LB-1997-941
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-05-29 |
| Publisert: | LB-1997-00941 |
| Stikkord: | Tvangsmulkt etter barneloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Indre Follo namsrett Nr. 761/96 D - Borgarting lagmannsrett LB-1997-00941 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Helge Sørhaug, Oslo). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Richard Axel Bromander, Moss). |
| Forfatter: | Lagdommer Gunvald Gussgard. Lagdommer Erik Møse. Lagdommer Iver Huitfeldt |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §47, §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §236, §3-1, §3-3 |
Saken gjelder tvangsmulkt for gjennomføring av samvær etter barneloven §48, jf tvangsfullbyrdelsesloven kap 13.
Borgarting lagmannsrett avsa 22 desember 1995 dom med slik domsslutning:
1. Herredsrettens dom, punkt 2.2 stadfestes.
2. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1990.
3. B skal ha rett til vanlig samvær med C.
4. Partene bærer hver sine omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Samvær ble etablert i samsvar med dommen, men opphørte fra mai 1996. I begjæring om tvangsfullbyrdelse til Indre Follo namsrett av 20 desember 1996 la B ned slik påstand:
A betaler tvangsbot som gjelder for hver gang B ikke får samvær i h.h.t. Borgarting Lagmannsretts dom av 22. desember 1995.
B tilkjennes sakens omkostninger.
A tok til motmæle.
Indre Follo namsrett avsa 6 mars 1997 kjennelse med slik slutning:
1. A ilegges en tvangsmulkt stor kr 500,- - femhundrede - pr. dag når Bs samsværsrett med fellesbarnet C i henhold til Borgarting lagmannsretts dom av 22. desember 1995 ikke blir respektert i tidsrommet fra og med 1. april 1997 til og med 31. desember 1997.
2. A betaler i saksomkostninger til B kr 3495,- -tretusenfirehundreognittifem 00/100-.
Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelse.
Kjennelsen er i rett tid påkjært til Borgarting lagmannsrett av A som har nedlagt slik påstand:
1. A frifinnes.
2. Subsidiært: Namsrettens kjennelse oppheves.
3. A tilkjennes sakens omkostninger for begge instanser med kr 6000.-.
B har tatt til motmæle og lagt ned slik påstand:
Indre Follo Namsretts kjennelse av 6. mars 1997 stadfestes.
B tilkjennes sakens omkostninger for Lagmannsretten, og som til nå utgjør kr 2000,-.
A er født xx.xx.1969 i Botswana. Etter ekteskap med B i 1988 tok hun hans slektsnavn, men ved nytt ekteskap i 1995 tok hun slektsnavnet A. B er født xx.xx.1936, og har fire voksne barn fra et tidligere ekteskap. Partene traff hverandre i Botswana i 1984 der B utførte oppdrag for NORAD. Etter at ekteskapet var inngått, reiste de til Norge og bosatte seg i Bs hjem i X. Partenes sønn C ble født xx.xx.1990. Partene ble separert ved fylkesmannens bevilling 25 august 1992, og skilsmisse er gitt 25 april 1994.
Samværsnektelsen nå er hovedsakelig begrunnet med mistanke om at B har forbrutt seg seksuelt mot C. Saken ble anmeldt til politiet 10 juni 1996. Etter etterforskning som blant annet innbefattet videoopptak av et dommeravhør av C, ble saken henlagt etter bevisets stilling 19 november 1996. Henleggelsen er senere etter klage opprettholdt av Oslo statsadvokatembeter og av riksadvokaten. Den er 17 april 1997 påklaget til Kongen i statsråd.
A har i hovedsak gjort gjeldende:
Namsretten har lagt for liten vekt på dommeravhøret av C, som har avgitt en troverdig forklaring om at faren har onanert ham og seg selv i sønnens påsyn. Det er en saksbehandlingsfeil at namsretten ikke har sett videoopptaket fra dommeravhøret. I stedet er det foretatt en troverdighetsvurdering av parter man ikke har møtt. Uttalelser om hennes troverdighet fra en av de sakkyndige for herredsretten har ikke vekt. De sakkyndige for lagmannsretten hadde ingen innvendinger mot hennes troverdighet.
Namsretten synes ikke å ha sett forskjellen i beviskravene i straffesaker kontra sivile saker. Henleggelse av straffesaken er ikke avgjørende for om C har vært utsatt for overgrep. Risiko for overgrep skal ikke gå ut over barnet, se Rt-1989-320 og Rt-1990-239. Beviskravet er mindre enn i sivile saker ellers, det kreves ikke sannsynlighetsovervekt, en mulig risiko er tilstrekkelig. Namsrettens lovanvendelse er derfor feilaktig.
Det er søkt Fylkesmannen i Oslo og Akershus om fritt rettsråd, dekning av rettsgebyr og dekning av kostnader til sakkyndig. Lagmannsretten bør avvente fylkesmannens avgjørelse om dette. Det bør oppnevnes sakkyndig for å vurdere om C snakker sant eller om han kan være påvirket. Det er senere opplyst at fylkesmannen har innvilget ti timer til sakkyndig bistand.
Moren bør ikke ilegges tvangsbot for å tvinge gutten til samvær. Det kan heller ikke kreves at hun skal medvirke til samvær. Det ville innebære omsorgssvikt fra hennes side. Det er nå tatt skritt til en ny barnefordelingssak, og det vil da bli begjært oppnevnt sakkyndig for å vurdere spørsmålet om seksuelle overgrep og samvær. Hvis en sakkyndig skulle komme til at overgrep er skjedd, vil samvær normalt ikke anbefales før overgrepet er erkjent og bearbeidet overfor barnet.
C er syv år og motsetter seg klart og utvetydig samvær. Selv med tilsyn vil ikke samvær bli mindre vanskelig. Å tvinge barnet vil åpenbart innebære en stor risiko for alvorlige psykiske skadevirkninger. Samvær er umulig å gjennomføre i dagens situasjon.
En tvangsbot på kr 500 er uforsvarlig ut fra hennes økonomi og hensynet til barnet. Familien mottar tilsammen ca kr 4 700 pr måned i sosialhjelp, dertil kommer bidrag til C med kr 1 700 og barnetrygd. Formuen er ca kr 12 000.
B har i hovedsak gjort gjeldende:
Namsretten har korrekt bygget på en vurdering av om det er sannsynliggjort at det er umulig for kjærende part å utlevere barnet til samvær, jf barneloven §48 og tvangsloven §13-8.
Det er ikke sannsynliggjort at barnet vil bli utsatt for overgrep ved samvær.
A har uriktig forsøkt å fremstille ham som en "rik hvit mann", som har utnyttet henne og overtalt henne til ekteskap. Hun har uriktig benektet at hun ble gravid med en annen mann og aborterte mens han en tid var i Norge. Det er ikke grunnlag for å fremstille ham som pedofil fordi de hadde seksuelt samvær da hun var i 14-15 års alderen.
Bakgrunnen for anmeldelsen er at hun ønsker å få foreldreansvaret alene slik at hun kan reise tilbake til Botswana og bosette seg der sammen med D. Ettersom hun ikke nådde frem med det i herredsretten, og av taktiske grunner frafalt kravet om aleneomsorg for lagmannsretten, må politianmeldelsen ses som et forsøk på å skaffe et nytt grunnlag for å nå frem med sitt krav.
Det er ikke bevist at C motsetter seg samvær og i hvert fall ikke i så sterk grad at samvær umulig kan gjennomføres. Han har alltid hatt et sterkt følelsesmessig forhold til sin far. Det savner rasjonelt grunnlag at han plutselig motsetter seg samvær.
De første samværene kan skje under tilsyn.
Lagmannsretten skal bemerke:
Som et ledd i behandlingen for lagmannsretten er straffesakens dokumenter med videoopptak av dommeravhøret av C innhentet fra Moss politikammer. Lagmannsretten har nøye studert utskriften av videoopptaket og dessuten merket seg dommerens uttalelse om at dommeren ikke har grunnlag for å uttale seg om hans modenhet, men at inntrykket ellers er at gutten avgav en troverdig forklaring. Etter dette har lagmannsretten ikke selv funnet det nødvendig å avspille videoopptaket.
På bakgrunn av namsrettens bemerkninger om at B hadde foreslått at samvær i en periode skulle foregå under tilsyn, ble partene i brev fra lagmannsretten av 10 april 1997 oppfordret til å overveie om det var grunnlag for å komme til en minnelig ordning. Bs prosessfullmektig foreslo deretter i brev av 16 april 1997 at de to første dagsamværene skulle finne sted i nærvær av familien E. Deretter skulle overnatting skje i hjemmet til familien til F. I svarbrev samme dag fra advokat Sørhaug ble det opplyst at C var redd for B og at han motsatte seg å treffe ham, samt at tilsyn ikke kunne avhjelpe situasjonen.
I lagmannsrettens brev av 10 april 1997 het det at lagmannsretten senere ville ta stilling til om det skulle innkalles til muntlige forhandlinger. Dette er ikke funnet nødvendig.
Namsretten har i sin kjennelse vist til rettsavgjørelser etter den tidligere tvangsfullbyrdelsesloven §236 som sa at namsretten pliktet å pålegge tvangsmulkt når saksøkeren begjærte det og vilkårene for øvrig var til stede. Etter tvangsloven §13-8 annet ledd står namsretten imidlertid friere i spørsmålet om å pålegge tvangsmulkt enn den gjorde etter tvangsfullbyrdelsesloven §236. Det vises til lovens ordlyd og til Falkanger, Flock, Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven 1992 730, der det i kommentaren til §13-8 er uttalt at annet ledd gir rom for å unnlate å pålegge tvangsmulkt selv om vilkårene er tilstede: f eks der retten under sterk tvil finner at vilkårene er oppfylt, der saksøktes økonomi er meget vanskelig eller der man ellers finner at tvangsmulkt vil legge et press på saksøkte som er uforholdsmessig i forhold til den interesse som saksøkeren har i å få fullbyrdet utleveringskravet.
Lagmannsretten bygger likevel på at med den mulighet retten har til å fastsette mulkten til et lavt beløp, bør det for tvangsloven §13-8 bare unntaksvis komme på tale å unnlate pålegg om tvangsmulkt hvis lovens vilkår er tilstede. I saker om tvangsmulkt etter barneloven er situasjonen spesiell, ettersom mulkten der er rettet mot en av foreldrene, mens striden gjelder barnet, og hvor umulighets- og forholdsmessighetsvurderingen kan være vanskeligere og lettere kan gli over i hverandre. Hvis tvangsmulkt unnlates, innebærer det langt på vei en endring av den forutgående dom på annen måte enn etter barneloven regler om endringssak. Noe særlig større rom for unntak antas det derfor ikke å være, særlig ikke når samværsretten bygger på en dom som er avsagt for relativt kort tid siden. Noen avgjørelser fra Høyesterett etter at den nye tvangsfullbyrdelsesloven trådte i kraft er ikke funnet.
Bs samværsrett bygger på dom avsagt av Borgarting lagmannsrett 22 desember 1995, i samsvar med As påstand om at han skulle ha samværsrett fastsatt etter rettens skjønn. Når det i ettertid er oppstått en situasjon hvor samvær etter hennes mening ikke bør finne sted, er den normale fremgangsmåte å ta opp spørsmålet om samvær i endringssak etter barneloven §47 tredje ledd, jf §39 annet ledd. De vanlige regler om fri rettshjelp vil da komme til anvendelse, mens det i en namsrettssak som denne, som ikke er overført i søksmåls former, er opp til fylkesmannen å avgjøre spørsmålet. Det bemerkes, jf nedenfor, at i tilfelle fri rettshjelp innvilges i en endringssak, vil oppnevnelse av sakkyndige på det offentliges bekostning vanligvis være kurant.
For å avgjøre om det i dette tilfelle - etter de relativt snevre kriterier for unntak som er nevnt ovenfor - er grunnlag for å unnlate tvangsmulkt, er det nødvendig å gå inn på hvilken betydning spørsmål om overgrep har funnet sted kan ha i en sak om samvær.
Lagmannsretten er ikke enig i namsrettens uttalelse om at overordnet påtalemyndighet ville ha gjenopptatt etterforskningen hvis det var sannsynlighetsovervekt for at det var begått straffbare handlinger. Slik saken ligger an, er det neppe ytterligere bevis å innhente, og påtalemyndigheten må da vurdere om de foreliggende bevis er tilstrekkelige til å slå fast utenfor rimelig tvil at B har forbrutt seg mot C. For den sivile siden av saken er dette ikke avgjørende.
Lagmannsretten bygger på at en mulighet for at overgrep har skjedd kan ha betydning i en sak etter barneloven. I Rt-1989-320, som det er vist til i kjæremålet, lå bevisene imidlertid etter lagmannsretten mening annerledes an, se sidene 325 og 326, og Høyesteretts uttalelse om spørsmålet gjaldt den daglige omsorg. Det fremgår av avgjørelsen at faren fikk vanlig samværsrett. I avgjørelsen i Rt-1990-239 om midlertidig samvær er det vanskelig å gjøre seg opp noen mening om bevissituasjonen. Etter lagmannsrettens syn må det foretas en selvstendig vurdering med hensyn til risikoen for fremtidige overgrep.
På grunnlag av straffesakens dokumenter er det vanskelig å ha noen velbegrunnet mening om hvor sannsynlig det er at overgrep har funnet sted. For det sivilrettslige forhold mellom partene anses det nødvendig med en sakkyndig vurdering av spørsmålet. Da vil også andre muligheter bli vurdert, for eksempel om det kan foreligge et samspill hvor moren har tolket guttens uttalelser, holdninger og atferd i lys av hennes øvrige interesser i forholdet til faren, slik at det er skapt en frykt hos henne og hos gutten. Uansett årsak og om overgrep har funnet sted, kan likevel guttens holdninger til faren være tilstrekkelig til at samvær er utilrådelig. Dette er også et sakkyndighetsspørsmål. Uten en sakkyndig uttalelse er grunnlaget for en bevismessig sannsynlighetsvurdering svak.
Lagmannsretten har merket seg at spørsmålet om seksuelle overgrep synes å ha vært et tema før politianmeldelse ble inngitt 10 juni 1996. I bevisopptak av 19 oktober 1995, holdt til bruk forut for lagmannsretten dom av 22 desember 1995, er det stilt spørsmål om dette til dr Øivind Solberg. Han uttaler der at han ikke kan huske om A nevnte noe slikt under observasjonen, men at han var kjent med påstanden fra saksdokumentene, og at de sakkyndige derfor var særlig observante for å se om de kunne finne grunnlag for påstanden. Ifølge ham fant hverken han eller medsakkyndig Berit Koppang noe som kunne bekrefte incestpåstanden. I de sakkyndiges rapport avgitt til Indre Follo herredsrett i november 1994 er det imidlertid ikke nevnt noe om dette. Heller ikke kan det ses av herredsrettens eller lagmannsrettens dom at temaet er brakt på bane for domstolene. Bevisopptaket gir etter lagmannsretten mening et for svakt grunnlag til å si noe bestemt om spørsmålet.
Lagmannsretten har etter en vurdering av bevisene og saken forøvrig ikke funnet det nødvendig å oppnevne sakkyndig nå. De innvendinger moren har reist mot samvær bør behandles i den endringssak som moren har tatt initiativ til.
Moren skal aktivt og lojalt medvirke for å gjennomføre samvær, jf Rt-1988-708. Lagmannsretten har foran pekt på de usikkerhetsmomenter som foreligger mht om overgrep har funnet sted. Slik situasjonen nå fremstår - hvor det er tatt skritt til revurdering av samværsretten i ny sak - kan det ikke sies å foreligge umulighet forsåvidt gjelder risikoen for fremtidige overgrep. Anvendelse av tvangsmulkt anses ikke å være uforholdsmessig for å oppfylle samværsretten.
Da lagmannsrettens dom ikke inneholder bestemmelse om tilsyn, kan det ikke i en sak om tvangsfullbyrdelse settes vilkår om at samværene skal skje under tilsyn. Dette må partene eventuelt enes om.
Ved fastsettelse av mulkten bygger lagmannsretten på de opplysninger om As økonomi som er gitt i søknaden om fri rettshjelp til namsretten, og som er referert under hennes anførsler foran. Barnebidrag og barnetrygd antas ikke å kunne tas i betraktning ved fastsettelse av mulkten. Sosialhjelp på ca kr 4 700 pr måned er også dårlig egnet som grunnlag for mulkt, men lagmannsretten finner av den grunn ikke å unnlate ileggelse. Hva formuen på ca kr 12 000 består av er ikke oppgitt.
Vanlig samvær - slik domsslutningen lyder - innebærer samvær i samsvar med barneloven hovedregel etter §44 fjerde ledd med en ettermidag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien, og jul eller påske. Det kan oppstå problemer hvis ettermiddagssamværet oppfylles, men ikke annet samvær. Tvangsmulkten bør derfor mest hensiktsmessig fastsettes særskilt for hver av de forskjellige besøkstypene.
Tvangsmulkten fastsettes etter dette til kr 100 for hver uke som går ved manglende oppfyllelse av samvær en ettermiddag pr uke. Mulkten skal være kr 200 for hver fjortende dag helgesamværet ikke oppfylles. Med helt ut manglende oppfyllelse vil mulkten i løpet av en periode på fire uker bli kr 800. Lagmannsretten finner ikke å ville fastsette mulkt for manglende oppfyllelse av samvær i ferier. Slik situasjonen er, kan det både for moren og for sønnen fremstå som atskillig mer problematisk med langvarig feriesamvær enn kortvarige dag- og helgesamvær. Etter barneloven §48 skal tvangsmulkten fastsettes for et bestemt tidsrom. Lagmannsretten finner at tvangsmulkten bør løpe fra to uker etter at lagmannsrettens kjennelse er forkynt for Berkhof og frem til førstkommende årsskifte. Som det fremgår av tvangsloven §13-8 tredje ledd kan imidlertid tvangsmulkten ikke inndrives for mer enn åtte uker om gangen.
I begjæringen til namsretten var mulktens størrelse ikke angitt, og Reidar Leganger har forsåvidt fått medhold for namsretten, hvor omkostningsregelen i tvangsloven §3-1 skal anvendes. Namsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.
Lagmannsretten har endret namsrettens fastsettelse av mulkten og kjæremålet kan da ikke sies å ha vært forgjeves. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf tvangsloven §3-3, kommer tvistemålsloven §174 til anvendelse for omkostningene for lagmannsretten. Spørsmålet om mulktens størrelse må anses som vesentlig og unntaksreglene i annet ledd anvendes derfor ikke.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. A betaler mulkt for å fremtvinge samvær med C født xx.xx.1990 etter punkt 3 i Borgarting lagmannsretts dom av 22 desember 1995 med 100 -etthundre- kroner for hver uke det ikke gjennomføres ettermiddagssamvær og 200 -tohundre- kroner for hver fjortende dag det ikke gjennomføres helgesamvær. Mulkten løper fra to uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse og frem til 31 desember 1997.
2. Namsrettens kjennelse punkt 2 stadfestes.
3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for lagmannsretten.