LB-1997-2358

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-07-01
Publisert:	LB-1997-02358
Stikkord:	Erstatningsrett, Bevisbyrde, Ansvarsgrunnlag
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1997-02358
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Siv Bjørklid). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Agerup)
Forfatter:	1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann. 2. Lagdommer Lars Jorkjend. 3. Byrettsdommer Nina Opsahl
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §290, Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Saken gjelder erstatning for skader på et gjerde som tilhører ankemotparten. Partene er naboer i X i Oslo. A bor med sin familie i første etasje i X 33 A som er en horisontaldelt tomannsbolig. I annen etasje bor C som er Bs mor. De to boligene i 33 A ligger i seksjonert sameie.

B bor sammen med sin samboer D i X 33 B, som er en enebolig oppført på tomt utskilt fra 33 A.

Fra siste halvdel av 1980-tallet oppførte B et gjerde som i hovedsak fulgte nabogrensen mellom 33 A og 33 B. Avstanden fra gjerdet til huset i 33 A var på det nærmeste mindre enn 150 cm. Gjerdet hadde 11 stolper festet i såkalte stolpesko. Mellom stolpene var det de fleste steder et håndlaget bambusgitter i en ramme tilpasset hvert enkelt mellomrom. Noen steder var det bare en åpen ramme uten bambusgitter. I november 1995 festet B tette trelemmer på den siden av gjerdet som vendte mot 33 A.

Natt til 3. desember 1995 ble ca halvparten av gjerdet fjernet ved at trelemmer og bambuselementer ble tatt av stolpene og fire stolper saget av noen cm. over stolpeskoen. I den påfølgende uken ble flere lemmer og elementer fjernet og stolper saget ned. En siste stolpe ble stående igjen inntil den ble saget ned på sent våren 1996.

4. desember 1995 politianmeldte B A for grovt skadeverk på gjerdet. Denne anmeldelsen har påtalemyndigheten henlagt. 6. mai 1996 anmeldte B A for nedsaging av den siste gjerdestolpen.

Ved stevning av 21. juni 1996 reiste B sak ved Oslo byrett mot A og hans kone E med krav om erstatning for ødeleggelse av gjerdet. Søksmålet mot E A er senere frafalt.

Oslo byrett avsa 11. april 1997 dom med slik domsslutning:

1. A dømmes til å betale i erstatning til

B kr 25000,- -kroner tjuefemtusen 00/100 - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

2. A dømmes til å betale kr 30000,- - kroner trettitusen 00/100 - til B i saksomkostninger innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Saksforholdet fremgår nærmere av dommen og av anførslene og bemerkningene nedenfor.

A har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 18. og 19. juni 1998. Partene møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 3 vitner. Begjæring om åstedsbefaring ble frafalt. Det ble fremlagt en rekke fotografier og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Under ankeforhandlingen frafalt den ankende part den del av anken som gjaldt byrettens utmåling av erstatning. Med motpartens samtykke ble saken utvidet til å gjelde tilbakebetaling av det beløp - erstatning og sakomkostninger - som B ble tilkjent ved byrettens dom og som A har betalt.

Den ankende part, A, har i hovedsak anført:

Byretten har tatt feil når den har funnet det bevist at A har revet ned gjerdet.

Det påligger ankemotparten å bevise at vilkårene for erstatning foreligger. Det påståtte ansvarsgrunnlag er en handling som er straffbar som skadeverk,straffeloven §290, og det må da stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at A faktisk har utført handlingen.

Klar sannsynlighetsovervekt for dette ville foreligget dersom det ikke var andre mulige forklaringer på at gjerdet ble tatt ned, enn at A rev det. Det er imidlertid én like sannsynlig forklaring, nemlig at B selv rev gjerdet. Hverken det alminnelige krav til sannsynlighetsovervekt eller det skjerpete som må gjelde i denne saken, er oppfylt.

Også B har hatt motiv og anledning til å ta ned gjerdet.

Såvel B som A har under straffansvar benektet å ha hatt befatning med rivingen, og deres respektive forklaringer er bekreftet av vitner som står dem nær, hvorav E og C tildels må sies å være parter i konflikten. C har støttet seg på såkalte dagboknotater, men disse er ikke troverdige. De dukket opp først under ankeforhandlingen og besto av løse ark. D har vært avhørt av polititet over telefon men har også uoppfordret sendt en lengre redegjørelse til politiet. Det hefter uklarheter ved tilblivelsen og innholdet av denne redegjørelsen.

A bestrider å ha hatt annen befatning med gjerdet etter november 1995 enn at han flyttet på noen nedtatte gjerdelementer som sperret døren til hans bod. Han og hans kone hadde skrevet flere brev til B og bedt ham fjerne gjerdet, men ingen brevene inneholdt noen trusler om selvtekt. Det de truet med var å ta skritt til å få det fjernet. Da trelemmene var satt opp, kontaktet de kommunens plan- og bygningsetat og tok bilder av gjerdet med tanke på en politianmeldelse. Bygningsetatens svar forelå 21. november 1995 og viste at gjerdet var ulovlig. I brev av 23. november ba de B fjerne gjerdet. Noen ytterligere skritt overfor politiet eller bygningsmyndighetene ble ikke tatt, idet de den 3. desember så at demontering av gjerdet var i gang.

Vitner skal ha hørt smell og sett lys ved gjerdet rundt midnatt 2. desember. Tidsangivelsen ga de allerede dagen etter, da B snakket med dem. Den aktuelle natten kom As hjem fra selskap mellom klokken 0030 og 0100 og gikk deretter ikke ut av huset. At A i stedet skal ha skiftet til arbeidstøy, funnet frem lamper verktøy og deretter demontert store deler av gjerdet, stemmer uansett ikke med tidsangivelsen fra vitnene.

B hadde på sin side mulighet til å ta ned gjerdet uforstyrret rundt midnatt, idet As ikke var hjemme. Det er også påfallende at han undersøkte hva naboene hadde observert, før han kontaktet politiet.

B har fremlagt en rekke fotografier som de vesentligste bevis i saken. Ett av bildene foregis å være tatt av den sist nedsagete stolpen kort forut for nedsagingen av den. Det er påfallende at B her og ellers i saken før nedriving er skjedd skaffer seg dokumentasjon som skal bevise nedrivingen. Dette bildet viser imidlertid en annen stolpe og må være tatt en annen tid på året. Dette må likestilles med falsk forklaring og rokker ved hele Bs forklaring og ved verdien av alle fotografiene. Flere av dem kan være fabrikert. De er tatt på dagtid da B kunne være uforstyrret i hagen. Mange viser bare nedtatte elementer som lett kunne tas av og settes opp igjen.

Hva angår Bs troverdighet, vises det også til at A i en straffesak er frifunnet for legemsfornærmelse mot B, der retten ikke fant Bs forklaring sannsynlig. I anmeldelsen vedrørende gjerdet har B gitt et overdrevet dramatisk inntrykk gjennom uriktigheter og unøyaktigheter. Blant annet heter det at samtlige stolper er saget ned natt til 3. desember, mens det riktige var 4 av 11 stolper.

B kan ha hatt som motiv å få A til å flytte, gjennom anmeldelse eller erstatningssak. Han har tidligere truet med å få A fradømt retten til å bo i sameiet i 33 A. Før nedrivingen var B klar over at gjerdet var ulovlig, og han har brukt nedrivingen som argument for å få den nødvendige tillatelse til å ha gjerdet som før. Det skal heller ikke utelukkes at B kan ha hatt irrasjonell motiver. Han og hans mor har 9 ganger gått til anmeldelse eller søksmål mot A.

Den som foretok nedrivingen, passet på å ikke ødelegge de særpregete bambuselementene som B hadde laget. De kan således settes opp igjen på nye stolper.

A har ikke hatt noe motiv for å rive ned gjerdet på den måten det skjedde. Han likte ikke trelemmene, men han hadde grunn til å håpe at bygningsmyndighetene ville rydde opp.

For A er ikke erstatningsbeløpet det viktigste. Han er opptatt av ikke å bli dømt for noe han ikke har gjort.

A har som følge av en misforståelse betalt til B erstatning og saksomkostninger overensstemmende med byrettens dom. Han krever dette tilbakebetalt. Det gjøres ikke krav på renter.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

1. A frifinnes

2. B betaler til A mottatt oppgjør etter Oslo byretts dom med kr 55000,-.

3. B dømmes til å erstatte A hans saksomkostninger for by- og lagmannsrett.

Ankemotparten, B, har i hovedsak anført:

Dette er en ren erstatningssak, og det er ikke grunnlag for å pålegge skadelidte noen skerpet bevisbyrde. Spørsmålet er ikke om A har gjort noe straffbart, men om han har opptrådt erstatningsbetingende. Den rettspraksis som er påberopt av den ankende part hva angår beviskravet, gjelder forssikringssvik der det forelå en frifinnende straffedom. Nærværende sak faller heller ikke inn under noen av de sakstyper der det i juridisk teori stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt.

I likhet med hva byretten har funnet, vil B hevde at han har oppfylt også en skjerpet bevisbyrde.

B har brukt mange år på å reise gjerdet. Det har en helt spesiell konstruksjon tilpasset terrenget og bebyggelsen. Videre har han måttet legge mye arbeid i å vedlikeholde og reparere det, blant annet fordi A helt unødig kastet snø opp mot bambuselementene om vinteren. Snøbeskyttelsen med trelemmer viser at B hadde ett ønske når det gjaldt gjerdet - å bevare det intakt. Han hadde ikke snev av motiv for å rive det ned. I forhold til bygningsmyndighetene hadde B, i motsetning til A, intet å vinne ved at gjerdet ble tatt ned. I stedet for en dispensasjonssøknad for å ha det stående, måtte B fremme ny byggesak for å få satt det opp igjen. Gjerdesaken er blitt dyr og belastende for B. Han er ikke en person som ville gjøre dette for å hevne seg på A ved å kreve 25.000 kroner i erstatning.

A har på sin side et motiv. Han ønsket gjerdet vekk, og han og hans kone har skrevet flere brev til B der de truer med selvtekt.

To vitner har for byretten og lagmannsretten bekreftet det de få dager etter hendelsene forklarte til politiet. C hørt ved midnattstider den 3. desember 1995 lyder som trolig kom fra nedrivingen av gjerdet, og 1. mai 1996 hørte hun sagelyder og så A hive en gjerdestolpe inn på Bs tomt. D så sammen med B en person som holdt på ved gjerdet og siden løp inn i A bod om kvelden den 6. desember 1995. Videre så hun A holde på med sag ved gjerdet neste morgen, og snakket til ham om det. A skrev 8. desember et brev til henne som i realiteten bekrefter dette.

E har på den annen side bare forklart at hun intet har sett og intet hørt. Ingen har påstått at de har sett B eller noen tredjeperson rive ned gjerdet.

Det bestrides ikke at As kom hjem ved halv ett-tiden natt til 3. desember. Men tidspunktet for nedrivingen den natten er ikke entydig fastslått. Den sene hjemkomsten ble først brakt inn under behandlingen i byretten, og før det ble det eksakte tidspunkt for vitneobservasjonene ikke ansett som viktig. Vitnene bruker runde formuleringer som ikke er uforenlige med klokken 0030. Nedsagingen av de fire stolpene behøver ikke ha tatt lang tid.

De andre konfliktene i naboskapet er ingen indikasjon på at B kan ha tatt ned gjerdet. Det er ikke mulig å snakke med A for å komme til enighet om ting, og B har vært presset til politianmeldelser og søksmål.

Det er ikke noe juks med bildedokumentasjonen. B har fortløpende tatt bilder av hagen, også uten sammenheng med gjerdet. De fremlagte fotografier er bare noen få av mange. Bildet av den ene stolpen kan ha sneket seg inn ved en feil. At én stolpe sto igjen og ble saget ned rundt 1. mai 1996 er ubestridt.

Politianmeldelsen er ført i pennen av en polititjenestemann. Lest i sammenheng fremgår det av anmeldelsen at ikke hele gjerdet ble revet ned natt til 3. desember 1995.

Erstatningsbeløpet som er tilkjent av byretten omfatter antatte utgifter til reparasjon av gjerdet med bruk av de gamle elementer og lemmer. Utgiftene er beregnet til 22.000 kroner som er noe lavere enn det laveste av flere innhentete anbud. I tillegg omfatter det 3.000 kroner for Bs eget arbeid med anbudsinnhentelse.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 11. april 1997 stadfestes.

2. A dømmes til å betale fulle saksomkostninger til B til B, både for by- og lagmannsrett.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det kreves mer enn sannsynlighetsovervekt for at A har tatt ned gjerdet for at han skal kunne dømmes til å betale erstatning. Skyldvilkåret for erstatningsansvar er bare simpel uaktsomhet, men det er i denne saken utelukket at A av uaktsomhet har forsårsaket skaden. Dersom det er han som har tatt ned gjerdet, må det ha skjedd ved en straffbar handling. I Rt-1990-688 heter det at det i alminnelighet bør kreves solid bevis for å legge til grunn at en part har gjort seg skyldig i straffbart eller sterkt klanderverdig forhold. Saken gjaldt spørsmålet om forsikringssvik der vedkommende part var frifunnet i straffesak, men som det fremgår, er uttalelsen generell.

Lagmannsretten finner at det er klar sannsynlighetsovervekt for at A har tatt ned gjerdet. Ved denne vurderingen legger retten, i likhet med hva begge parter har anført, til grunn at det må utelukkes at andre enn A eller B selv har gjort det. Det er således spørsmål om å vurdere opp mot hverandre sannsynligheten av de to forskjellige versjoner av hendelsesforløpet som partene har presentert.

Det er ikke holdepunkter for annet enn at den som har tatt ned en del av gjerdet også har tatt ned det øvrige. Nedrivingen har for alle delene i hovedsak skjedd på samme måte, og det er gjort på tidspunkter som reduserte sannsynligheten for at gjerningsmannen skulle bli observert.

Det fremstår i utgangspunktet som svært usannsynlig mot seg at B selv har tatt ned gjerdet. Han hadde gjennom flere år lagt ned mye arbeid med å lage de spesielle bambuselementene og å få satt opp gjerdet. Kort forut for nedrivingen hadde han snekret 11 trelemmer og festet dem til gjerdet. Dette utgangspunktet kan sies å svekkes noe ved at nedrivingen for det meste besto i å demontere gjerdet. Selv om noen lemmer, eventuelt også bambuselementer, skal være skadet, synes det som det bare er nedsagingen av stolpene som er en tilsiktet ødeleggelse. At konfliktnivået mellom partene er særdeles høyt, kan også til en viss grad sies å svekke det usannsynlige i at B selv ville ta ned gjerdet. Partene tvistes om mange sider ved naboforholdet, og hver av dem synes å være villige til å ta mye arbeid og bryderi for å vinne frem. Det skal ikke utelukkes at de har et ønske om å ramme hverandre også uavhengig av de konkrete tvistepunkter.

Til tross for disse reservasjoner, har det etter lagmannsretten oppfatning formodningen mot seg at B selv har revet ned gjerdet. En slik handling fra hans side fremstår som nokså meningsløs og risikofylt. Mulighetene for indirekte å ramme A ved dette fremstår som høyst usikre, og det ville være en større risiko for at B ikke vil få bygningsmyndighetenes tillatelse til å sette gjerdet opp igjen med de samme høye stolper og elementer.

Det er ikke omtvistet at A og hans kone ikke likte gjerdet, iallfall ikke etter at de tette lemmene var satt på, og at de mente det ikke kunne være lovlig å ha et slikt gjerde tett opp til deres hus. De kontaktet Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune for å få vite hvilke regler som gjaldt for oppsetting av gjerder, og i brev av 23. november 1995 ba de B om å fjerne gjerdet. Som A har anført, finner lagmannsretten at det mest rasjonelle da hadde vært å forsøke å få fjernet eller endret gjerdet med myndighetenes hjelp. Men usannsynlig at A skulle ta saken i egene hender, er det ikke.

Det er i første rekke det som kan utledes av parts- og vitneforklaringer og korrespondanse etter den første nedrivningen som fører til at lagmannsretten finner at det er en klar sannsynlighetsovervekt for at A rev ned gjerdet.

A og hans kone har forklart at de natt til den 3. desember 1995 kom hjem mellom klokken halv ett og klokken ett. Dette er ikke bestridt av B. As har også forklart at de gikk rett fra bilen og inn og at de er sikre på at ingen av dem gikk ut av huset før neste dag.

Bs mor, C, har forklart at hun våknet rundt midnatt av et smell og hørte skritt av flere mennesker hos A i første etasje. En annen nabo har forklart til politiet at hans 10 år gamle sønn, "ca. ved midnatt", hørte et smell og så lys ved gjerdet. Lagmannsretten finner det godtgjort at smellet og aktiviteten som ble sett ved gjerdet, hadde sammenheng med nedrivingen. Fotografier viser at en av de fire stolpene som ble tatt ned denne natten, bare delvis var saget over og deretter brukket.

C og nabogutten skal begge ha angitt tidspunktet til "rundt midnatt" eller "ca. midnatt". Dette er en såvidt upresis tidsangivelse at et tidspunkt nærmere klokken ett etter lagmannsrettens syn ikke er utelukket. At A kom hjem etter halv ett, er således ikke til hinder for at han kan ha utført nedrivingen.

Hva angår de fremlagte fotografier, finner lagmannsretten at de samlet belyser saksforholdet på en god måte, men at de ikke har betydning for bedømmelsen av partenes troverdighet. Lagmannsretten legger ikke vekt på at B har fremlagt et fotografi som uriktig ble foregitt å være av den sist nedsagete stolpen og tatt kort forut for nedsagingen i månedsskiftet april/mai 1996. Det er ikke holdepunkter for at denne feiltagelsen er noe uttrykk for ønske om å forlede retten eller andre. Fotografiet ble påberopt som støtte for et uomtvistet faktum. Heller ikke kan det tas til inntekt for at nedrivingen av den siste stolpen var planlagt og arrangert av B. Feiltagelsen tyder tvertimot på at han ikke hadde tatt noe fotografi av den siste stolpen kort tid før den ble revet ned.

Bs samboer, D, har blant annet forklart at hun observerte A om morgenen den 7. desember og at han da var i ferd med å sage på en gjerdestolpe. Etter hennes forklaring gikk hun bort til ham og sa at hun nå var vitne til hva han holdt på med, hvoretter de vekslet noen få ord. Videre har D forklart at hun dagen etter, om ettermiddagen, møtte A i partenes felles innkjørsel og sa til ham: "Du er gal - du trenger psykologisk hjelp", uten at A svarte.

A har i sin forklaring benektet å ha tatt ned noe som helst av gjerdet og at det fant sted noen samtale om morgenen 7. desember som D har beskrevet. Derimot har han bekreftet at de møttes senere og at de eneste ordene som falt var at D sa at han var gal og trengte psykologisk hjelp. Han mener dette skjedde den 7. da han skulle hente aftenavisen. Han har videre forklart at han og hans kone rundt den 20. desember fikk innkalling til å forklare seg for politiet om gjerdet, men at de først under avhør den 4. januar 1996 fikk vite at han var beskyldt for å ha revet det ned.

8. desember skrev A et brev til B med følgende innhold:

Gjerde

Uttalelser fra D i går, til undertegnede, ga inntrykk av at hun er part i saken. Med mindre vi derfor ikke umiddelbart får annen beskjed, regner vi med at hun også påberoper seg eierskap og ansvar for ulovlig oppsatt gjerde, slik at vi i fremtidige henvendelser og diskusjoner om dette også må ta hende med. Det er ikke noe problem for oss; vi visste bare ikke at vi hadde en konflikt med hende, men det er bare en fordel å vite hvem man har en konflikt med og hvem som har foretatt seg noe ulovlig. Vi har f.eks. i brev til Byplankontoret bare skrevet at du har satt opp gjerde ulovlig, men det er ikke noe veien for at vi kan rette på dette med et nytt brev til Byplankontoret og også i fremtiden skrive "(eieren av gnr. - - bnr. - - - (X 33B)) og D" i stedet for bare "eieren av gnr. - - bnr. - - - (X 33B). Det har også betydning for hvem som skal innkalles til møter omkring fremtidig gjerde. Formelt er det vel til slike møter vanlig bare å innkalle eierne, men hvis D mener hun har en konflikt med oss, da er det bedre at hun også er med på beslutningen om fremtidig gjerde.

Etter lagmannsrettens mening fremgår det av brevet at de uttalelser fra D som det innledningsvis vises til, må ha hatt sammenheng med gjerdet. Både E og A har forklart at de først på et senere tidspunkt ble klar over at A var beskyldt for å ha revet det ned, og lagmannsretten legger også til grunn at noen kontakt mellom D og As om gjerdespørsmålet hadde det ikke vært forut for den 7. desember. Dersom A ikke hadde hatt noen befatning med nedrivingen og ikke samtalt med D om den, er det ikke sannsynlig at hennes bemerkning om galskap og psykologhjelp skulle få ham til å skrive et brev som det ovenstående. Brevet mer enn antyder at D skal ha blandet seg inn i gjerdetvisten, men er As egen forklaring riktig, måtte han tro at tvisten i hovedsak var løst fordi B var i ferd med å ta gjerdet ned.

Lagmannsretten fester etter dette betydelig større lit til Ds forklaring enn til As forklaring. Retten legger således til grunn at A har forklart seg uriktig om sin befatning med gjerdet den 7. desember, og at Ds forklaring om at han denne morgenen saget på en av stolpene i hovedsak er riktig. Dette svekker troverdigheten av As forklaring som helhet på en måte som gjør at lagmannsretten finner det er klar sannsynlighetsovervekt for at gjerdet er tatt ned av ham.

Erstatningsutmålingen er ikke omtvistet for lagmannsretten.

Etter dette vil byrettens dom, slutningens punkt 1, bli stadfestet.

Anken har vært forgjeves. A bør pålegges å erstatte B hans saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.

Advokat Agerup har levert omkostningsoppgave, der salær for lagmannsretten er oppgitt til kr 58000. I oppgaven er også oppført det omkostningsbeløp som er tilkjent i Oslo byretts dom, rettsgebyr for byretten, gebyr for forliksklage og utlegg til budbil og taxi. Krav på rettsgebyr for byretten og gebyr for forliksklage er krav som skulle vært fremmet for byretten. Utgiftene til budbil og taxi er det ikke gjort nærmere rede for, og lagmannsretten finner ikke å kunne ta kravet om dekning av disse til følge. Advokat Bjørklid har på vegne av A protestert mot salærkravet. Lagmannsretten viser til at advokat Agerup krevet 46.200 kroner i salær for byretten. Hovedforhandlingen i byretten varte 8 timer og 45 minutter. Ankeforhandlingen for lagmannsretten gikk over to dager med i alt 11 og en halv time. Hensett til at saken i det vesentligste sto i samme stilling for lagmannsretten som for byretten, finner lagmannsretten at salæret for lagmannsretten bør settes til 40.000 kroner som nødvendig for å få saken betryggende ført.

Med hensyn til omkostningene for byretten, er Bs påstand noe uklar idet han i byretten ble tilkjent delvise omkostninger i medhold av tvistemålsloven §174 annet ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, og også domsslutningens punkt 2 vil bli stadfestet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning :

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 40.000 -førtitusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.