreve at retten avgjør saken. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.

Videre følger det av §46 at etter krav fra en part kan retten i en pågående rettssak om samværs rett fastsette foreløbig samværsrett. Slik avgjørelse kan gjelde generelt til rettskraftig dom er falt, eller for en bestemt tid. På samme måte som for endelige avgjørelser om samværsrett etter §44 må det gjelde at den foreløbige avgjørelse først og fremst skal rette seg etter hva som er best for barnet.

I tilknytning til §44 uttales det i Backer: Barneloven, side 282 flg., blant annet at samværsrett kan være et middel til å bygge opp god kontakt mellom barnet og den som ønsker samværsrett. Gjelder det å opprettholde en tidligere kontakt, må utgangspunktet være at dette er det beste for barnet, hvis det ikke gjør seg gjeldende konkrete betenkeligheter.

Selv om det er et sterkt motsetningsforhold mellom foreldrene, bør det ifølge kommentarutgaven ikke hindre samværsrett så lenge det ikke er noe motsetningsforhold mellom barnet og den samværssøkende. Negative reaksjoner på samværsretten fra den som har foreldreansvaret, kan vanligvis ikke begrense samværsretten, men de kan begrunne en overgangsordning. Videre kan samværsrett nektes hvis vedkommendes personlige egenskaper gjør at samvær vil virke uheldig for barnet. Også ved helt dype og skarpe motsetninger mellom foreldrene kan samværsrett bli nektet, særlig hvis samværsretten kan få konflikten mellom dem til å blusse opp igjen.

Når det har vært så liten kontakt at barnet knapt kjenner den samværsberettigede, kan fullt samvær med en gang virke uheldig, og det er behov for overgangsordninger før det etableres en samværsrett av vanlig omfang.

Ved lov av 3. mars 1989 nr. 8 ble barneloven §44 endret slik at den av foreldrene barnet ikke bor sammen med, skal ha rett til samvær med barnet også om foreldrene ikke har bodd sammen etterat barnet ble født. I en dom i Rt-1995-946 uttalte Høyesterett blant annet:

Bak lovendringen ligger det syn at i normaltilfellene er samvær til beste for barnet også når foreldrene ikke har levd sammen etter at barnet ble født. ...

Etter mitt syn må det være riktig å bygge på en formodning om at det er til barnets beste å ha samvær også med en far eller mor som barnet ikke har bodd sammen med. Men det må samtidig alltid vurderes konkret om det foreligger forhold som fører til en annen konklusjon.

Noen slike forhold er behandlet i en dom i Rt-1989-148 (i en sak der partene hadde bodd sammen en kort periode etter at barnet var født). Førstvoterende uttaler på side 152 - 153:

"Dersom samvær helt skal nektes en far eller mor på grunn av vedkommendes personlige egenskaper, må det normalt dreie seg om negative egenskaper utover normal variasjonsbredde. Motvilje mot samvær hos den barnet bor sammen med, grunnet på motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende vil i utgangspunktet ikke hindre samværsrett, jf. Rt-1976-1497."

I partenes rettsforlik av 29. august 1996 ble det avtalt at C etter en tre ukers gradvis oppstartingsperiode skulle ha samvær med B i eller i nærheten av As bolig tre timer en gang hver uke til C fylte ett år. Fra ettårsdagen 12. januar 1997 til 1. mars 1997 skulle C ha samvær med B tre timer annenhver lørdag i Bs hjem.

Det fremgår av byrettens kjennelse at det var kontakt mellom C og B i tiden etter fødselsen, og at det etter det forberedende rettsmøte 29. august 1996 kom igang samvær i det vesentlige i overensstemmelse med det inngåtte rettsforlik. Mot slutten av perioden frem til 1. mars 1997 synes det imidlertid i økende grad å ha oppstått problemer med gjennomføringen. Således har C etter det opplyste hittil ikke hatt noe samvær med faren i farens hjem.

Ved byrettens kjennelse av 3. april 1997 ble Bs rett til samvær noe utvidet, idet han skulle ha samvær med C i Moss fire timer annenhver lørdag og tre timer annenhver torsdag, første gang 17. april 1997. Fra og med 24. mai 1997 skal lørdagssamværet utvides til seks timer, og det kan finne sted også utenfor Moss. Fra og med 5. juli 1997 utvides lørdagssamværet til å vare fra lørdag kl. 12.00 til søndag kl. 16.00.

A hevder i kjæremålserklæringen at det på kort og lang sikt vil kunne medføre store skadevirkninger om C, som da var 15 måneder gammel og angivelig knapt kjente sin far, skulle overlates til en som for ham er fremmed.

I As tilsvar til Bs stevning til byretten fremgår det at A er av den oppfatning at C bør utvikle et positivt forhold til sin far, men hun anfører også at Bs holdning overfor henne i de perioder de har hatt kontakt etterat hun ble gravid, har vært svært nedlatende, nærmest trakasserende. Han har ved sin aggressive og nedlatende oppførsel i disse periodene foranlediget betydelig brist i hennes selvfølelse, og en slik prosess vil alltid implisere en risiko for at barnet blir skadelidende. B er skyld i manglende samarbeide mellom partene. C ble veldig urolig i løpet av og etter "besøkene".

B har i prosesskrift til byretten av 17. februar 1997 hevdet at samværsordningen etter hans oppfatning har fungert meget godt, og stort sett i tråd med det inngåtte rettsforlik. Ved prosesskrift av 17. mars 1997 har B fremlagt detaljerte dagboksnotater med beskrivelse av samvær han har hatt med C fra og med 15. september 1996 til og med 6. februar 1997. De viser at det i perioden har vært jevnlig samvær mellom B og C i Moss.

I byrettens kjennelse heter det blant annet:

Etter det som er opplyst for retten, foreligger det ikke omstendigheter som skulle tilsi at det ikke er til barnets beste at han har samvær med faren. Saksøkte har ikke påberopt at det er noe mangelfullt eller kritikkverdig ved den måten saksøker drar omsorg for sønnen. Slik retten oppfatter saksøkte, sier hun seg enig i at det skal være samvær. De vanskeligheter som er beskrevet, synes primært å bestå i forholdet mellom saksøker og saksøkte. I den grad partene ikke klarer å hindre at disse kommer til uttrykk på en uheldig måte i samværs- og hente- og bringesituasjonene, antas problemet å kunne avhjelpes ved at partene henter bistand fra en tredjeperson.

Saksøktes annet grunnlag for innsigelser i drøftelsene omkring samvær kan oppsummeringsvis sies å knytte seg til at barnets vante rytme blir forstyrret. Retten legger til grunn at samvær må kunne gjennomføres slik at det tas tilbørlig hensyn til Cs behov for forutsigbarhet og faste rutiner, samtidig som samværsordninger mellom barn og de foreldre de ikke bor sammen med, vanskelig vil kunne gjennomføres uten avvik i den daglige rutine barnet ellers følger hos den av foreldrene som har den daglige omsorg, men uten at dette generelt kan antas å være i strid med hensynet til barnets beste.

Byretten viste til at begge parter hadde gitt uttrykk for at det burde finne sted samvær mellom B og C og antok at det ville være til Cs beste at det ble kontinuitet i samværet også i tiden frem til en endelig samværsordning blir etablert.

Etter lagmannsrettens oppfatning er det av stor betydning for et barn å etablere tilknytning til sine nøkkelpersoner på et tidligst mulig stadium i livet, og dette gjelder særlig i perioden fra barnet er ca 6 måneder gammelt og fremover de nærmeste 1 til 2 år. Samvær med den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, bør derfor starte såsnart det kan gjennomføres praktisk.

Etter det som er opplyst i saken, gir det som er anført om Bs personlighet, intet holdepunkt for å anta at B har negative personlige egenskaper utover en normal variasjonsbredde. På bakgrunn av den foreliggende høyesterettspraksis og etter en samlet vurdering av de opplysninger som er fremkommet i saken, er lagmannsretten som byretten kommet til at det som foreløbig ordning frem til det foreligger en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken, fortsatt bør være samvær mellom B og C. Lagmannsretten slutter seg til byrettens nærmere regulering av samværsordningen slik denne er kommet til uttrykk i slutningen i byrettens kjennelse.

Det er opplyst at samvær ble gjennomført den 17. april 1997 i samsvar med byrettens kjennelse. Forøvrig er det ikke gitt nærmere opplysninger om senere samvær. Lagmannsretten finner det på denne bakgrunn hensiktsmessig at byrettens kjennelse stadfestes, idet lagmannsretten ikke har noe å bemerke til byrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd bør A erstatte B s nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten. I samsvar med advokat Nordtømmes oppgave tilkjenner lagmannsretten kr 2800,-.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse 2800,- -totusenåttehundre- kroner.