LB-1998-1588 (1)
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-01-27 |
| Publisert: | LB-1998-01588 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr. - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01588 A/03. |
| Parter: | Ankende part: Niels A. B. Bugges konkursbo v/advokat Jeppe Normann (Prosessfullmektig: Advokat Aksel O. Hillestad). Motpart nr. 1. Benedicta H.B. Aall Bugge (Prosessfullmektig: Advokat Knut Ro). Motpart nr. 2: 2. Niels Victor Aall Bugge 3. Benedicta Aall Bugge (Prosessfullmektig: Advokat Axel Heiberg) |
| Forfatter: | Lagmann Ola Melheim. Lagmann Berit Fosheim. Lagdommer Lars-Jonas Nygard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §366, §373, §375, §377, Dekningsloven (1984) §5-9, Domstolloven (1915) §108, §137, §163, §179, §5-9, §64, §93, §5-11, §5-15, §5-2 |
Kjennelse:
Niels A. B. Bugge (heretter omtalt som NABB) har inngått fire avtaler med sin ektefelle, Benedicta H. B. Aall Bugge (heretter omtalt som fru Bugge) hvorav en avtale delvis omfatter deres to barn, Niels Victor Aall Bugge og Benedicta Aall Bugge. NABB ble senere slått konkurs. Tvisten nå gjelder spørsmålet om avtalene er reelle og bindende for boet, eller om de kan settes til side som pro forma avtaler, eventuelt på et annet grunnlag, kfr nedenfor.
Om det nærmere innhold i de fire avtalene, vises det til herredsrettens dom (dok. nr. 65) side 2 - 3.
I stevningen til herredsretten har konkursboet subsidiært påberopt omstøtelse, jf dekningsloven §5-9 for så vidt angår tvist I (landstedet Solviga) og tvist II (1 maiavtalen). I tvist IV (Jaguaren) ble dekningsloven §5-2 påberopt. Ved prosesskrift av 14 januar 1998 til herredsretten meddelte boet at anførselen om omstøtelse ikke ville bli opprettholdt under hovedforhandlingen.
Asker og Bærum herredsrett avsa dom den 10 februar 1998 med slik domsslutning:
1. De saksøkte frifinnes.
2. I saksomkostninger betaler Niels A. B. Bugges konkursbo v/bostyret innen 2 - to - uker kr 120.000 - etthundreogtyvetusen - til saksøkte nr 1 ved advokat Knut Ro og kr 85.000 -åttifemtusen - til saksøkte nr 2 og 3 under ett ved advokat Axel Heiberg.
Konkursboet har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Påstanden fremgår av ankeerklæringen (dok. nr. 67) side 4 - 5. Som det fremgår av ankeerklæringen, er det for så vidt angår tvist I (landstedet Solviga) subsidiært anført at transaksjonen må omstøtes i medhold av dekningsloven §5-9. For så vidt angår tvist II (1 maiavtalen) har boet subsidiært gjort gjeldende manglende rettsvern.
I anketilsvaret fra fru Bugge (dok. nr. 70) er det lagt ned påstand om at herredsrettens dom skal stadfestes, og at boet skal dømmes til å betale sakens omkostninger. I tillegg til en imøtegåelse av pro forma anførselen, er det gjort gjeldende at boet ikke på ny kan ta opp forholdet til dekningsloven §5-9, som i tilsvaret er omtalt som en ny anførsel. Subsidiært har man anført at fristen for å kreve omstøtelse etter dekningsloven §5-15 er utløpt.
I anketilsvaret fra de to barna (dok. nr. 71) er det lagt ned samme påstand som i anketilsvaret fra fru Bugge. De samme anførsler og innsigelser er gjort gjeldende.
Under den videre ankeforberedelse for lagmannsretten har ankemotpartene utdypet sine prosessuelle innsigelser. De har således gjort gjeldende at boets påberopelse av dekningsloven §5-9 ikke bare er et nytt grunnlag, men et nytt krav som må avvises som stridende mot tvistemålsloven §366 annet ledd. Det er videre anført at det nå i realiteten er fremmet et nytt krav mot fru Bugge som følge av hennes kjøp av Hafslundaksjene i 1987, jf tvist I (Solviga). Også dette må avvises på samme grunnlag. Motpartene har endelig gjort gjeldende at det rettsvernspørsmål som er reist i forbindelse med overdragelsen av innbo og løsøre til fru Bugge og barna, jf tvist III, også er et nytt krav som må avvises.
Ved lagmannsrettens brev av 29 desember 1998 til de tre prosessfullmektigene (dok. nr. 100) har forberedende dommer uttalt at retten tar sikte på å avgjøre avvisningsspørsmålet under ankeforberedelsen, jf tvistemålsloven §93 annet ledd, §373 første ledd nr 1, jf §137.
Konkursboet har deretter avgitt uttalelse i dok. nr. 104. Advokat Heiberg og advokat Ro har uttalt seg på ny i dok. nr. 107 og 108.
Som det fremgår av de to siste dokumentene har motpartene begjært muntlig forhandling i forbindelse med avvisningsspørsmålet, jf tvistemålsloven §93 annet ledd.
Det er i dok. nr. 108 side 9-10 reist spørsmål om forberedende dommer (lagmann Melheim) samt dommerne Melander og Langseth bør delta under den videre behandling av saken, jf domstolsloven §108.
Lagmannsretten bemerker at dommerne Melander og Langseth ikke er i avdeling 3, som nå behandler saken. Når det gjelder lagmann Melheim, er det foreløpig ikke avgjort om han skal delta under selve ankeforhandlingen, idet dommeroppsetningen foreløpig ikke foreligger. Det er for øvrig ikke formelt lagt ned påstand om at Melheim skal fratre under den videre saks foreberedelse. Spørsmålet kan eventuelt tas opp når det er avgjort hvilke dommere som skal delta under ankeforhandlingen.
Konkursboet har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det bestrides at prosesskriftet av 14 januar 1998 til Asker og Bærum herredsrett inneholder noen frafallelse av anførselen om at overdragelsen av eiendommen Solviga kan omstøtes, jf dekningsloven §5-9. De faktiske omstendigheter omkring overdragelsen og de saksøktes argumentasjon fremkom ikke under saksforberedelsen, men ble først fremmet under hovedforhandlingen. På tilsvarende måte unnlot de saksøkte å fremlegge en rekke dokumenter som var provosert fremlagt. Av denne grunn fremsto saken på en annen måte under selve hovedforhandlingen enn det som fremkom under saksforberedelsen. Slik boet oppfattet saken under saksforberedelsen for herredsretten, var det tilstrekkelig å påberope at overdragelsen av eiendommen var pro forma.
Da boet i stevningen har påberopt dekningsloven §5-9, er fristen for å påstå omstøtelse etter dekningsloven §5-15 overholdt.
Når det gjelder fru Bugges kjøp av Hafslundaksjene sommeren 1987 som har betydning for ervervet av Solviga, representerer det en gave fra NABB til fru Bugge, som krever ektepakt for å være gyldig. Dette er en ny anførsel, og ikke et nytt krav som rammes av tvistemålsloven §366. Når det gjelder boets syn på fru Bugges kjøp av Hafslundaksjene i forbindelse med kjøpet av Solviga, er det i dok. nr. 104 uttalt:
"Påstanden om at fru Bugge fikk disse aksjene - eller midlene til disse aksjene - sommeren 1987 fremkom først under hovedforhandlingen for herredsretten.
I ankeforhandlingen må imidlertid lagmannsretten prejudisielt kunne ta stilling til spørsmålet om den påståtte overføring av midler til fru
Bugge var ugyldig og deretter hvilken betydning dette har, både sett i relasjon til anvendelse av dekningslovens §5-9 og påstanden om at overføringen av landstedet var ugyldig."
Det er også gjort gjeldende at verken fru Bugge eller barna har fått rettsvern for sine eventuelle erverv etter 1 mai avtalen (tvist II). Heller ikke dette fremstår som et nytt krav som kan avvises etter tvistemålsloven §366 annet ledd. Det er vist til dok. nr. 97 pkt. 4, jf pkt. 2.2.
Konkursboet har ikke lagt ned noen formell påstand, men det fremgår av prosesskriftene at saken begjæres fremmet med de påberopte anførsler.
Ankemotpart nr. 1, Benedicta H. B. Aall Bugge, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det erkjennes at det i stevningen er henvist til dekningsloven §5-9 med en setning. Ytterligere begrunnelse enn at man subsidiært ville påberope §5-9, ble imidlertid ikke gitt. Etter stevningen er dekningsloven ikke omhandlet før i lagmannsretten. Under hele saksforberedelsen for herredsretten ble det etterlyst en nærmere begrunnelse for at dekningsloven §5-9 skulle kunne anvendes. Dette ble aldri imøtegått og kort før hovedforhandlingen frafalt boet å ville prosedere på §5-9. Konkursboet frafalt med andre ord påstanden om at transaksjonen kunne angripes etter dekningsloven §5-9. Dette hadde den rettslige konsekvens at spørsmålet om transaksjonene var omstøtelige, ikke ble pådømt av herredsretten. Boet har derfor heller ikke overholdt den ett års frist for å kreve omstøtelse som fremgår av dekningsloven §5-15.
Subsidiært er det gjort gjeldende at dekningsloven §5-9 ikke bare fremstår som en anførsel, men i realiteten et nytt krav. Dette må avvises i medhold av tvistemålsloven §366 annet ledd. Et tilbakesøkingskrav basert på pro forma, er et krav av en helt annen karakter enn et krav om omstøtelse. Det er vist til Rt-1982-1721.
Foreldelsesreglene for kravene er forskjellige. Tilbakeføring basert på pro forma er antagelig ikke gjenstand for foreldelse. Et omstøtelseskrav foreldes derimot etter dekningsloven §5-15. Hvis kravet om omstøtelse nå tillates tatt opp i lagmannsretten, betyr det at konkursboet får en ny og lengre frist for å kreve omstøtelse enn den dekningsloven §5-15 setter. Fristen for å kreve omstøtelse etter dekningsloven er nå oversittet vesentlig. Om hva som er samme krav og avbrytelse av fristen etter dekningsloven §5-15, er det vist til Rt-1998-1042.
Krav om omstøtelse og krav om tilbakesøking grunnet pro forma har helt forskjellige rettsvirkninger. Dette er utdypet i dok. nr. 108.
Det er videre gjort gjeldende at det nå i realiteten er fremsatt et nytt krav mot fru Bugge i anledning hennes kjøp av Hafslundaksjene i 1987. Etter boets uttalelse i dok. nr. 104 er avvisningskravet ikke gjentatt i dok. nr. 108.
Når det gjelder spørsmålet om overdragelsene til fru Bugge og barna i medhold av 1 maiavtalen har rettsvern, er dette først gjort gjeldende i boets prosesskrift til lagmannsretten av 21 oktober 1998 (dok. nr. 90). Dette er ikke bare en ny anførsel, men et nytt krav, som må avvises, jf tvistemålsloven §366 annet ledd. Kravet er av en annen type enn spørsmålet om pro forma. Boet begrenset tvistetemaet uttrykkelig for herredsretten. Rettsvirkningene er forskjellige.
Det er ikke lagt ned noen formalisert påstand, men avvisningsbegjæringen fremgår av prosesskriftene.
Niels Victor Aall Bugge og Benedicta Aall Bugge, har i det vesentlige henholdt seg til de samme anførsler og innsigelser som er fremsatt av fru Bugge. I dok. nr. 107 har man utdypet anførselen om at konkursboet har frafalt dekningsloven §5-9 også med virkning for ankeinstansen.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Anken avvises forsåvidt gjelder Niels A. B. Bugges konkursbos krav om omstøtelse etter dknl. §5-9 og krav basert på at avtale datert 1. mai 1989 manger rettsvern.
2. Niels A. B. Bugges konkursbo dømmes til å betale Niels Victor Aall Bugge og Benedicta Aall Bugge sakens omkostninger.
Lagmannsretten skal bemerke:
Som det fremgår av saksforberedelsen for herredsretten og dens dom, ble dekningsloven §5-9 påberopt for herredsretten som en subsidiær anførsel. Den ble imidlertid trukket tilbake før hovedforhandlingen slik det er redegjort for foran i nærværende kjennelse.
Lagmannsretten har foreløpig ikke satt frist etter tvistemålsloven §375. Dette betyr at dersom påberopelsen av dekningl. §5-9 ikke innebærer at man får avgjort et nytt krav, kan omstøtelse gjøres gjeldende som en ny anførsel - forutsatt at tilbaketrekningen for herredsretten ikke er å anse som en prosessuell innrømmelse (bindende avkall på en anførsel) med virkning for senere instanser.
Hva sistnevnte spørsmål angår, er lagmannsretten av den oppfatning at det ikke foreligger noen innrømmelse med slike konsekvenser som påstått av ankemotpartene. Ordlyden i boets brev av 14 januar 1998 viser at prosessfullmektigen bare har bundet seg med sikte på den forestående hovedforhandling. At boet med dette skulle binde seg også i forhold til ankeinstansen, ville være uvanlig. Nye anførsler kan som den store hovedregel gjøres gjeldende i ankeomgangen innenfor rammen av tvistemålsloven §375.
Dersom anvendelsen av dekningsloven §5-9 og rettsvernsreglene innebærer at man får avgjort nye krav og ikke bare underbygger de samme krav med nye anførsler, vil tvistemålsloven §366 annet ledd første punktum stenge for dette. Kravene må i så fall avvises, idet ingen av unntakene i annet punktum kommer til anvendelse.
Hvorvidt det foreligger et nytt krav har betydning også i andre relasjoner, for eksempel i forbindelse med spørsmålene om rettskraft og litispendens. Litispendensvirkningen i tvistemålsloven §64 er knyttet til spørsmålet om man har "samme tvistegjenstand". Rettskraftvirkningen etter §163 gjelder "et krav, som er avgjort ved rettskraftig dom". Forbudet mot å fremsette nye krav i ankeinstansen gjelder "Krav, som ikke er paaakjendt i dommen". De forskjellige uttrykk må antas å ha mange felles trekk. I teorien er det uttalt at det synes å følge av rettspraksis at dersom det foreligger et nytt krav i f.h.t. rettskraftreglene, vil det desto mer være et nytt krav i f.h.t. tvistemålsloven §366, jf Schei: Tvistemålsloven II (1998) side 978.
Hensynet bak tvistemålsloven §366 annet ledd knytter seg både til ankemotparten og til formålet med instansrekkefølgen. Ved avvisning kan man hindre spekulasjon i hva som er hensiktsmessig å forelegge for underinstansen. Bestemmelsen beskytter således ankemotparten mot å måtte forholde seg til nye rettsforhold i ankeinstansen, noe som blant annet har betydning for bevisopplegget og for adgangen til å få lagmannsrettens dom overprøvet, jf Rt-1997-1477.
Formålet med instansrekkefølgen tilsier at man som hovedregel bare skal overprøve spørsmål som har vært vurdert av underretten. Hvis det skulle være grunn til å anta at en part har spekulert i å unnlate å ta opp et omstridt forhold for å vanskeliggjøre behandlingen i ankeinstansen, bør man avvise denne del av saken. I nærværende sak synes boet å ha funnet det formålstjenlig å begrense tvist I for herredsretten til spørsmålet om det foreligger en pro forma transaksjon. Dette antas i første rekke å ha skjedd av prosessøkonomiske grunner, noe som er akseptert i praksis som formålstjenlig. Lagmannsretten kan heller ikke se at behandlingen av omstøtelsesspørsmålet isolert sett blir vanskeliggjort, selv om man ikke har en avgjørelse i herredsretten å støtte seg til, dog således at ankeforhandlingen vil ta lengre tid. På den annen side kan ankemotpartene risikere å få avskåret en eventuell prøvelse ved at videre ankebehandling nektes. Dette moment kunne tale for å anse dekningsloven §5-9 som et nytt krav.Ved den videre vurdering av om en avgjørelse etter dekningsloven §5-9 i realiteten innebærer et nytt krav forskjellig fra pro formagrunnlaget, må det foretas en totalvurdering hvor man blant annet legger vekt på (I) om de rettsfølger som gjøres gjeldende er kvalitativt ulike, (II) om det er noen vesensforskjeller mellom de betingelser som må foreligge for at rettsfølgene skal inntre, og (III) om de interesser som rettsreglene tar sikte på å beskytte i det vesentlige er de samme. Ved vurderingen vil det også måtte legges vekt på (IV) om de forhold det er tale om, tradisjonelt har vært sett på som samme eller forskjellige krav eller rettsforhold,", jf Skoghøy: Tvistemålsloven (1998) side 792-793.
Når det gjelder spørsmålet om rettsfølgene eller rettsvirkningene er ulike, er det grunner som taler for at pro forma og omstøtelse må anses som forskjellige krav og ikke bare forskjellige anførsler. En avgjørelse bygget på pro forma har den følge av Solviga fortsatt tilhører skyldneren eller hans bo. En avgjørelse bygget på omstøtelse har helt andre rettsvirkninger, jf dekningsloven §5-9, jf §5-11 og 5-12. Det blir blant annet spørsmål om å foreta en tapsberegning, idet medkontrahenten må gi fra seg berikelsen.
De retningslinjer i teorien som er rubrisert over under I og II, taler for å anse omstøtelse som et nytt krav. Den retningslinje som er omtalt under III, taler i utgangspunktet for å anse omstøtelse bare som en ny anførsel. Beslektede omstendigheter av denne art burde vært avklart og fremført samtidig for herredsretten.
Det foreligger også en viss veiledning i rettspraksis. I Rt-1965-1362 er det således avgjort at de faktiske og rettslige betingelser for at det skal oppstå en forpliktelse på grunnlag av avtale, og for at det skal oppstå en forpliktelse på erstatningsrettslige grunnlag, er så forskjellige at forpliktelsene må ansees som forskjellige krav. Det vises også til Rt-1998-1042 hvor det fremgår (side 1059) at et påberopt tilbakesøkingskrav ikke kan ansees identisk med et erstatningskrav. Et krav bygget på dekningsloven §5-9 er i denne relasjon å anse som et erstatningskrav, og må derfor ansees som et nytt krav i forhold til det tilbakesøkingskrav som boet bygger på reglene om pro forma.
Lagmannsretten finner etter dette at boets tilbakesøkingskrav på grunnlag av dekningsloven §5-9 er å anse som et nytt krav i relasjon til tvistemålsloven §366 annet ledd. Kravet må derfor avvises, jf tvistemålsloven §377 første ledd nr. 1. Det for byretten påberopte krav etter dekningsloven §5-2 er ikke gjentatt for lagmannsretten.
Når det gjelder boets påberopelse av manglende rettsvern, finner lagmannsretten at også dette må ansees som et nytt krav i relasjon til §366 annet ledd. Det vises til de samme tre veiledende momenter som ligger til grunn for rettens avgjørelse av forholdet til omstøtelsesreglene, og til det som er anført av ankemotpartene, særlig i dok. nr. 108 side 4-5.
Når det gjelder spørsmålet om boet i anken har fremmet et nytt krav mot fru Bugge i forbindelse med hennes kjøp av Hafslundaksjene, vises det til det som boet har uttalt i dok. nr. 104. Det fremgår herav at boet ikke opprettholder sin anførsel i en slik form at det kan bli spørsmål om det foreligger et nytt krav. Det er heller ikke formelt lagt ned påstand om avvisning.
Lagmannsretten antar at spørsmålet om saksomkostninger bør utstå til den endelige avgjørelse i saken, jf tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Konkursboets krav bygget på dekningslovens §5-9 og reglene om manglende rettsvern avvises, jf tvistemålsloven §366 annet ledd.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avgjør hele saken, jf tvistemålsloven §179.