LB-1997-534

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-03-05
Publisert:	LB-1997-00534
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-06991 A/53 og 96-07332 A/53 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-00534 A/01, LB-1997-00535 A/01 og LB-1997-02545 A/01 - Anke til Høyesterett nektet fremmet; HR-1998-00473K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjarne Berg). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Thor Gardarsson). Sak nr 97-02545 A/01: Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Thor Gardarsson). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjarne Berg).
Forfatter:	1. Lagdommer Johannes Smit, formann, 2. Lagdommer Trygve Schiøll, 3. Tilkalt dommer, byrettsdommer Anders Stilloff
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §39, §44, Tvistemålsloven (1915) §180

Saken gjelder foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett for to barn samt bruksrett til bolig.

A og B er begge født og oppvokst i Sierra Leone. A kom til Norge i 1987, B i 1991, etter ekteskap arrangert mellom deres familier. De ble også gift i Norge 21 mars 1992. De har to barn, C, født xx.xx.1992, og D, født xx.xx.1995.

Sommeren 1991 flyttet de til leilighet som de kjøpte i - - -vei 48. I kjøpekontrakten står A som kjøper. Han er også oppført som debitor for boliglånet.

Det var vanskeligheter i ekteskapet og B hadde to opphold ved Krisesenteret i Oslo.

Fylkesmannen innvilget separasjon 3 september 1993.

Oslo byrett avsa 17 januar 1994 dom i sak mellom partene med slik domsslutning: domsslutning:

1. B skal da den daglige omsorg for datteren C, født xx.xx.92.

2. B skal ha foreldreansvaret alene for C.

3. A skal ha samvær med datteren C etter følgende ordning:

a. En ettermiddag i uken. Han henter C etter barnehavens slutt hver tirsdag og bringer henne tilbake dit den følgende morgen.

b. C skal være hos faren annenhver weekend fra fredag ettermiddag kl. 16.00 og til søndag aften. Moren bringer henne, og han bringer henne tilbake søndag aften kl. 18.30.

c. 2 uker i sommerferien som avtales i god tid forut.

d. Annenhver jul og påske, som avtales nærmere i god tid forut.

e. Særskilt samvær i andre høytider må avtales spesielt i god tid på forhånd.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommen ble påanket til lagmannsretten. Etter begjæring fra A avsa Oslo namsrett den 27 juni 1994 kjennelse om løpende mulkt for hvert samvær B unnlot å overlate datteren til faren til i henhold til byrettens dom. I oktober 1994 flyttet B tilbake til sin mann i leiligheten i - - -vei. Anken til lagmannsretten ble trukket. 6 juni 1996 flyttet B på ny til Krisesenteret. Siden har partene ikke bodd sammen og A har ikke sett barna. 7 juni 1996 anmeldte A B for tyveri. 13 juni 1996 anmeldte B A for vold og voldtekter. Anmeldelsen mot A ble henlagt etter bevisets stilling.

Siden mai 1997 har A ikke vært i Norge.

Endelig skifte eller deling av ektefellenes eiendeler er ikke gjennomført.

C er i enkelte dokumenter kalt "C". Dette er et fornavn moren ønsker at hun skal ha i stedet for C, men navneskiftet er ikke formalisert.

A tok ut stevning for Oslo byrett 11 september 1996. B tok ut stevning for Oslo byrett 18 september 1996. Begge parter krevde separasjon, den daglige omsorg for barna og bruksrett til den felles bolig. B krevde dessuten foreldreansvaret alene. Sakene ble av byretten forenet til felles behandling. Byretten avsa 25 november 1996 dom med slik domsslutning:

1. A og B separeres.

2. B skal alene ha foreldreansvaret for C, født xx.xx.1992 og D, født xx.xx.1995.

3. B skal ha den daglige omsorg for C og D.

4. A skal fra januar 1997 ha rett til ett samvær pr. kalendermåned med barna C og D. Samværene skal finne sted første søndag hver måned fra kl. 10.00 til kl. 14.00 og skal skje i nærvær av en tredjeperson. Denne fastsetter de nærmere vilkår for gjennomføringen av samværsordningen.

Utgiftene ved samværene bæres av A.

5. B gis alene bruksrett til partenes tidligere felles bolig i - - -vei 48 i Oslo frem til deling/skifte av partenes eiendeler er endelig avsluttet.

6. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A har i rett tid påanket byrettens dom. B har tatt til motmæle. Sakene er også for lagmannsretten forent til felles behandling. Sak nr 02545 A/01 er Bs aksessoriske motanke vedrørende samværsretten. Den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, psykolog Kari Holtet Tønder, døde før ankeforhandlingen. Sakens nærmere enkeltheter fremgår for øvrig av byrettens dom og av lagmannsrettens nedenstående merknader.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus, Rosenkrantzgt 9, 3 mars 1998. A var representert ved sin prosessfullmektig. B og hennes prosessfullmektig var til stede. B avga forklaring. Det ble avhørt ett vitne og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

A nedla slik påstand:

1. Prinsipalt: A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.92, og D, født xx.xx.95.

Subsidiært: A skal ha vanlig samværsrett med C, født xx.xx.92, og D, født xx.xx.95.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar til C, født xx.xx.92, og D, født xx.xx.95.

3. A skal ha bruksrett til partenes tidligere felles bolig.

4. A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

B nedla slik påstand:

1. Prinsipalt

Byrettens dom stadfestes, med unntak av pkt 4, som endres til:

4. A skal ikke ha samvær med C og D.

Subsidiært

Byrettens dom stadfestes.

2. B/det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

A har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:

Saken gjelder i stor grad partenes troverdighet. Lagmannsrettens bevisvurdering er vanskelig når retten ikke får hørt As forklaring. Det er flere punkter i Bs forklaring som ikke er troverdig. Hun har en subjektiv oppfatning av virkeligheten.

Den samværsrett som ble fastsatt ved byrettens dom har ikke blitt gjennomført.

A har ikke utøvet vold. Det foreligger heller ikke dokumentasjon for dette.

Påstanden vedrørende omsorg og foreldreansvar opprettholdes, selv om den faktiske situasjon innses. A bør ha innflytelse vedrørende omsorg, og han bør ikke fratas foreldreansvaret for fremtiden.

A har tatt seg av sine barn, og hadde blant annet ansvaret for datteren mens mor var innlagt på Ullevål sykehus etter sønnens fødsel.

Spørsmålet om samværsrett må vurderes under forutsetning av at A, som er norsk statsborger, kommer tilbake til Norge. Barna har krav på å kjenne sin far. Nå har de ikke en gang ett bilde av ham. Utgangspunktet er barneloven §44. Den sakkyndige, psykolog Kari Holtet Tønder, har ikke observert A og barna sammen, og hennes konklusjon gjelder for "nåværende tidspunkt", jf rapporten side 19. Den sakkyndige tror også at A "savner barna og ønsker kontakt med dem". Det bør derfor fastsettes samvær, med en overgangsordning, selv om det er uvisst når samvær kan påbegynnes. Det samvær byretten har fastsatt, er for begrenset og er i realiteten jevngodt med intet samvær.

B har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er viktig for mor og barn at saken blir avklart nå. Det vises til sakens lange forhistorie i rettsapparatet. Det er usannsynlig at A, i løpet av den tid som er gått, ikke har kunnet komme ut av Sierra Leone, eller har kunnet ta kontakt, dersom han er i live, og dersom saken har stor betydning for ham.

B kjente ikke A før hun kom til Norge, etter det familiearrangerte ekteskapet. B følte fra første stund motstand mot og frykt for A. Ekteskapet var preget av vold og voldtekter fra As side. At dette ikke ble anmeldt fra Bs side har kulturell bakgrunn. A har også vært voldelig mot barna. Det vises til utskrift av legejournaler fra Ullevål sykehus, Legevakten, for tidsrommet 19 januar 1992 til 19 juni 1996, fra Oslo kommune, Akuttetaten, for 15 september 1994, fra Aker sykehus for 23 september 1994 og fra Haugerud legesenter for 5 og 7 juni 1996. Det vises videre til Bs tre opphold ved Krisesenteret, til rapport av 28 juni 1996 fra Solfjellet barnehage og til rapporter fra psykolog Anne Poulsson av 5 januar 1997 og fra den sakkyndige, psykolog Kari Holtet Tønder. Rapportene fra Poulsson og Tønder viser også at datteren C har hatt en meget god utvikling i den tid hun ikke har hatt kontakt med far.

Når B i oktober 1994 flyttet tilbake til A, var det for å beskytte datteren. Hun hadde grunn til å tro at A hadde prøvd å omskjære datteren, jf det som er uttalt om dette på side 7 i namsrettens kjennelse av 27 juni 1994, og hun mistenkte at han hadde prøvd å misbruke datteren seksuelt. B var redd for at A kunne skade datteren under ukontrollert samvær i henhold til byrettens dom, og hun hadde ikke økonomi til å nekte samvær og pådra seg de dagbøter som namsrettens avgjørelse ville innebære.

A har også hatt forhold til andre kvinner, blant annet mens B var innlagt på Ullevål sykehus på grunn av fødselsdepresjon etter sønnens fødsel. Det var denne kvinnen som eventuelt hjalp ham med stell av datteren i den tiden, dersom omsorgen ikke ble utført av barnevernet. A har aldri vært interessert i barna.

Partene snakker ikke sammen og kan ikke samarbeide. Samarbeid er nær utelukket, og vil eventuelt være til skade for barna. A har ikke hatt kontakt med barna på snart to år.

En vet nå ikke noe om A, hvor han er, hans livssituasjon, bolig, hva han kan bidra med, og det er derfor ikke noe grunnlag for fastsettelse av samvær.

Saken må avgjøres ut fra hva som er best for barna. Den sakkyndiges konklusjon er meget klar:

Mor bør fortsatt ha den daglige omsorgen for barna, C, født xx.xx.92 og D, født xx.xx.95

B bør ha foreldreansvaret alene for fellesbarna C og D.

Av hensyn til barna bør barnas far, A, inntil videre ikke ha samvær med dem.

Psykolog Anne Poulssons rapport må også forstås på tilsvarende måte.

B og barna bor nå i den tidligere felles bolig. På boligen hviler fortsatt gjeld som tilsvarer kjøpesummen. Lånet betjenes nå av B. Byrettens avgjørelse om bruksrett er riktig.

Det vises til avgjørelser i Rt-1994-1394, Rt-1994-940, Rt-1987-598 og Rt-1986-638.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten.

Det bemerkes at punkt 1 i byrettens domsslutning ikke er påanket.

Videre bemerkes at A antas å ha vært i Sierra Leone siden mai 1997. Han hadde sist kontakt med sin prosessfullmektig ved telefonsamtale 12 september 1997. Etter det har det ikke vært noen kontakt med ham. Berammet ankeforhandling 18 og 19 september 1997 ble utsatt. Det foreligger ingen opplysninger om hvorfor han ikke har møtt til ankeforhandlingen nå, men det foreligger opplysninger om meget vanskelige og krigsliknende forhold i Sierra Leone. Det fremkom ikke begjæring om at saken måtte utsettes og lagmannsretten kom til at saken kunne opplyses tilstrekkelig og at ankeforhandlingen kunne gjennomføres uten As tilstedeværelse. Lagmannsretten la vekt på at det ikke forelå noen opplysninger om når A eventuelt kunne forventes å komme til Norge. Det ble videre lagt vekt på bestemmelsen i barneloven §39 annet ledd. For de spørsmål som skal behandles legger lagmannsretten også vekt på at den sakkyndige, psykolog Kari Holtet Tønder, har behandlet spørsmålet om partenes troverdighet meget nøye, og at hun har hatt kontakt med flere sentrale personer om dette spørsmålet.

Lagmannsretten behandler imidlertid de aktuelle spørsmålsstillingene i saken ut fra en forutsetning om at A i nær fremtid vender tilbake til Norge.

For spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorgen for de to barna slutter lagmannsretten seg til byrettens resultat og hovedtrekkene i begrunnelsen. Lagmannsretten er enig med byretten i at det er best for barna at de bor fast hos mor. Byrettens dom stadfestes på dette punkt.

For spørsmålet om foreldreansvaret for C og D er lagmannsretten også enig med byretten. Byrettens begrunnelse er dekkende for lagmannsrettens syn. Partene samarbeider så dårlig at det ikke vil være til barnas beste med et felles foreldreansvar som A eventuelt plutselig kunne gjøre gjeldende ved tilbakekomst til Norge. Byrettens dom stadfestes på dette punkt.

I spørsmålet om samværsrett for A er lagmannsretten i betydelig tvil. Barna har ikke sett faren siden 6 juni 1996. Det foreligger opplysninger, jf den sakkyndiges rapport, som kan tyde på at far har utøvet vold mot barna, og som viser at i alle fall datteren er redd for faren. Datterens oppfatning av vold fra fars side ble bekreftet av vitnet Unni Karen Mandal. I tillegg har mor en sterk grad av motstand mot at far skal ha samvær med barna. Lagmannsretten har kommet til at det ikke i noe fall kan fastsettes en samværsordning som er mer omfattende enn den byretten har kommet frem til. Ut fra at lagmannsretten ikke har hørt fars fremstilling av saken, og lovens utgangspunkt om barns rett til samvær med begge foreldre, jf barneloven §44, finner lagmannsretten imidlertid ikke å kunne avskjære samvær helt. Det samvær som er fastsatt ved byrettens dom, skal skje i nærvær av en tredjeperson og anses ikke å kunne være til skade for barna. Samvær kan gå ut over mor, men det hensynet må vike for hensynet til barnas rett til å kjenne sin far. Byrettens dom stadfestes også på dette punktet.

Også i spørsmålet om bruksrett til partenes tidligere felles bolig i - - -vei 48 har lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten. Byrettens begrunnelse dekker lagmannsrettens syn på spørsmålet. Byrettens dom stadfestes.

Anken har etter dette ikke ført frem. Lagmannsretten har likevel, ut fra sakens art og ut fra at A ikke møtte under ankeforhandlingen, uten at retten har grunnlag for å ta standpunkt til hvorfor han ikke kunne møte, funnet at det foreligger slike særlige omstendigheter at han bør fritas for å erstatte Bs saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Motanken har heller ikke ført frem, men lagmannsretten finner etter sakens art, den tvil retten har vært i, og fordi det også her legges vekt på at A ikke møtte, at det foreligger slike særlige omstendigheter at B fritas for å erstatte As saksomkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning :

1. Byrettens dom, domsslutningens punkter 2 - 5, stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.