LB-1997-2583
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-04-01 |
| Publisert: | LB-1997-02583 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 96-10293 A/86 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-02583 A/02 - Anke til Høyesterett nektet fremmet; HR-1998-00472K . |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jan-Arne Isaksen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bente Oftedal Roli). |
| Forfatter: | Lagmann Anne Lise Rønneberg, formann. Lagdommer Jan Hein Eriksen. Herredsrettsdommer Trond Mangseth |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §44, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §362, §38, §44a, §46 |
Saken gjelder tvist om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett.
Britisk statsborger A, f. 1966, og norsk statsborger B f. 1953, møtte hverandre under et ferieopphold i Hellas i 1992. De innledet et samboerforhold samme år, og inngikk ekteskap i januar 1993. Etter å ha bodd en periode i Stockholm, flyttet de til Oslo i 1994, hvor de siden har vært bosatt. A hadde fra før datteren D, f. 1989, som hele tiden har bodd sammen med partene. Fellesbarnet C ble født xx.xx.1993. B har hele tiden vært i arbeid som korrespondent/journalist for NRK. A har vært hjemmeværende med barna.
Sommeren 1996 kom det til brudd mellom partene, ved at B flyttet. A ble boende i hans leilighet i - - -gate i Oslo sammen med barna. Partene inngikk i oktober samme år en avtale hvoretter de skulle ha felles foreldreansvar for C. Han skulle bo sammen med sin mor og halvsøster, og B fikk en nærmere regulert samværsrett. Denne gikk bl.a. ut på at han skulle ha samvær med C annen hver uke fra torsdag til søndag. Frem til årsskiftet 1997/1998 var også D med under C' samvær med faren.
I desember 1996 anla A søksmål for Oslo byrett med påstand om at hun skulle ha den daglige omsorgen og foreldreansvaret alene for C, mens B fortsatt skulle ha samværsrett. B fremsatte på sin side krav om felles foreldreansvar, men slik at han skulle ha den daglige omsorg og hun samværsrett.
Partene ble separert i februar 1997. Etter det opplyste ble de skilt i mars 1998.
Oslo byrett avsa den 16 juni 1997 dom med slik domsslutning:
1. B skal ha foreldreansvaret alene for sønnen C.
2. B skal ha den daglige omsorg for C.
3. A skal ha rett til samvær med C annenhver uke fra onsdag ettermiddag til mandag morgen, og ellers vanlig samværsrett i feriene.
4. Partene bærer sine egne omkostninger.
Samtidig ble avsagt kjennelse i henhold til barneloven §38 og §46 om at foranstående skal gjelde inntil saken er rettskraftig avgjort. A påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som den 22 juli 1997 stadfestet byrettens kjennelse.
I forbindelse med overflytting av C til faren, inngikk partene en avtale den 25 juni 1996 som i nærmere detalj regulerte utøvelsen av morens samværsrett etter byrettens fastsettelse.
A har rettidig påanket byrettens dom og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. A skal ha foreldreansvaret alene for sønnen C.
2. A skal ha den daglige omsorg for C.
3. B får samværsrett etter rettens skjønn.
4. B betaler sakens omkostninger både for byrett og lagmannsrett til det offentlige/ A.
B har tatt til motmæle. Han nedla opprinnelig påstand om at "anken tas ikke til følge". Under ankeforhandlingen har han nedlagt slik endret påstand:
1. Byrettens dom, domsslutningens pkt 1 og 2 stadfestes, mens pkt 3 endres slik at A gis samværsrett etter rettens skjønn.
2. B tilkjennes saksomkostningene for lagmannsretten.
Psykolog Fredrikke Lynnum, som var sakkyndig for byretten, ble gjenoppnevnt for lagmannsretten. Hun avga skriftlig tilleggserklæring for lagmannsretten den 25 februar 1998.
Ankeforhandling ble avholdt i Oslo den 18 og 19 mars 1998. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Den sakkyndige var til stede under forhandlingene og forklarte seg. For øvrig ble det avhørt seks vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
A har i hovedsak anført:
Det er til C beste, og vil dekke hans viktigste behov, at A får foreldreansvaret og den daglige omsorg for ham.
På bakgrunn av de konflikter som har vært mellom partene, bør hun alene ha foreldreansvaret for C. Subsidiært bør foreldreansvaret være felles, ikke minst fordi dette er lovens hovedregel, jf barneloven §34 annet ledd.
Imidlertid har såvel byretten som den sakkyndige i alt for stor grad vektlagt de konflikter som har vært. Frem til i dag har partene nærmet seg hverandre, noe som fremkommer ved at de lettere gir uttrykk for erkjennelse av den annen parts positive sider og egenskaper i forhold til sønnen. C har selv hatt en svært positiv utvikling, både hjemme og i barnehagen.
C har som medlem av en flerkulturell familie særlige behov det må tas hensyn til, ikke minst hva angår språk. Utviklingen av det norske språk blir godt ivaretatt gjennom barnehagen og samværet med faren. Hans forhold til engelsk språk og kultur tilsier at han bør bo sammen med sin mor, der dette vil bli best ivaretatt.
Avgjørende for at A bør ha den daglige omsorgen, er imidlertid hensynet til søskenforholdet. C bør bo sammen med søsteren D. Det skal mye til før man splitter søsken, og i denne saken er det ingen grunn til å gjøre dette. Utviklingen har vist at barna savner hverandre sterkt når de ikke er sammen, og de har begge mye å tilføre hverandre.
Partenes situasjon har en del til felles med den som er omhandlet i Høyesteretts dom inntatt i Rt-1985-179. Begge foreldre ble ansett skikket til å ha den daglige omsorg, men det fremsto som et større tap for mor å ikke bli tilkjent omsorgen enn for far. En dom i As disfavør vil stemple henne som dårlig mor og taper. Til tross for at hun i dag er innstilt på å bli boende i Norge, vil en slik dom innebære risiko for at hun velger å bosette seg i London. Dette vil igjen ramme C, som vil miste både mor og søster.
B bør ha samme rett til samvær med C som ble avtalt i perioden før byrettens dom.
B har i hovedsak anført:
Etter at C har flyttet til sin far, har han gjennomgått en svært positiv utvikling på alle områder. Fars omsorg er hovedårsak til dette, og omsorgsovertagelsen har bidratt til at konfliktarenaen er begrenset i forhold til tidligere. På den annen side er C blitt eldre og opplever dermed de konfliktene som fortsatt er til stede sterkere enn før. Morens negative holdning til faren er kommet enda sterkere til uttrykk, noe det nå er vanskeligere å skjerme C for. Ved besøk hos henne får han tilbakefall til tidligere års umodenhet og begrensede utvikling, noe som kommer til uttrykk gjennom holdninger og lek. Hans gode utvikling kan bare sikres ved at dagens omsorgssituasjon opprettholdes.
Når det gjelder forholdet til halvsøsteren D, har A i løpet av det siste halvåret så sterkt innpodet D sin negative holdning til B, at D ikke lenger deltar i samvær med ham. Til tross for at D ser på ham som sin psykologiske far, har moren stanset enhver form for samvær mellom disse. D har utviklet en svært negativ holdning til ham, noe C direkte utsettes for. I denne situasjonen er det ikke tilstrekkelige holdepunkter for å legge slik vekt på søskenforholdet som A nå gjør.
Dersom C skulle flyttes tilbake til sin mor, innebærer dette en stor risiko for tilbakefall i hans hittil så positive utvikling. A er ute av stand til å sondre mellom barnets behov og konflikten med tidligere ektefelle, og hun involverer begge barma aktivt i denne. Hun skiller heller ikke mellom egne og barnas behov. Ikke minst hennes trussel om å reise til England dersom samværet begrenses, viser at hun setter egne behov foran C' behov.
Det er både nødvendig og ønskelig at C får ha samvær med sin mor. Men slik situasjonen har utviklet seg, taler mye for at samværene bør begrenses i tid og omfang i forhold til tidligere. Det antas bedre med mange korte, enn lange sammenhengende samvær. Foreløpig synes samvær annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld å være best.
B ønsker foreldreansvaret alene fordi dette er nødvendig for å begrense konfliktene mellom partene.
Lagmannsretten skal bemerke:
Avgjørelsen av hvem som skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, og hvilken samværsordning som skal gjelde, må treffes ut fra hensynet til hva som er best for barnet, jf prinsippet i barneloven §34 tredje ledd og §44 tredje ledd. Lagmannsretten finner som byretten, at det er best for C å bo fast hos sin far, slik at B må tilkjennes den daglige omsorgen for ham.
Lagmannsretten legger til grunn at det har vært et konfliktfylt forhold mellom partene allerede før ekteskapets inngåelse. Dette kan forklares med at det dreier seg om to personer som representerer ulike kulturer, med svært forskjellig bakgrunn og med stor aldersforskjell. Konfliktene synes å ha øket i omfang og styrke etter at partene etablerte seg i Oslo i 1994. Noe av dette kan nok forklares i A s manglende kjennskap til norsk språk og dagligliv. Hun er uten utdannelse og har vært hjemmeværende siden de flyttet sammen. Det er da betegnende at hun i løpet av disse årene likevel ikke har maktet å lære seg norsk, til tross for at både C og D har vært i barnehage/skole fra C var to år gammel. Hun har hatt flere opplæringstilbud, som hun ikke har benyttet seg av.
Men det er også påfallende at hun, til tross for at hun frem til sommeren 1997 var C' hovedomsorgsperson i det daglige, heller ikke har klart å tilføre ham det engelske språk i særlig grad. Frem til nevnte tidspunkt sto C' språklige utvikling langt tilbake, og pr. i dag består hans engelske språk hovedsaklig av enstavelsesord. Den sakkyndige har forklart dette med en nokså spesiell og vanskelig kommunikasjonsform hos moren, som nokså konsekvent snakker til - ikke med - barna. Dette synes å være As generelle måte å kommunisere på, noe lagmannsretten for så vidt fikk demonstrert da hun forklarte seg under ankeforhandlingen.
Det er fremkommet at da C i sin tid begynte i barnehagen, hadde han lite utviklet språk og kroppsspråk i forhold til alderen. Våren 1997 var personalet så bekymret over hans språklige fungering og utvikling, at de med foreldrenes samtykke henvendte seg til Pedagogisk Psykologisk Tjeneste med anmodning om bistand. Fra høsten 1997 har han hatt ekstra hjelp og oppfølging der. Både styrer og avdelingsleder i barnehagen har forklart seg om guttens positive utvikling det siste året. Barnehagestyreren har betegnet denne som et "uvanlig sprang" . Den sakkyndige har også gitt uttrykk for at gutten har modnet og utviklet seg mye i tiden fra den første observasjonen våren 1997 til tilleggsobservasjonen nå. Hennes hovedinntrykk nå er (tilleggserklæringen side 6) en mer aktiv og krevende gutt i fars hjem, som har modnet mye de siste månedene. I mors hjem er C mer tilbaketrukket og i mindre aktivitet. Hjemme hos mor fungerer han nok så likt som ved foregående sak.
Under ankeforhandlingen er dette utdypet. Den sakkyndige har forklart at gutten hos faren er vesentlig mer aktiv, motorisk, pratende og krevende enn før. Hos sin mor trekker han seg tilbake til tidligere stadier, nærmest som en 1 1/2-åring.
Lagmannsretten må legge til grunn at guttens flytting til far har vært en viktig medvirkende årsak til denne utvikling. Han har ivaretatt sønnens behov og stimulert utviklingen, samtidig som han i langt større grad har skjermet ham fra foreldrekonfliktene. Han har innrettet arbeidstiden slik at han alltid kan bringe og hente sønnen i barnehagen, og han har et nettverk rundt seg av familie og venner som C utvilsomt profiterer ved.
A er fortsatt ensidig opptatt av konfliktene og sitt negative forhold til den tidligere ektefellen. Hun har aktivt involvert D i konflikten ved å overføre denne negative holdningen til henne. D, som hittil har sett på B som sin psykologiske far, vil ikke lenger besøke ham. Mor og datter avstår heller ikke fra negative og konfliktfylte utsagn når C er til stede.
Selv om A under ankeforhandlingen - for første gang - nå erklærer at hun vil bli boende i Norge for at sønnen skal beholde kontakten med begge foreldre, har hun samtidig erklært at hun vil flytte til England dersom hun bare får en begrenset samværsrett. Lagmannsretten kan ikke se dette anderledes enn at hun dermed prioriterer egne behov fremfor sønnens, selv om det nok er forståelig at hun ønsker å reise hjem til familie og et vesentlig bedre sosialt nettverk enn hun har her. Lagmannsretten er i tvil om hva hennes fremtidsplaner egentlig er. Helt frem til ankeforhandlingen har hun overfor alle involverte gitt klart uttrykk for at hun ønsker å bosette seg i London med begge barna. Retten kan derfor ikke helt se bort fra at det er uttrykk for taktikk når hun nå sier at hun vil bli her.
Det må antas at As gjentatte trusler om å bosette seg i London med barna, hver gang hun har opplevd motgang, har vært et usikkerhetsmoment og skapt utrygghet for disse. Det er viktig for C at han nå får anledning til å falle til ro i en stabil og forutsigbar tilværelse.
A har pr. i dag ikke maktet noen integrasjon i det norske samfunnet. Hun har gjort seg avhengig av andre og har ikke vært i stand til å formidle noen realistiske fremtidsplaner, verken med hensyn til bolig, arbeid eller økonomi. Hun vil ikke kunne bli boende i Bs leilighet, noe hun har visst lenge. Til tross for dette har hun nektet å flytte, og hun har heller ikke villet akseptere tilbud fra ham om økonomisk hjelp for å finne ny bolig. Den sakkyndige har antydet at hennes vansker ikke er et resultat av manglende evner, heller et resultat av hennes psykologiske fungering. Det er lagmannsrettens oppfatning at dette ytterligere øker bekymringen i forhold til sønnens omsorgssituasjon, hvis han skulle bo hos henne.
Selv om det er fare for at kontakten mellom C og halvsøsteren D vil bli mindre enn ønskelig ved at de ikke bor sammen, kan lagmannsretten ikke se at dette momentet kan tillegges noen avgjørende vekt i nærværende sak. Uansett vil de ha kontakt gjennom den samværsordning som blir etablert. På lengre sikt vil kontakten kunne forbedres og styrkes dersom foreldrenes konflikter kan bilegges. Det vises også til at B har gitt uttrykk for et ønske om fortsatt kontakt med D.
Når det gjelder spørsmålet om samværsrett, har B under ankeforhandlingen endret sin påstand på dette punkt. Opprinnelig påstand var at "Anken tas ikke til følge", noe som må forstås som en påstand om stadfestelse av byrettens dom. Under ankeforhandlingen ble påstanden endret til samvær "fastsatt etter rettens skjønn", og slik at det ble gjort klart at han påsto en samværsrett som var mer begrenset enn den som ble fastsatt av byretten. Det kan reises spørsmål om denne endringen av påstanden i realiteten er å anse som en motanke, jf tvistemålsloven §362. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette. Det vises til at samværsretten uansett var tvistegjenstand og dermed gjenstand for full prøving av lagmannsretten, kfr den ankende parts påstand. Videre dreier det seg om en sak hvor partene ikke fullt ut har fri rådighet, og hvor retten er ubundet av partenes påstander m.h.t. samværsrettens nærmere innhold.
Det følger av barneloven §44 første ledd at den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet, har rett til samvær med dette. I nærværende sak er det ingen grunn til å gjøre unntak fra lovens utgangspunkt, og partene er enige om betydningen av at C fortsatt har god kontakt med begge foreldre. Det er imidlertid bekymringsfullt at A i så sterk grad involverer sønnen i foreldrekonflikten. Denne involveringen har tiltatt over tid, og mye tyder på at hun bevisst eller ubevisst "bruker" begge barna som et redskap for seg selv i konflikten med den tidligere ektefellen. Dette er en situasjon C bør skånes for, først og fremst ved at han får bo fast hos faren. Men han bør ytterligere skjermes, noe som bare kan gjøres ved en begrensning av samværsordningen i forhold til dagens ordning. Dette er også påpekt av den sakkyndige.
Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at A skal ha rett til samvær med C annen hver helg fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag. Samværet bør nærmere gjennomføres slik at hun henter sønnen fredag i barnehagen ved dennes slutt, og at B henter ham hjemme hos henne søndag ettermiddag kl. 1900. En slik hente-/bringeordning kan etter rettens oppfatning bidra til å dempe konfliktene noe. A har ikke bil, og en avhengighet av offentlige transportmidler til enhver tid kan fremstå som en tungvint ordning for henne. Dette har hun også selv gitt uttrykk for. For å sikre C ro og stabilitet, ser retten ikke grunn til å fastsette noe samvær midt i uken, slik det ellers gjøres ved "vanlig samvær", jf barneloven §44a annet ledd.
Partene har i liten utstrekning kommet inn på spørsmålet om feriesamvær m.v. under ankeforhandlingen. De har imidlertid begge gitt uttrykk for at den tidligere ordningen fungerte, og at de var i stand til å imøtekomme den andres behov. Med utgangspunkt i barneloven §44a annet ledd fastsettes at A skal ha rett til to uker sommerferie med C og annenhver jul og påske.
Som nevnt foran, er lagmannsretten i tvil om As fremtidsplaner og ønsker med hensyn til bosted. Imidlertid må retten i mangel av mer håndfaste opplysninger legge til grunn at hun inntil videre vil forbli i Norge. Den samværsordning som nå fastsettes, er basert på at begge parter bor i Osloområdet. Dersom A flytter til London, vil hun ikke kunne gjøre noen regulert rett gjeldende etter denne dom. Selve samværsretten vil være i behold, men gjennomføring og hyppighet m.v. vil måtte avtales/fastsettes på nytt. Det bemerkes i denne forbindelse at partene til enhver tid står fritt til å inngå endret eller ny avtale så lenge de er enige.
Lagmannsretten finner at B alene bør ha foreldreansvaret for C. Det vises til foreldrenes høye konfliktnivå, og særlig til As manglende evne til å skjerme sønnen for konfliktene. Partenes manglende samarbeidsevner vil lett ramme barnet dersom de ikke blir enige i spørsmål som gjelder ham og hans fremtid.
A har forgjeves anvendt anke. Det følger av tvistemålsloven §180 første ledd at hun dermed skal ilegges saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke kan ses å foreligge særlige omstendigheter som tilsier fritak for erstatningsplikten. B s prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave hvor samlede omkostninger utgjør 28 800 kroner. Lagmannsretten finner at omkostningene har vært nødvendige for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176, og legger oppgaven til grunn. I tillegg kommer utgifter til den sakkyndige. Psykolog Lynnums salær med tillegg av utgifter utgjør 15 822 kroner i forbindelse med avgivelse av tilleggserklæringen og 5130 kroner for fremmøte under ankeforhandlingen. Bs andel utgjør halvparten av dette, 10 496 kroner.Etter dette tilpliktes A å erstatte Bs saksomkostninger med tilsammen 39 296 kroner. Han har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger for byretten.
Lagmannsretten har som foran nevnt, ikke funnet det nødvendig å ta standpunkt til om Bs endrede påstand med hensyn til samværsretten er å anse som motanke. Under ingen omstendighet kan denne endringen ses å ha medført økte omkostninger, idet samværsretten uansett var gjenstand for full prøving fra rettens side, jf bemerkninger foran om dette.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom, domsslutningens pkt. 1, 2 og 4 stadfestes.
2. A skal ha rett til samvær med C annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag kl 1900. Hun henter C fredag i barnehagen ved dennes slutt, og B henter ham på As bopel søndag ettermiddag kl 1900. Videre har A rett til samvær med C to uker i sommerferien og annenhver jul og påske.
3. A betaler saksomkostninger for lagmannsretten til B med tilsammen 39.296 - trettinitusentohundreognittiseks - kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.