LB-1997-3325
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-11-30 |
| Publisert: | LB-1997-03325 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Indre Follo herredsrett Nr. 96-459 A - Borgarting lagmannsrett LB-1997-03325 A/01 |
| Parter: | Ankende part: Enebakk kommune (Prosessfullmektig: Advokat Helge A. Tryti) Motpart: Hans Krosskei AS (Prosessfullmektig: Advokat Stephan Didrich Eid) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Sissel Rydman Langseth, formann 2. Konstituert lagdommer Einar Kaspersen 3. Ekstraordinær lagdommer Oscar Nørgaard |
| Lovhenvisninger: | Godtroervervloven (1978) §1, §2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180 |
Saken gjelder krav om erstatning for krenkelse av varelagerpant.
Enebakk kommune solgte i mars 1993 en industritomt på Gran i Ytre Enebakk til Kruno AS (nedenfor kalt Kruno). Kruno opplyste at man skulle etablere et lagerhotell på eiendommen. Kruno fikk også opsjon på en nabotomt. Selskapet påtok seg å opparbeide adkomstvei til eiendommen. Kostnader forbundet med dette skulle refunderes av Enebakk kommune. Før tomten kunne bebygges måtte det tas ut stenmasser, og våren 1993 engasjerte Kruno Buskerud Steinknusing AS til å foreta knusing av uttatte stenmasser. Kruno sto for salget av massene. Høsten 1993 oppsto det uenighet mellom Kruno og Buskerud Steinknusing AS om oppgjør for utført knusing, og samarbeidet mellom disse selskaper opphørte.
I mars 1994 inngikk Kruno kontrakt med Hans Krosskei AS (nedenfor kalt Krosskei) om stenknusing. Dette firmaet hadde et mobilt knuseverk. Kruno, ved Erling Enger, sto for salget av massene. Erling Enger påviste også hvor det skulle tas ut masser. 16 05 94 transporterte Kruno sine rettigheter til tomten til Kruno Eiendom AS.
Høsten 1994 fikk Kruno betalingsproblemer overfor Krosskei. I oktober 1994 hadde Krosskei et tilgodehavende på ca 1 million kroner. Den 11 10 94 inngikk partene en avtale der Krosskei fikk pant i Krunos utestående fordringer samt pant i varelageret. Varelageret besto i knust stenmasse av forskjellige fraksjoner. Krosskei overtok samtidig betalingsansvar overfor Krunos kreditorer avgrenset til et spesifisert beløp. Videre ble det avtalt at Krosskei skulle dekke lønn til Erling Enger. Krosskei leiet tomten av Kruno, og de påtok seg å planere industritomten for Kruno i henhold til nærmere avtale. Det fremgår av avtalen at factoringpantet og varelagerpantet under enhver omstendighet bortfalt født xx.xx.95.
Krunos gjeld til Krosskei fortsatte å øke, og 16 02 95 fremsatte Krosskei konkursbegjæring mot Kruno. Ved Oslo skifteretts kjennelse av 07 04 95 ble det åpnet konkurs i boet til Kruno. Advokat Viggo Scherger ble oppnevnt som midlertidig bobestyrer. Advokat Scherger besluttet den 10 04 95 å abandonere varelageret, idet hans foreløpige undersøkelser viste at varelageret var klart overbeheftet. Varelageret besto på dette tidspunkt av 8 223,6 m3 grus av forskjellige fraksjoner.
I brev av 02 05 95 til Kruno Eiendom AS hevet Enebakk kommune avtalen om kjøp og opsjon av 01 03 93. Kruno A/S, dets konkursbo og Kruno Eiendom AS bestred hevningsadgangen. 29 06 95 ble det inngått avtale mellom partene der hevningen av avtalen ble akseptert mot at kommunen betalte til sammen kr 200 000,- i hevningsoppgjør for tomten og som oppgjør for krav om refusjon av utgifter til opparbeidelse av vei.
I brev av 28 06 95 til Krosskeis advokat, advokat Per Lykke, hevdet Enebakk kommune at Krosskei hadde tatt ut masser utenfor Krunos tomt. Denne tomten tilhørte Enebakk kommune. Kommunen bestred videre varelagerpantet, og forbød Krosskei å ta ut masser fra eiendommen.
Tomten med deponerte masser ble solgt av Enebakk kommune til Thorvaldsen Invest AS den 03 05 96.
Ved stevning av 07 06 96 til Indre Follo herredsrett reiste Hans Krosskei AS sak mot Enebakk kommune med krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn inntil kr 750000,-. Enebakk kommune tok til motmæle.
Indre Follo herredsrett avsa 09 09 97 dom med slik slutning:
1. Enebakk kommune betaler til Hans Krosskei AS kr 290.000 - tohundreognittitusen - med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra 16. juli 1996 til betaling skjer.
2. Enebakk kommune betaler i saksomkostninger kr 101414,30 - etthundreogentusenfirehundreogfjorten30/100 - med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse.
Enebakk kommune påkjærte omkostningsavgjørelsen til Borgarting lagmannsrett 26 09 97. Hans Krosskei AS tok til motmæle. Enebakk kommune anket dommen til Borgarting lagmannsrett den 11 11 97. Hans Krosskei AS tok til motmæle.
Ankeforhandling ble avholdt på Ski 3 - 5 november 1998. Enebakk kommune møtte ved sin prosessfullmektig. Hans Krosskei AS møtte ved styreformannen, Per Jon Krosskei. Han avga partsforklaring. Rådmann Nils Schaug var til stede under hele ankeforhandlingen. Han avga forklaring som vitne. Det ble hørt ytterligere 4 vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Retten var på befaring på eiendommen på Gran i Ytre Enebakk.
Den ankende part, Enebakk kommune, har i det vesentlige anført:
Krosskei hadde ikke gyldig varelagerpant og hadde således ikke rett til varelageret. Ved avtalen av 11 10 94 mellom Kruno og Krosskei overtok Krosskei i realiteten driften av Kruno. Reelt sett hadde de således pant i egen produksjon. Dette er i strid med panteloven kapittel 3. Varelagerpantet kan følgelig ikke aksepteres, og Enebakk kommune er ikke erstatningspliktig. Subsidiært hevdes at varelageret er uten verdi eller av negativ verdi. Ved verdsettelsen av varelageret må man legge realisasjonsverdien til grunn. Slikt salg kjennetegnes ved at "alt skal ut" i løpet av realisasjonsperioden. Dette får innvirkning på de priser man kan oppnå. Man kan ikke få full pris hvis man skal ha "salg". Ved et "salg" kan man maksimalt forvente å få 30 - 50 % av ordinær pris på massene.
Ved "salg" vil man videre aldri kunne selge 100 % av lageret. Med en salgsperiode på 3-4 måneder kan man ikke forvente mer enn 30 - 50 % salg. Dette innebærer at Krosskei må fjerne 50 - 70 % av varelageret etter at salget er avsluttet. Dette er kostbart. Disse utgifter må komme i fradrag ved verdiberegningen.
Krosskei hadde full og uhindret mulighet til å realisere sitt varelager i perioden 10 04 95 til 31 08 95. Selskapet iverksatte ingen aktivitet for å få lageret solgt i denne perioden.
Varelageret besto av tre fraksjoner grus: fraksjon 0-60mm, fraksjon 0-20mm og fraksjon 0-5mm. Fraksjon 0-60mm er den eneste masse av verdi. Noteby har foretatt en analyse av de to andre fraksjoner. Det fremgår av Notebys rapport av 02 06 98 at massene har et stort glimmerinnhold og at de således er vannømfintlige og har dårlig bæreevne. Noteby fant grusen uegnet for bruk som settesand og helt uegnet for bruk som toppdekke for gangstier etc.
Enebakk kommune har anslått salgsverdien av massene til kr 87 626,91. Deler av massene er imidlertid Enebakk kommunes eiendom idet deler av pukken er tatt ut fra nabotomten som tilhørte Enebakk kommune. Krosskei kontrollerte ikke med kart e.l. hvor grensene til Krunos tomt gikk. Krosskei har således ikke vært tilstrekkelig aktsom, og inntekt av salg av disse masser tilkommer Enebakk kommune.
Til fradrag i inntektene kommer videre lønnsutgifter til en person og leie av hjullaster. Disse utgiftene anslås til kr 122 400,-. I tillegg kommer bortkjøring av ukurant varelager, leie av tomtegrunn i salgsperioden m.v. Massene har således en betydelig negativ verdi, og Krosskei har ikke lidt noe økonomisk tap.
Enebakk kommune har søkt å komme frem til en minnelig løsning med Krosskei. Kommunen tilbød således Krosskei å hente det omstridte varelager mot at selskapet betalte for det uberettigede masseuttaket. Dette ble avslått. Under rettsmøtet 12 12 96 tilbød kommunen videre Krosskei å overta hele varelageret uten vederlag eller erstatning. Dette ble ikke akseptert. Krosskei tok i denne forbindelse ikke opp spørsmålet om en forlenget realisasjonstid e.l. Endelig tilbød kommunen kr 200 000 under ankeforhandlingen. Heller ikke dette ble akseptert. Forlikstilbudene må få betydning for saksomkostningsspørsmålet uansett resultatet av anken.
Herredsrettens omkostningsavgjørelse er under enhver omstendighet feil. Kravet i stevningen var på inntil kr 750000,-. Dommen lyder på kr 290000,-, mao ca 40% av kravet. Krosskei har følgelig ikke fått medhold i hele eller vesentlige deler av kravet.
Enebakk kommune la ned slik påstand:
1. Enebakk kommune frifinnes.
2. Enebakk kommune tilkjennes sakens omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av morarenter fra forfall til betaling skjer.
Ankemotparten, Hans Krosskei AS, har i det vesentlige anført:
Krosskei har lidt tap som følge av at kommunen har nektet å akseptere pantet. Pantet er lovlig stiftet, det har fått rettsvern ved tinglysing, og det er godtatt av skifteretten og konkursboet. Bostyrer abandonerte, og andre panthavere aksepterte dette. For å holde Krunos virksomhet i gang, og derved få realisert det pantsatte varealgeret, var det nødvendig å dekke kreditorer og betale godtgjørelse til en ansatt. Produksjonen av knust sten skjedde for Kruno, og salg av masser foregikk fortsatt i regi av Kruno.
Kommunen har utøvet selvtekt ved å hindre Krosskei tilgang til varelageret. Krosskei hadde interessenter og kunder til varelageret. Krosskei fikk aldri noe inntrykk av at det hastet med å selge varelageret. Abandoneringen skjedde i påskeuken.
Notebys rapport bærer preg av manglende markedskunnskap. Det er tidligere foretatt en rekke salg av tilsvarende fraksjoner, bl.a. til Statens Vegvesen. Franzefoss Bruk A/S selger videre tilsvarende kvalitet fra sitt grustak på Vinterbro. Det kan således ikke være tvil om at massen er omsettelig.
Herredsretten var satt med fagkyndige meddommere med bred erfaring i vurdering av stenmasser. De hadde også inngående kjennskap til markedet. Ankemotparten er enig i herredsrettens vurdering av massene.
Krosskei kan ikke lastes for at det ble tatt ut masser fra kommunens eiendom. Erling Enger påviste hvilke områder massen skulle tas fra. Krosskei kom til et område der det tidligere hadde vært tatt ut masse, og hadde ingen foranledning til å be om å få se kart over området m.v. Selskapet var således i aktsom god tro, og hadde rett til den bearbeidede masse.
Krosskei la i stevningen ned påstand om erstatning fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til 750.000 kr Det er vanskelig å fastsette verdien av varelageret. Derfor ble påstanden utformet slik. Krosskei fikk fullt medhold av herredsretten.
Første forlikstilbud var ikke interessant fordi kommunen krevet en innbetaling de ikke hadde krav på. Andre forlikstilbud forutsatte salg av varelageret på vinteren. Varelageret var ikke salgbart på denne tiden. For så vidt angår tilbudet under ankeforhandlingen kom det etter at ankemotparten hadde foreslått et forlik på 300 000 kr Krosskei gjør etter dette gjeldende krav på fulle saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett.
Ankemotparten har lagt ned slik påstand:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Enebakk kommune v/ordføreren betaler saksomkostninger til
Hans Krosskei AS for saksomkostningskjæremålet til lagmannsrett og saksomkostninger ved ankebehandlingen etter oppgave med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og er i det vesentlige enig i herredsrettens vurderinger og begrunnelse.
Bakgrunnen for avtalen av 11 10 94 mellom Krosskei og Kruno var at Krosskei på dette tidspunkt hadde utestående betydelige fordringer hos Kruno og ønsket å sikre disse best mulig. Krosskei fikk gjennom avtalen kontroll over midlene som kom inn til selskapet. Selskapet fikk videre pant i varelageret og utestående fordringer. Som gjenytelse overtok Krosskei betalingsansvaret overfor Krunos kjente kreditorer og påtok seg å planere tomten.
Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for å anføre at avtalen i realiteten var en overtakelse av Kruno. Lagmannsretten peker på at avtalen var tidsbegrenset. Kruno fortsatte å eksistere, og Krosskei hadde ingen kontroll over eventuell øvrig aktivitet i selskapet. Krosskei hadde videre ingen kontroll med prisfastsetting av masser eller salg av disse. Krosskei hadde ingen kontroll med eller instruksjonsmyndighet overfor Erling Enger. Han sto for alt salg uten forsøk på innblanding eller kontroll fra Krosskeis side. Etter lagmannsrettens vurdering var Kruno fortsatt eier av uttatte masser. Både skifteretten, boet og øvrige kreditorer oppfattet pantet som reelt. Lagmannsretten peker også på at Krosskei gjennom sin etterfølgende opptreden viste at selskapet ikke oppfattet avtalen dithen at de hadde overtatt Kruno. I så fall hadde det ikke vært nødvendig å begjære Kruno konkurs. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Krosskei hadde gyldig varelagerpant i massene.
Lagmannsretten finner at pantet omfattet all grusen som var på eiendommen ved konkursåpningen. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for å trekke fra verdien av eventuelle masser som er tatt ut fra kommunens tomt. Lagmannsretten peker for det første på at det er svært uklart om deler av massene er tatt ut fra kommunens tomt, og eventuelt hvor stor del. Videre er lagmannsretten av den oppfatning at Krosskei var i aktsom god tro med hensyn til at masser ble tatt ut fra kommunens tomt. Retten peker på at Krosskei ble engasjert etter at uttak av grus var startet opp. Krosskei var underentrepenør for Kruno og hadde ikke noen grunn til å reagere på de angivelser som Enger ga vedrørende hvor det skulle tas ut masser. I den foreliggende situasjon fremsto det etter lagmannsrettens vurdering som svært lite naturlig å be om kart m.v. over eiendommen. Lagmannsretten er i likhet med herredsretten av den oppfatning at Krosskei ervervet rett til den eventuelle del av massen som kom fra kommunens eiendom etter lov om godtroerverv §1. Retten er enig i at lovens §2 ikke kommer til anvendelse og viser til herredsrettens begrunnelse for dette.
Varelageret ble abandonert av boet 10 04 95, og det var etter dette opp til panthaver, Krosskei, å ta nødvendige skritt for å realisere pantet. Det er noe uklart når Krosskei ble kjent med abandoneringen. Lagmannsretten legger til grunn at Krosskei ble kjent med abandoneringen en gang etter påske, omkring medio april.
Etter lagmannsrettens vurdering kan Krosskei ikke lastes for at realisasjon av pantet ikke skjedde før sommerferien. Krosskei hadde våren 1995 avviklet sin virksomhet i Oslo, og drev nå virksomhet fra Rjukan. Det var ikke gitt signaler fra noen av de involverte, det være seg kommunen, boet eller Kruno Eiendom AS, om at det hastet med realisering av massene. Krosskei mottok et par forespørsler vedrørende salg, men prioriterte ikke oppfølging av disse. Kruno var konkurs, boet hadde abandonert varelageret, og datoen 01 08 95, jfr avtalen mellom Krosskei og Kruno, hadde ikke lenger noen betydning. Etter at kommunen i brev av 28 06 95 bestred Krosskeis panterett og forbød selskapet å hente ut masser, kan firmaet ikke lastes for at salgsarbeid ikke ble igangsatt. Massene var ikke salgbare med kommunens innsigelse og mulige rett til massene. Rent faktisk hadde kommunen også hindret tilgang til massene ved å stenge innkjørselen til tomten med store stener.
Enebakk kommunes handlemåte var rettsstridig idet gyldig varelagerpant var oppnådd, og boet hadde abandonert varelageret. Det var åpenbart for kommunen at Krosskei ønsket å tiltre pantet. Kommunen hindret ved sin handling Krosskei i å realisere varelageret i den perioden markedet var godt, dvs i sommerhalvåret. Varelageret ble senere solgt av kommunen som ledd i salg av eiendommen. Kommunen plikter etter dette å erstatte eventuelt tap som Krosskei ble påført.
Varelageret besto av tre grushauger: 596,7 m3 av fraksjon 0-60mm, 3380,3 m3 av fraksjon 0-20mm og 4346,6 m3 av fraksjon 0-5mm. Partene er enige om at fraksjon 0-60mm er salgbar og følgelig har verdi. Etter lagmannsrettens vurdering er også de to andre fraksjoner salgbare og har verdi. Lagmannsretten viser til at det under ankeforhandlingen ble dokumentert et ikke ubetydelig salg av disse fraksjoner, selv på tider av året da omsetningen normalt er lav. Salg ble foretatt bl.a. til Statens Vegvesen i Akershus og til Follo Energiverk. Begge må regnes som profesjonelle aktører i markedet som antas å foreta nøye kontroll av grusens kvalitet, jf forklaring fra det sakkyndige vitnet Trygve Brænd fra Noteby. Lagmannsretten viser videre til at samme fraksjoner er oppført i prislisten til Franzefoss Bruk A/S, avdeling Vinterbro. Ifølge det sakkyndige vitnet Brænd må dette antas å være grus av samme kvalitet som den som ble levert fra eiendommen på Gran. Oppføringen i prislisten viser i seg selv etter lagmannsrettens vurdering at det er et marked for disse fraksjoner med denne kvaliteten.
Ved fastsettelse av verdien av grusen finner lagmannsretten det naturlig å ta utgangspunkt i prisene fra Franzefoss. Som en meget stor aktør i markedet antas disse priser til en viss grad å være retningsgivende for hva andre mindre verk kan ta for tilsvarende masser. Lagmannsretten bemerker at prisene Enger tok for massene på Gran synes mer tilfeldige og spesielle, og neppe gir uttrykk for riktig markedsverdi.
Det fremgår av Franzefoss' prisliste pr 1 april 1995 at pris for fraksjon 0-60mm var kr 76 pr tonn, pris for fraksjon 0-8mm og 0-4mm var kr 54 pr tonn og pris for fraksjon 0-20mm var kr 66 pr tonn. Alle priser er ab verk og uten merverdiavgift. Krosskei kunne neppe oppnådd disse priser ved et realisasjonssalg i sommerhalvåret 1995. Lagmannsretten peker på at det i seg selv er prisdempende at det er et realisasjonssalg, og at Gran ligger noe lenger fra de sentrale markeder enn Vinterbro. På den annen side var det ikke spesielt store masser som skulle selges ut. Det er således ikke utenkelig at større aktører kunne være interessert i å kjøpe hele partiet.
Salg av varelageret ville også medføre kostnader i form av lønn til ansatte, utgifter til maskiner m.v. Eventuell bortkjøring av tiloversbleven masse representerer også en utgift.
Det er mange usikkerhetsmomenter forbundet med vurdering av hvilken nettoverdi varelageret representerte for Krosskei. Lagmannsretten anser det ikke hensiktsmessig å foreta en teknisk verdifastsettelse ut fra antatt pris pr tonn for de enkelte fraksjoner med fratrekk av stipulerte utgifter. Lagmannsretten finner for sin del å fastsette en samlet verdi av massene etter en helhetsvurdering av de ovennevnte momenter. I denne helhetsvurdering må en imidlertid som støttevurdering søke å vurdere pris på de enkelte fraksjoner samt størrelsen av de enkelte utgiftsposter. Lagmannsretten bemerker i denne forbindelse at de utgiftsposter herredsretten har kommet frem til synes noe høye samtidig som prisene herredsretten la til grunn synes å ligge noe i overkant. Lagmannsretten er imidlertid etter en skjønnsmessig helhetsvurdering enig med herredsretten i at nettoverdien av det samlede varelageret skjønnsmessig kan settes til kr 290000,-.
Herredsrettens dom pkt 1 blir etter dette å stadfeste.
Enebakk kommune har reist innsigelse mot herredsrettens omkostningsavgjørelse. Lagmannsretten finner at heller ikke dette kan føre frem idet Enebakk kommune tapte saken fullstendig i herredsretten, jf tvistemålsloven §172 første ledd. Påstanden i stevningen er utgangspunktet for vurderingen av om en sak er tapt fullstendig. Påstanden i stevningen var erstatning fastsatt etter rettens skjønn inntil kr 750000,-. Erstatningens størrelse var i dette tilfelle uklar og en skjønnsmessig vurdering var nødvendig. Saken må således anses tapt fullstendig selv om erstatningen ble utmålt til et beløp som var vesentlig lavere enn det maksimumsbeløp som var angitt i påstanden, jf Rt-1985-505. Unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd er vurdert, men finnes ikke anvendelig. Lagmannsretten bemerker at unntaksbestemmelsen er uttømmende, jf Schei, Tvistemålsloven med kommentarer bind I s 356. Forlikstilbud får således ikke betydning.
Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse blir etter dette å stadfeste.
Anken har vært forgjeves, og Enebakk kommune pålegges å erstatte Krosskei saksomkostninger for lagmannsretten jf tvistemålsloven §180 første ledd. Det kan ikke sees å foreligge særlige omstendigheter som bør føre til fritagelse for erstatningsplikten. Advokat Eid har innlevert omkostningsoppgave for lagmannsretten på kr 99455, hvorav kr 88.000 utgjør salær vedrørende ankesaken og kr 3.000 er salær vedrørende kjæremålssaken. Advokat Tryti er kjent med omkostningsoppgaven og har ikke fremsatt bemerkninger. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Enebakk kommune tilpliktes å betale til Hans Krosskei AS saksomkostninger for lagmannsretten med 99 455 - nittinitusenfirehundreogfemtifem - kroner - med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.