LB-1997-897

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-12-05
Publisert:	LB-1997-00897
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-07223 A/87 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-00897 A/03.
Parter:	Ankende part: Metric AS (Prosessfullmektig: Advokat Jan Fougner) Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Bernt A Nakken)
Forfatter:	Lagdommer Erik Melander, formann. Ekstraordinær lagdommer Odd E Blomdal. Herredsrettsdommer Erik Stillum. 4 meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tvistemålsloven (1915) §180, §28, §29, §60

Saken gjelder tvist om en oppsigelse i arbeidsforhold er bindende, jf avtaleloven §36, og hvis ikke, om det er grunnlag for arbeidsgiveren til å meddele ham avskjed eller si ham opp fra stillingen, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 1 jf §60 nr 1.

Metric AS er leverandør av elektronisk utstyr og heleies av svenske interesser. Selskapets omsetning i 1996 er opplyst til å utgjøre ca 60 millioner kroner. Av en personalstab på for tiden 28 personer arbeider 19 innenfor salg.

A er født xx.xx.1945. Han ble ansatt som salgsingeniør i Metric AS den 3 februar 1995. I tiden fra 1991 hadde han vært arbeidsledig, dog slik at han frem til ansettelsen i Metric AS arbeidet en del gjennom arbeidsformidlingsfirmaet Manpower AS. Før 1991 hadde A nærmere 30 års yrkeserfaring innenfor elektronisk industri.

Utover i 1995 ble A i økende grad plaget med smerter i bena. Diagnosen "røkeben" ble stillet ved Ullevål sykehus i januar/februar 1996. Inntil da hadde A tidvis konsultert lege i sitt distrikt for sitt stadig økende smerteproblem, som bl a medførte at han fikk vansker med normal gange. A' plager var utover høsten 1995 alminnelig kjent blant de øvrige ansatte i Metric AS . Ved flere anledninger i 1995 - det er uklart hvor mange - mente kolleger i Metric AS å registrere alkohollukt fra ånden til A da han møtte på jobb om morgenen. Den 2 januar 1996 ble A innkalt på kontoret til daglig leder i Metric AS, Frank de Kinder, som foreholdt ham at det om morgenen hadde luktet alkohol av ånden hans og at det ikke var første gang at han hadde merket det. Dagen etter mottok A en skriftlig advarsel, der det bl a het at det ved flere anledninger var blitt observert at det luktet alkohol av ham, og at det var uakseptabelt. I advarselen het det videre:

Under samtalen bekreftet du at du hadde et misbrukerproblem.

Metric AS krever at du løser dette problemet slik at vi for framtiden ikke kommer opp i samme situasjon.

Vi forventer at du i løpet av de nærmeste dagene presenterer et opplegg som viser hvordan du vil løse dette.

Metric AS foreslår at du tar kontakt med f.eks A.A. eller lignende organisasjon for hjelp.

Dersom dette problemet ikke blir løst vil det medføre avskjedigelse fra din stilling noe som vil være fatalt for din videre yrkeskarriere.

En dag i midten av februar 1996 registrerte daglig leder påny alkohollukt av ånden til A om morgenen. A ble innkalt på de Kinders kontor sammen med A' overordnede, Jonny Langmyren. A ble foreholdt at det på ny skulle ha luktet alkohol av ham. Ifølge daglig leder fikk A, under henvisning til advarslen den 2 januar, ny advarsel meddelt i møtet. A bestred i møtet at det kunne lukte alkohol av ham.

Den 3 juli 1996 informerte A Langmyren om at han den 8 juli skulle opereres i det ene benet på Ullevål sykehus. Dagen etter, den 4 juli, ble A og Langmyren innkalt til møte på de Kinders kontor. Før møtet hadde de Kinder og Langmyren snakket sammen. Begge hadde registrert alkohollukt om morgenen, og de Kinder aktet å gjøre det klart i møtet at A' ansettelsesforhold måtte bringes til umiddelbart opphør. Langmyren var enig i det. I møtet ble A foreholdt at ledelsen igjen hadde registrert alkohollukt av ånden hans. A bestred at det kunne lukte alkohol, og tilbød at det straks ble tatt en blodprøve til avkreftelse av mistanken mot ham. Det ville ikke de Kinder gå inn på. De Kinder tilbød - alternativt til avskjed på stedet - at A sa opp sin stilling der og da til umiddelbar fratreden. Deretter dikterte de Kinder følgende erklæring, som A underskrev i møtet:

Jeg sier hermed opp min stilling som salgsing. fra i dag. Jeg har etter dette ikke noe krav på Metric AS. Jeg aksepterer å fratre min stilling fra i dag.

Den 17 september 1996 tok A ut stevning med begjæring om gjeninntreden i stilling ved Oslo byrett. I stevningen gjorde han gjeldende at han i realiteten måtte anses som avskjediget, og at avskjeden var ugyldig. Han krevet erstatning etter rettens skjønn. Metric AS tok til gjenmæle. Under saksforberedelsen for byretten frafalt A begjæringen om gjeninntreden i stilling. Oslo byrett avsa 3 februar 1997 dom med slik domsslutning:

1. A viljeserklæring av 04.07.1996 er ugyldig.

2. Avskjeden av A er urettmessig.

3. Metric AS tilpliktes å betale til A erstatning for ikkeøkonomisk skade med kr 50000,- - femtitusen -.

4. Metric AS tilpliktes å betale til A erstatning for økonomisk skade med kr 400000,- - firehundretusen -.

5. Metric AS dømmes til å betale saksomkostninger til A med kr 38350,-.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Om saksforholdet og partenes anførsler for byretten vises det til byrettens dom og lagmannsrettens redegjørelse i det følgende.

Metric AS har i rett tid påanket byrettsdommen i sin helhet. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus den 18 november 1997 og påfølgende dag. For Metric AS møtte daglig leder Frank de Kinder. A møtte. Foruten forklaringene fra disse mottok lagmannsretten i alt 12 vitneforklaringer, hvorav ett etter reglene om telefonavhør. Om dokumentasjonen vises det til rettsboken. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Metric AS v/ advokat Jan Fougner har for lagmannsretten særlig anført:

I møtet den 2 januar 1996 erkjente A et alkoholproblem, og det må legges til grunn at han hadde utviklet det. For arbeidsgiveren var det av avgjørende betydning at A tok fatt i dette problemet, og viste ansvar for å løse det. Som salgsingeniør hadde A en utpreget selvstendig stilling, med omfattende kontakt med selskapets store kunder. Selskapet kunne ikke tillate at det eventuelt dannet seg oppfatninger i kundenettet om at en sentral medarbeider i Metric AS hadde alkoholproblemer, uten at det ble gjort noe med det. Dette er bakgrunnen for at den skriftlige advarslen den 2 januar 1996 ble utformet som den ble. Arbeidsgiveren fulgte opp ved daglig leders samtale med A kort etter om eventuelle planer for et behandlingsopplegg, og deretter ved å informere om metoder for avvenning som var annonsert i pressen. Metric AS hadde i alle fall fra da av rimelig grunn til å gå ut fra at A gjorde sitt for at problemet ville bli løst.

Forut for den skriftlige advarslen hadde mange medarbeidere - uavhengig av hverandre - registrert alkohollukt fra A ved flere anledninger da han møtte på jobb om morgenen. Daglig leder hadde for sin del merket lukt ved to slike anledninger i 1995, første gang i slutten av prøveperioden, men fant ikke grunn til å reagere disse gangene. Den 2 januar 1996 spurte han Langmyren, som bekreftet at han om morgenen hadde merket det samme, før møtet ble avholdt. Om tilfellene da Langmyren og andre medarbeidere hadde merket alkohollukt i 1995, vises det til disses vitneforklaringer.

Til tross for den skriftlige advarslen luktet det påny alkohol av A da han kom på arbeid en dag midt i mars 1996. Såvel de Kinder som Langmyren merket det, uavhengig av hverandre. De Kinder tok initiativ til møtet der han og Langmyren var til stede sammen med A. A bestred i møtet at det kunne lukte alkohol av ham og tilbakeviste at han hadde et alkoholproblem. Ledelsen antok at A' etter dens syn uriktige imøtegåelser var grunnet på at han fryktet å miste sitt arbeid. Det var nødvendig å gi en ny advarsel, denne gangen muntlig.

Den 4 juli 1996 var et nytt gjentakelsestilfelle. Ledelsen måtte nå konkludere at A ikke hadde styrke og evne til å løse sine problemer. Da var situasjonen blitt uholdbar og ansettelsesforholdet måtte bringes til opphør. I møtet fikk A valget mellom å bli avskjediget eller selv å si opp med øyeblikkelig virkning, slik at hans arbeidsplikt i en oppsigelselstid falt bort. A valgte å si opp, og fikk utbetalt lønn i oppsigelsestiden på en måned.

Det anføres at A er bundet av oppsigelsen den 4 juli. Bestemmelsene i avtaleloven §28 og §29 er klart uanvendelige, og er heller ikke påberopt av A. En står tilbake med generalklausulen i avtaleloven §36. For at det kan komme på tale å sette oppsigelsen til side etter §36, må forholdet faktisk sett ligge opp mot "terskelen" i avtaleloven §29. Det er ikke tilfelle her. Det forelå en presset situasjon i møtet den 4 juli, men ikke et press som er relevant som grunnlag for å sette oppsigelsen til side. A hadde fått to advarsler, men valgte å fortsette og drikke. Arbeidsgiveren hadde ikke lenger holdepunkter for å anta at A ville gjøre noe med sin situasjon, og hadde et rimelig krav på å få avsluttet ansettelsesforholdet av hensyn til bedriften. Det vises til avgjørelsen i Rt-1963-1013.

Subsidiært anføres det at Metric AS hadde grunnlag for å avskjedige A, eller i alle fall at vilkårene for oppsigelse av ham var til stede, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 1 og §60 nr 1. Det forhold at A hadde et alkoholproblem, som den etterfølgende utvikling viste at han ikke evnet å gjøre noe med, utgjør et saklig grunnlag for oppsigelse. Det vises til at A hadde en utadvendt og kunderettet stilling. Når A ikke fulgte opp bedriftens pålegg om å skaffe seg et behandlingsopplegg, jf den skriftlige advarslen den 2 januar 1996, må det likestilles med tilfeller der den ansatte ikke følger arbeidsordre. Etter rettspraksis er det avskjedsgrunnlag.

Metric AS anfører, atter subsidiært, at byrettens erstatningsutmåling er uriktig. Byretten har ikke i tilstrekkelig grad vektlagt A' forhold. Det er ikke faktisk grunnlag for, slik Metric AS ser det, å tilkjenne erstatning for ikkeøkonomisk tap. Erstatningen for tap, herunder fremtidstap, er satt for høyt.

Metric AS har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

1. Metric AS frifinnes.

Subsidiært:

2. A anses gyldig avskjediget fra sin stilling i Metric AS.

Atter subsidiært:

3. A anses gyldig oppsagt fra sin stilling i Metric AS.

Atter, atter subsidiært:

4. Metric AS dømmes til å betale erstatning til A begrenset oppad etter rettens skjønn til NOK 200 000.

I alle tilfeller:

5. A dømmes til å betale sakens omkostninger for begge retter.

A v/ advokat Bernt A Nakken henholder seg til byrettens dom og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens domsgrunner. For lagmannsretten har han særlig anført:

Oppsigelsen den 4 juli 1996 må settes til side, jf avtaleloven §36. Heller ikke har det vært grunnlag for avskjed eller oppsigelse fra arbeidsgivers side.

Det bestrides at A hadde et alkoholproblem, eller noe som lignet på det. Før han kom under adekvat behandling ved Ullevål sykehus i januar/februar 1996 hadde det hendt at han drakk noe alkohol om kvelden i et forsøk på å dempe smerter i benene og for å få sove. Men da aldri slike kvanta at han neste morgen møtte på arbeid i påvirket tilstand. A ser ikke bort fra at det enkelte ganger likevel kan ha luktet av ånden hans. Om dette forklarte han seg i møtet med de Kinder den 2 januar 1996, men det ble uriktig utlagt i den skriftlige advarslen som en erkjennelse av et alkoholproblem. A så ingen grunn til å korrigere dette etter at han hadde mottatt den etter hans syn uberettigede advarselen.

Fra januar/februar 1996 fikk han bl a adekvat medisin mot smertene. Det var ikke lenger aktuelt å søke dem dempet med alkohol for å få sove. Om det en gang i mars og den 4 juli 1996 luktet av ånden hans, kan det bare forklares med medisinene han da gikk på, eventuelt kombinert med at han kvelden i forveien hadde tatt en pjolter i sosialt lag. Derfor bestred han begge ganger at det kunne lukte "fyll" av ham, og tilbød seg å ta blodprøve for å verifisere sin påstand. Begge ganger ble dette avvist fra arbeidsgiverens side.

A bestrider at han noensinne har møtt på arbeid i påvirket tilstand, eller at han har drukket alkohol i arbeidstiden. Det siste er forøvrig ikke anført av Metric AS. Arbeidsgiveren har bekreftet det det aldri var noe å utsette på hans antrekk, oppførsel eller viktigere; måten han utførte jobben sin på. A nådde sine budsjetterte salgsmål og var godt likt i organisasjonen.

Før møtet den 4 juli hadde de Kinder tatt standpunkt om avskjed. A burde vært varslet om det og fått anledning til å stille med rådgiver i møtet. I alle fall burde han fått betenkningstid, etter å ha blitt foreholdt arbeidsgiverens alternativer i møtet. Det må også sees hen til at A dagen i forveien hadde underrettet sin overordnede Langmyren om den forestående operasjonen. Langmyren deltok i møtet den 4 juli. Kravet fra Metric AS om en løsning der å da var både unødvendig og hensynsløs.

Etter møtet den 4 juli ble A fulgt til sitt kontor av Langmyren, med ordre om å tømme det for sine personlige ting. Deretter ble han kjørt hjem av Langmyren, som skulle sørge for å få hånd om firmabilen som A hadde hatt. Også denne fremgangsmåten var hensynsløs, og må få betydning ved erstatningsfastsettelsen.

A har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Metric AS svarer forsinkelsesrente fra Oslo byretts oppfyllelsesfrists utløp.

3. Metric AS dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som byretten.

Spørsmålet om A etter avtaleloven §36 kan anses bundet eller ikke av sin oppsigelse den 4 juli 1996, må bedømmes med utgangspunkt i situasjonen som forelå i møtet samme dag hos selskapets daglige leder. Det var gjort klart for A at selskapet mente å ha grunnlag for å avskjedige ham - og ville gjøre det om A ikke selv valgte å si opp sin stilling. Tema for rimelighetsvurderingen blir da om det den 4 juli var grunnlag for arbeidsgiveren til å avskjedige A, eller om det - i det minste - forelå et oppsigelsesgrunnlag. Etter lagmannsrettens vurdering hadde ikke Metric AS grunnlag for hverken å avskjedige eller si opp A fra stillingen som salgsingeniør. Hans egen oppsigelse må da etter omstendighetene settes til side, jf nedenfor. Det bemerkes videre:

Innvendingene mot A retter seg mot den omstendighet at kolleger ved en del anledninger hadde merket lukt av "gammel fyll" i hans ånde da han kom på jobben om morgenen. En rekke ansatte i Metric AS har forklart seg for lagmannsretten om dette. Tilfellene sees i tid å ha inntrådt fra våren/sommeren 1995 og utover. Etter de ansattes forklaringer kunne dette ha skjedd "noen ganger" eller "med mellomrom". Daglig leder de Kinder hadde registrert slik lukt to ganger i 1995, og dessuten de to gangene i 1996 som resulterte i advarsel, før tilfellet den 4 juli.

At det har forekommet lukt som nevnt fra ånden til A underbygges av rekken av ansatte som har forklart seg for lagmannsretten om det, og dessuten av innholdet i den skriftlige advarslen den 2 januar 1996. Av den må det i alle fall kunne sluttes at A hadde erkjent overfor de Kinder å ha drukket kvelden før - noe som hadde medført lukt - og dessuten at han i en tid forut for dette hadde brukt alkohol i forsøk på å dempe smerter og for å få sove. For så vidt stemmer dette også med A' forklaring for lagmannsretten.

Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det over den tid A var ansatt - i alt snaue 17 måneder - forekom alkohollukt fra ånden hans ved fremmøte på jobben. Antall tilfeller er usikkert, men det må legges til grunn at det i alt har vært færre enn ti ganger at dette er registrert.

Lagmannsretten er enig med byretten i at det generelt sett er kritikkverdig at det lukter alkohol av en ansatt, og at det etter omstendighetene nødvendiggjør at arbeidsgiveren bringer ansettelsesforholdet til opphør. Særlig må det gjelde i tilfeller der vedkommende - som her - har en utstrakt kundekontakt. Sett fra arbeidsgiveren vil det avgjørende poeng ofte være at en slik lukt av alkohol, når den forekommer ofte, berettiger mistanken om noe mer og alvorligere; nemlig en misbrukssituasjon som det må antas at den ansatte er ute av stand til å mestre. Det vil gjerne være til skade for bedriften om en nøkkelperson i et slikt tilfelle får fortsette i sin stilling. Forholdene ligger ikke slik an i vår sak.

Det er først grunn til å presisere at det fra arbeidsgiverens side ikke har vært anført innvendinger mot A' opptreden eller fremferd forøvrig i jobbsituasjonen. F eks har det aldri blitt registrert at han nøt alkohol i arbeidstiden eller at han noen gang virket påvirket ved fremmøte om morgenen. Samtlige ansatte, inklusive de Kinder og Langmyren, har gitt A godt skussmål. Han ble betraktet som en punktlig og omgjengelig kollega, og en flink selger som nådde de salgsmål som ledelsen satte opp for ham. For lagmannsretten har det heller ikke fremkommet noe å sette fingeren på fra selskapets kundeside. Det hører med at A kun ved en anledning hadde fravær fra arbeidet som følge av sykdommen, da han den 13 februar 1996 ble røntgenundersøkt ved Ullevål sykehus.

Lagmannsretten fremhever videre at ingen av kollegene, utover daglig leder de Kinder, noen gang tok lukten fra A opp som et problem seg i mellom eller overfor overordnede. Langmyren fant for sin del heller ikke grunn til noen gang å ta egne initiativ, hverken overfor A eller overfor sin nærmeste overordnede som var de Kinder. Etter bevisførselen må det legges til grunn at ingen av kollegene som hadde merket lukt, bedømte det som et problem, hverken for A eller for Metric AS, men at det var tale om enkelttilfeller av "dagen derpå". Reservasjon må som nevnt tas for de Kinder. Som daglig leder i bedriften er det naturlig at han fant grunn til å ta forholdet opp som han gjorde den 2 januar 1996. Det videre hendelsesforløp preges først og fremst av de Kinders oppfatning at A hadde et "misbrukerproblem".

Slik lagmannsretten ser det, er det ikke bevismessig dekning for at A hadde et slikt problem, og heller ikke for at han ga uttrykk for noe som ga grunnlag for en slik konklusjon i møtet den 2 januar. Det må legges til grunn at de Kinder bygget disse sider av advarslen på A' opplysning i møtet om bruk av alkohol i forgjeves forsøk på å dempe smerter og å få sove. De Kinder kom ut fra dette, og kunnskapen han hadde om lukt fra tidligere, i skade for å trekke feil slutninger. Ut fra den situasjon A befant seg i, er det ikke rimelig å bebreide ham at han ikke straks tok til motmæle da han mottok advarslen dagen etter. I de senere møter med de Kinder imøtegikk han dette, uten at de Kinder for sin del fant grunn til å etterprøve sitt standpunkt. Særlig ut fra opplysningene han hadde om A' sykdom kunne det være grunn til det.

Etter dette finner lagmannsretten at det klart ikke forelå et avskjedsgrunnlag den 4 juli 1996, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 1. Selskapets hovedanførsel for lagmannsretten, at det forelå en misbrukssituasjon som A etter pålegg ikke hadde gjort noe for å mestre, har etter bevisførselen ikke nødvendig forankring i de faktiske forhold. Lagmannsretten kan heller ikke, som byretten, se at det var grunnlag for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven §60 nr 1. Det avgjørende må her være at en står igjen med enkeltstående tilfeller med alkohollukt, uten betydning for A' arbeidsprestasjoner, punktlighet og opptreden forøvrig på arbeidsplassen og i forhold til selskapets kunder. Vilkårene for å anse A ubundet av oppsigelsen den 4 juli 1996 er til stede.

Ansettelsesforholdet er avsluttet og A krever erstatning. I dette tilfellet er det erstatningsreglene i arbeidsmiljøloven §66 nr 5 som naturlig må få anvendelse, da arbeidsforholdet i realiteten kan anses avsluttet etter en urettmessig avskjed selv om det ble utbetalt lønn i oppsigelsestid. Metric AS' atter subsidiære anførsel om at det var grunnlag for å gå til oppsigelse har heller ikke ført frem.

Erstatningen skal fastsettes ut fra en bred og helhetlig vurdering der lidt økonomisk tap inngår som ett element. Det må få betydning at ansettelsesforholdet ble bragt til opphør på en måte som det klart ikke var hold for. Selv om de Kinder muligvis var ukjent med den nær forestående operasjonen - som forøvrig ble utsatt i ettertid - var i alle fall Langmyren orientert om den i møtet den 4 juli. Begge var under enhver omstendighet kjent med utviklingen i sykdommen til A. Lagmannsretten er enig med byretten i at måten møtet og den etterfølgende avslutning av arbeidsforholdet - i lys av sykdomsbildet - ble gjennomført på, grenset til det hensynsløse. Det må dessuten legges vekt på A' alder og yrkesmessige erfaring. Ut fra det som passerte den 4 juli 1996 må det antas at han vil ha vansker for å skaffe seg adekvat arbeid i fremtiden. Etter det opplyste er han fortsatt sykmeldt. Lagmannsretten finner på den annen side at det i arbeidsgivers favør bør legges vekt på at A må bebreides alkohollukten, som har vært en utløsende årsak i konflikten.

Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å foreta reduksjon i de erstatninger som byretten har fastsatt, og er også enig med byretten i at det her er grunnlag for erstatning for tort og svie på 50 000 kroner. Det er, utover drøftelsen foran, tilstrekkelig å vise til byrettens domsgrunner om spørsmålet, som lagmannsretten i det vesentlige kan slutte seg til. A har for lagmannsretten påstått stadfestelse av byrettsdommen, og lagmannsretten er bundet av det.

Det er ikke reist innvendinger mot kravet på morarenter for betaling etter forfall i henhold til byrettsdommen. Rentekravet tas til følge.

Anken har ikke ført frem og Metric AS bør betale sakens omkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Nakken har inngitt omkostningsoppgave som viser 58 000 kroner hvorav 57 500 kroner er salær. Lagmannsretten finner at oppgaven kan legges til grunn. Byrettens omkostningsavgjørelse er lagmannsretten enig i. Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. Metric AS betaler forsinkelsesrente fra den av byretten fastsatte oppfyllelsesfrist til betaling i henhold til byrettens dom finner sted.

3. Metric AS betaler sakens omkostninger for A for lagmannsretten med 58.000 - femtiåttetusen - kroner innen to uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom.