LB-1998-1566
| Instans: | Borgarting lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1999-02-10 |
| Publisert: | LB-1998-01566 |
| Stikkord: | Samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 97-04939 A/37 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01566 A/02 og LB-1998-01567 A/02 |
| Parter: | Ankesak nr 98-01566 A/02: A - B. Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anita Holm Larsen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Holmen). Ankesak nr 98-01567 A/02: B - A Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Dag Holmen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Anita Holm Larsen) Ankene nektet fremmet til Høyesterett, HR-1999-00348K . |
| Forfatter: | Lagmann Georg Lund. Lagdommer Hjalmar Austbø. Sorenskriver Kjell Gundelsby |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §44a, Tvistemålsloven (1915) §174, §39, §47 |
Saken gjelder tvist om samværsrett etter barneloven kapittel 6.
B er marokkansk statsborger og kom til Norge 20 august 1991. B og A traff hverandre kort tid etter og giftet seg 8 november samme år. De har et barn sammen, nemlig C født xx.xx.1992. Samlivet mellom ektefellene opphørte en god tid før C ble født og de ble separert i juni 1992.
Frem til påsken 1993 hadde far ofte samvær med sønnen. Etter dette tidspunkt har samværet vært mer sjelden, blant annet fordi B var i kirkeasyl høsten 1993. I begynnelsen av 1994 reiste B sak mot A om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær. Etter avtale om begrenset samvær frem til hovedforhandlingen 20 mars 1995 endte saken med rettsforlik. Etter dette skulle mor ha foreldreansvar og daglig omsorg, mens fars samvær skulle være begrenset til annenhver lørdag hjemme hos mor fra kl 0930 til kl 1230 under tilsyn godkjent av begge parter. Etter et par samvær inntraff en episode 22 april 1995 som ledet til en straffedom mot B for trusler mot mor. Etter dette tidspunkt har B ikke hatt noe samvær med sin sønn.
Ved stevning til Oslo byrett 2 juni 1997 reiste B sak med krav om vanlig samvær med C. Han begjærte samtidig foreløpig fastsettelse av samvær etter rettens skjønn inntil rettskraftig avgjørelse måtte foreligge i hovedsaken. A tok til motmæle og la ned påstand om at far ikke skulle ha samvær.
Ved kjennelse 12 september 1997 ble det avgjort at B ikke skulle ha samvær med sønnen frem til domsavsigelse i byretten. Psykolog Sunil Loona ble oppnevnt som sakkyndig. I sin erklæring av 29 desember 1997 anbefalte han at far skulle gis rett til samvær med sønnen. Frem til sommerferien 1998 burde dette holdes på nøytralt sted og med tilsyn av offentlig tilsynsperson, eventuelt av en person oppnevnt av barnevernet. Han anbefalte også en gradvis opptrapping av samværet frem til sommerferien. Dersom samværsordningen ble vurdert å være vellykket av barnevernet, skulle samværet etter sommerferien utvides til vanlig samvær.
Oslo byrett avgjorde saken i dom av 16 januar 1998 med slik domsslutning:
1. B skal i 1998 den første søndagen i hver måned, dog med unntak av juli, ha samvær med sønnen C, født xx.xx.1992, fra kl. 13.00 til kl. 16.00 på sin bopel i Xgate - - i Oslo.
Under samværene skal en fast person som mor utpeker blant de ansatte i Y barnehage, være til stede. Utgiftene til dette skal deles likt mellom B og A. Dersom A ikke finner en slik person faller bestemmelsen om tilsynsperson bort.
2. Under forutsetning av at minimum 8 samvær finner sted i tråd med pkt. 1, skal B deretter, d.v.s. fra og med den 3. januar 1999, den første søndagen i hver måned, dog med unntak av juli, hente C kl. 11.00 på As bopel og bringe ham tilbake kl. 17.00.
3. Dersom et samvær som nevnt i punkt 1 og 2 ikke lar seg gjennomføre, må den annen part bli varslet straks og så vidt mulig senest 24 timer før samværet skulle ha startet. Samvær skal i slike tilfeller finne sted neste søndag til samme tid.
4. Samværsordningen skal igangsettes straks.
5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
A har påanket byrettens dom til lagmannsretten begrunnet i feil rettsanvendelse og bevisvurdering og med påstand om at det ikke skal gis samvær. Også B har påanket byrettens dom med påstand om utvidelse av samværet etter rettens skjønn.
Etter byrettens dom punkt 4 skulle samværsordningen igangsettes straks. Lagmannsretten oppfattet anken for dette punkts vedkommende som kjæremål over en beslutning som skulle vært truffet ved kjennelse. I kjennelse av 19 august 1998 tok lagmannsretten stilling til den midlertidige ordning av samværet med slik slutning:
1. A gis oppreisning for oversittelse av fristen for å inngi kjæremål over Oslo byretts avgjørelse om foreløpig samværsrett, inntatt som punkt 4 i Oslo byretts dom av 16 januar 1998.
2. Inntil lagmannsretten har avsagt dom i saken skal B ikke ha rett til samvær med sin sønn C, født xx.xx.1992.
3. Spørsmålet om saksomkostninger i anledning av kjæremålssaken blir å avgjøre i tilknytning til den dom eller kjennelse som avslutter saken.
4. Bs begjæring av 20 april 1998 om foreløpig avgjørelse om samværsrett avvises.
Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 26 og 27 januar 1999. Begge parter avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksforholdet fremgår av byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har i korthet anført:
I henhold til barneloven §44a skal avgjørelsen av samværsretten først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. I nærværende sak har far ikke hatt samvær med sønnen etter 22 april 1995, da sønnen var snaut tre år. Det dreier seg således ikke om en etablert relasjon mellom far og sønn som skal videreføres, men om å skape en slik relasjon. Tvangsmessig gjennomføring av besøk under slike omstendigheter, vil lett av barnet føles som et traumatisk overgrep. Samvær med far bør derfor utstå til C i moden alder selv måtte ønske slikt samvær.
A er redd for at far vil benytte samværet til ulovlig å ta med seg C til Marokko, hvor far har sin slekt. Etter fars opptreden mener hun at denne frykt er reell. Under enhver omstendighet foreligger en dyptfølt redsel hos mor for en slik utvikling, noe som det må tas hensyn til. Mellom foreldrene foreligger et så konfliktfylt forhold at det ikke foreligger grobunn for en positiv samværsordning.
Den ordning som ble avtalt i mars 1995 ble avbrutt etter en episode hjemme hos mor hvor far i nærvær av sønnen truet med å drepe henne. Dette har skapt redsel også hos C.
Far har vist å mangle egenskaper til å kunne gjennomføre en tilfredsstillende samværsordning. Han har således vist manglende forutberegnelighet overfor C ved ikke å følge opp avtalte samvær og oppsøkt gutten uten varsel. A har opplevet situasjoner som viser at far var mer opptatt av å få formalisert en samværsordning som grunnlag for oppholdstillatelse i Norge enn genuint å skape et positivt samvær med sønnen.
Far har vist liten stabilitet i sitt liv. Det stabiliserende forhold som forelå ved byrettens behandling av saken, med ny ektefelle og større leilighet i Oslo, er endret dramatisk ved at B nå er separert og bor midlertidig i en liten hybelleilighet tilhørende postverket, hvor han arbeider.
A har lagt ned slik påstand:
1. B gis ikke rett til samvær med sønnen C født xx.xx.92.
2. B tilpliktes å betale det offentlige og A sakens omkostninger både for byretten og lagmannsretten.
B har i korthet anført:
Etter barneloven §44a skal den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, ha rett til samvær med barnet om ikke annet fastsettes ut fra det som er best for barnet. Dersom samvær helt skal nektes på grunn av vedkommendes personlige egenskaper, må det dreie seg om negative egenskaper ut over normal variasjonsbredde. Heller ikke motsetningen mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende vil i utgangspunktet være en hindring for samværsrett. Det er blant annet vist til Rt-1989-148.
Det bestrides at barnet har noen slik sterk motvilje mot samvær med far at en gjennomføring vil etterlate alvorlige skadevirkninger. Som omsorgsperson må mor legge forholdene til rette slik at samværet kan gjennomføres med minst mulig vanskeligheter. En viss utrygghet ved samværet kan muligens ikke unngås, men da vil en overgangsordning kunne være til hjelp. Manglende trygghetsfølelse hos C må antas å ha sin årsak i manglende kjennskap til far etter flere års adskillelse. Det foreligger ingen grunn til mors engstelse for bortføring. Selv om far har sin slekt i Marokko, har han ingen mulighet for å reise inn i landet, hvilket vises gjennom søknaden om politisk asyl i Norge. B ønsker å bo i Norge og ha kontakt med sønnen, noe som fremgår av hans bestrebelse for å få oppholdstillatelse.
Far bestrider at han ikke er egnet til å ha samvær med sønnen. Det foreligger vitneprov som viser at han har innsikt i barns forhold og relasjonen mellom voksne og barn. Han tar sikte på å anskaffe sin egen leilighet hvor han kan gjennomføre samværene, og har fått nødvendig lånetilsagn for dette.
B innrømmer at det er et konfliktfylt forhold mellom foreldrene, noe som har medført at han for tiden ikke vil kommunisere muntlig med mor for å unngå å provosere og bli provosert. Ved at foreldrene bestreber seg for ikke å trekke C inn i konflikten, vil samværene kunne gjennomføres uten at C kommer i en lojalitetskonflikt. B bestrider også at han har truet mor. Uansett dreier episoden seg om et enkeltstående tilfelle som begge foreldre må bære ansvaret for. Utsiktene for et konstruktivt samarbeid om samværet er nå til stede.
B overlater til retten å fastsette omfanget av samværet. Etter en eventuell overgangsordning bør det tas sikte på en vanlig samværsrett. Det vises til at vitnet Ulberg sa seg villig til å fungere som tilsynsperson i en overgangsperiode.
B har lagt ned slik påstand:
1. B har rett til samvær med C, født xx.xx.92 fastsatt etter rettens skjønn.
2. A erstatter B og det offentlige dennes/dettes sakskostnader for byretten og lagmannsretten.
Lagmannsretten skal bemerke at nærværende sak gjelder endring av samværsordning fastsatt ved rettsforlik 20 mars 1995. I henhold til barneloven §47 tredje ledd, jf §39 kan slik endring foretas når særlige grunner taler for det. Det er på det rene at samværsordningen etter rettsforliket bare fungerte to ganger, inntil episoden 22. april 1995. Etter denne dato har det ikke funnet sted noe samvær, delvis fordi B har oppholdt seg i kirkeasyl fra 18 mai 1995 til 29 juli 1996. Lagmannsretten finner at den lange tid som er gått fra siste samvær etter rettsforliket tilsier at det foreligger slike særlige grunner som gir anledning til å prøve samværsspørsmålet uavhengig av rettsforliket.
Etter barneloven §44a skal avgjørelsen om samværsrett først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. I nærværende sak finner ikke lagmannsretten at det foreligger forhold som fører til at man ikke følger den generelle formodning om at samvær med begge foreldre er til barnets beste.
Mor har gitt uttrykk for at hun er engstelig for at far vil ta med seg C ut av Norge. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger en slik reell risiko for at far vil benytte samværet til å ta med sønnen ut av landet. Selv om han har sin familie i Marokko legger retten til grunn hans forklaring om at han ikke vil kunne returnere til sitt hjemland uten slike komplikasjoner som har ført til at han har søkt om politisk asyl i Norge. Han har opptrådt som om han har til hensikt å forbli i Norge og har derfor ønsket å formalisere samværet med sønnen.
Videre finner lagmannsretten at mors sterke uvilje mot og mistillit til far ikke bør lede til en total nektelse av fars samvær, selv om mor motsetter seg samvær ut fra en oppriktig bekymring for sønnen. Far har nok opptrådt på en uheldig måte i forhold til C både ved en aggressiv optreden mot mor i sønnens nærvær og ved å ha forholdt seg lite forutberegnelig ved tidligere samværsavtaler. En viss utrygghet kan nok C derfor føle i forhold til samværene med far, men dette bør etter lagmannsrettens syn bare føre til en begrensning av samværsretten, slik at far får mulighet til å bygge opp en positiv relasjon til sin sønn. Forholdene er såvidt usikre at retten ikke finner å burde fastsette en opptrapping av samværsordningen frem mot et vanlig samvær i lovens forstand. Om ordningen viser seg å fungere tilfredsstillende bør foreldrene imidlertid kunne drøfte en utvidelse av samværene. Når domstolen har truffet sin avgjørelse ut fra det som etter dens syn er det beste for barnet, går lagmannsretten ut fra at foreldrene lojalt innretter seg etter den fastsatte samværsordning.
Med hensyn til samværets utstrekning finner lagmannsretten å kunne henholde seg til byrettens dom om ett samvær i måneden med unntak av juli. Etter fars arbeidssituasjon synes søndag å være den beste dagen for samvær med avhenting av C på As bopel kl 1100 og tilbakebringelse kl 1700.
For å gi mor en ekstra trygghet i begynnelsen finner lagmannsretten å burde gi henne mulighet til å kreve avkortet samværstid de tre første samværene med bestemmelse av samværssted og tilsynsperson, som ikke bør være den samme som fungerte 22. april 1995. Finner ikke mor grunn til å styre samværene innenfor den frist som er satt, blir også disse samværene å gjennomføre etter den fastsatte hovedregel.
Med det resultat som lagmannsretten er kommet til i forhold til begge parters anke over byrettens dom, er saken dels vunnet dels tapt, slik at saksomkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §174 ikke bør tilkjennes, verken for byrett eller lagmannsrett. Det gjelder også omkostningene ved kjæremålssaken.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. B skal ha samvær med sønnen C, født xx.xx.1992, hver første søndag i hver måned, med unntak av juli, fra kl 1100 til kl 1700.
2. For de tre første samværene kan A bestemme avkortet samvær fra kl 1300 til kl 1600, bestemme sted for samværet og utpeke en tilsynsperson. Beslutning om dette skal meddeles B senest en uke før samværet skal finne sted.
3. Dersom et samvær som nevnt i punkt 1 ikke lar seg gjennomføre, må den annen part bli varslet straks og så vidt mulig senest 24 timer før samværet skulle ha startet. Samvær skal i slike tilfeller finne sted neste søndag til samme tid.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.