LB-1998-1711

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-03-31
Publisert:	LB-1998-01711
Stikkord:	Sedelighetssak, Gjenopptakelse
Sammendrag:
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett LE-1991-00849 M - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01711 M/03. Avgjørelsen påkjært av påtalemyndigheten deretter trukket, HR-2000-00547.
Parter:	A (Forsvarer: Advokat Ellen Moen) og B (Forsvarer: Advokat Oscar Ihlebæk).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn, formann. Lagdommer Vincent Galtung. Lagdommer Eystein F Husebye
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §192, §195, §207, Straffeprosessloven (1981) §239, §391, §392, §62

Saken gjelder begjæring om gjenopptakelse.

Ved daværende Eidsivating lagmannsretts dom 21 november 1991 ble A og B dømt for forbrytelser mot straffeloven §192 første ledd 1. straffalternativ, forbrytelser mot straffeloven §195 første ledd 1. straffalternativ og forbrytelser mot straffeloven §207 1. straffalternativ jf annet ledd. Domfellelsen gjaldt seksuelle overgrep overfor de domfeltes datter C, født 1980, og sønnen D, født 1979.

For så vidt gjelder A og B hadde dommen slik domsslutning:

1. A, født *.*..1961 dømmes for forbrytelser mot straffeloven §192, første ledd, 1. straffalternativ, straffeloven §195 første ledd, 1. straffalternativ, og straffeloven §207, 1. straffalternativ, jf. annet ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 4 - fire - år. Til fradrag går 65 - sekstifem - dager for utholdt varetektsfengsel.

2. B, født *.*..1958, dømmes for forbrytelser mot straffeloven §192 første ledd, 1. straffalternativ, straffeloven §195 første ledd, 1. straffalternativ. og straffeloven §207, 1. straffalternativ, jf. annet ledd, alt sammenholdt med straffeloven §62 til en straff av fengsel i 4 - fire - år. Til fradrag går 103 - etthundreogtre - dager for utholdt varetektsfengsel.

A og B ble videre dømt til in solidum å betale oppreisning med 60.000 kroner til hvert av barna.

De straffbare forholdene er beskrevet slik i dommen:

«Ved straffutmålingen legger lagmannsretten til grunn at A og B i tidsrommet fra ca 1985 til ca 1989 jevnlig har seksuelt misbrukt deres sønn D, født 1979 og deres datter C, født 1980 på en slik måte at misbruket går inn under begrepet utuktig omgang. Overgrepene har funnet sted i hjemmet i perioden hvor barna har bodd hjemme og under besøk fra - - barnehjem hvor barna var blitt plassert fra august 1985 og fra fosterhjem for Cs vedkommende fra desember 1988 og fra - - behandlingshjem fra mars 1989 for Ds vedkommende. De seksuelle handlinger har skjedd i fellesskap av foreldrene og har bestått i slikking av mors skritt, masturbering og suging av fars penis, av pressing av fars penis mot Cs kjønnsorgan og Ds rectum med samleielignende bevegelser og ved at D førte sin penis og en «dildo» mot morens kjønnsorgan og inn i hennes rectum. De har også fått D til å gjennomføre en etterlikning av samleie med sin søster slik at Ds penis ble ført mot og inntil Cs blottede kjønnsorgan. Retten legger til grunn at foreldrenes voldsanvendelse overfor barna har vært meget beskjeden og at gjennomføringen stort sett har vært knyttet til den avhengighet barna hadde av foreldrene.»

Også to tanter av barna og barnas mormor var tiltalt for å ha deltatt i og medvirket til de seksuelle overgrepene som foreldrene ble dømt for. Disse tre ble frifunnet.

B har sonet dommen. A har ikke sonet den, etter det opplyste fordi hun ikke har vært soningsdyktig.

I 1996 ba A og B gjennom sine forsvarere om at påtalemyndigheten iverksatte etterforskning i saken med sikte på gjenopptakelse. Bakgrunnen var at fornærmede D hadde gitt sin fostermor et brev der han hadde skrevet at det han tidligere hadde forklart om forskjellige overgrep fra morens og farens side, ikke var riktig. Statsadvokaten ba 24 april 1996 om at Drammen politikammer satte i verk etterforskning i saken. Statsadvokaten besluttet 10 oktober 1996 ikke å begjære gjenopptakelse i saken. Bistandsadvokat Knut Skagen påklaget avgjørelsen til Riksadvokaten på vegne av D, men klagen ble forkastet.

A og B har begjært gjenopptakelse overfor Borgarting lagmannsrett ved gjenopptakelsesbegjæring 4 juni 1998. De gjør gjeldende at det er grunnlag for gjenopptakelse etter straffeprosessloven §391 nr 3, subsidiært etter straffeprosessloven §392 annet ledd. Både det forhold at D har endret sin forklaring og en ny legeerklæring fra dr Erik Kreyberg Normann er omstendigheter og bevis som synes egnet til å føre til frifinnelse. I hvert fall må det være på det rene at særlige forhold gjør det tvilsomt at dommen er riktig, og det er klart at saken er av en slik karakter at tungtveiende hensyn tilsier at spørsmålet om siktedes skyld prøves på nytt. I denne sammenheng anføres det blant annet at måten barneavhørene i saken ble gjennomført på, var uheldig. Det er vist til artikkel av psykologene Svein Magnussen og Geir Overskeid i Lov og Rett 1998 side 387 flg. (LoR 1998 387).

A har videre vist til Rt-1999-586, der det ble ansett som en klar saksbehandlingsfeil at et avhør av fornærmede var brukt som et sentralt bevis i en sedelighetssak når siktede ikke hadde reell mulighet til å stille spørsmål til fornærmede, jf EMK art 6 nr 3 d. I dette tilfellet ble dommeravhørene av D og C gjennomført under etterforskning uten at forsvarerne til de domfelte fikk anledning til å være til stede. De fornærmede ble heller ikke ført som vitner ved hovedforhandlingen.

Påtalemyndigheten går mot at saken gjenopptas, og viser til at det har vært foretatt en grundig etterforskning etter at D endret sin forklaring. Denne etterforskningen resulterte i at påtalemyndigheten konkluderte med at det ikke var grunnlag for å begjære gjenopptakelse. Det foreligger ikke nye momenter i saken av betydning. Uttalelsen fra overlege Normann bygger ikke på fysiske undersøkelser av de fornærmede. Den er heller ikke forelagt overlege Michalsen, som opprinnelig undersøkte de fornærmede.

Påtalemyndigheten anfører at dommeravhøret ble gjennomført i samsvar med reglene i kongelig resolusjon 15 november 1985, som gjaldt på den tiden. Det går fram av dokumentene at forsvarerne hadde anledning til å foranledige at det ble stilt spørsmål under dommeravhørene. Det ble holdt et ekstra avhør av D på oppfordring fra forsvareren til en av de øvrige tiltalte. Det er derfor ikke gjort noen feil i forbindelse med dommeravhørene.

Fornærmede D har gjennom sin bistandsadvokat bedt om at saken gjenopptas.

Fornærmede C har gjennom sin bistandsadvokat gått sterkt mot at saken gjenopptas. Bistandsadvokaten anfører at det ikke er grunn til å tvile på at straffedommen er riktig, og at D s nye forklaring er kommet etter påvirkning fra foreldrene. Det understrekes at gjenopptakelsesbegjæringen er en stor belastning for C, og at den truer hennes psykiske helse, som fra før er dårlig. Det er vist til uttalelse fra behandlende psykolog Tone Ødegård av 27 august 1999. Det går fram av uttalelsen at psykologen anser C for i perioder å være suicidal, og at en gjenopptakelse av saken og eventuell ny rettssak vil bli opplevd som et nytt stort overgrep. De som har behandlet C, er av den klare oppfatning at det hun har fortalt om overgrep er riktig. Det samme er fosterforeldrene.

Det anføres videre at C og fosterforeldrene har mottatt telefonoppringninger og henvendelser som tyder på at de domfelte forsøker å påvirke datteren til å endre forklaring.

Lagmannsretten har holdt bevisopptak av D og hans tidligere fostermor, E. Retten har ikke funnet grunn til å holde bevisopptak av C. Hennes bistandsadvokat har frarådet det, og ingen av partene har krevet slikt bevisopptak. Retten legger til grunn at C holder fast ved sine forklaringer om at overgrep har skjedd.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten finner innledningsvis grunn til å vurdere spøsmålet om gjenopptakelse i relasjon til straffeprosessloven §391 nr 1, selv om denne bestemmelsen ikke er påberopt av A og B .

Etter straffeprosessloven §391 nr 1 skal en sak gjenopptas til gunst for siktede dersom «et vitne har gitt falsk forklaring i saken, ....... og det ikke kan utelukkes at dette har innvirket på dommen til skade for siktede.» Lagmannsretten forstår regelen slik at det må foreligge en overvekt av sannsynlighet for at det er avgitt falsk vitneforklaring i saken. I så fall skal gjenopptakelse bare nektes i de tilfellene hvor det kan utelukkes at den falske vitneforklaringen har innvirket på dommen til skade for siktede.

Vilkåret for gjenopptakelse er at vitnet bevisst har forklart seg uriktig. Lagmannsretten legger til grunn at også en bevisst uriktig forklaring fra et mindreårig vitne kan gi grunnlag for gjenopptakelse. Også forklaringer gitt i avhør utenfor rettsmøte etter straffeprosessloven §239 er å anse som vitneforklaringer «i saken», og det er uten betydning at den mindreårige ikke kan straffes for falsk forklaring. Forutsetningen må imidlertid være at barnet er klar over at det det sier om faktiske forhold, ikke er i samsvar med det som har skjedd. Hva som er motivet for en bevisst uriktig forklaring, må derimot være uten betydning.

Det må antas at når mindre barn forklarer seg, vil grensen for hva som er en bevisst uriktig forklaring noen ganger kunne være vanskelig å trekke. Lagmannsretten legger for eksempel til grunn at barns svar på spørsmål kan være motivert av hva barnet oppfatter at den som spør, ønsker som svar. Et svar i samsvar med det barnet oppfatter som spørrerens forventninger vil da kunne være «riktig» på en måte som gjør at man vanskeligere kan tale om en bevisst uriktig forklaring.

Ds forklaring om at foreldrene hadde begått seksuelle overgrep mot ham og søsteren C ble gitt i dommeravhør 16 oktober 1991. Han var altså tolv år gammel.

Før lagmannsretten går nærmere inn på spørsmålet om det er sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en bevisst uriktig forklaring fra hans side, må retten vurdere sannsynligheten for at det D nå forklarer, er i samsvar med de faktiske forhold.

Det er på det rene at barnevernmyndigheten opprinnelig ikke hadde noen mistanke om seksuelle overgrep i familien. Fosterforeldrene til C ble ikke tilbudt såkalt «incestkurs», som etter det opplyste ville vært aktuelt for fosterforeldre som skulle overta barn hvor det var mistanke om overgrep. Cs behandler, psykolog Eva Britt Larsen, fikk imidlertid mistanke om overgrep, og opplysninger om overgrep kom etter hvert fram i samtaler mellom C og fostermor, og senere i dommeravhør. Omfattende forklaringer om overgrep kom først fram i det tredje dommeravhøret av D.

Lagmannsretten legger til grunn at Ds endrede forklaring om at overgrepene ikke har funnet sted, kom fram første gang i et brev han skrev og leverte til fostermor E 4 mai 1994 eller noen dager senere. Etter Es forklaring kan det etter lagmannsrettens syn ikke være tvil om at det er skrevet feil årstall på brevet når det står 4 mai 1993. Det er videre grunn til å tro at det også er på dette tidspunktet at D første gang har forklart en kamerat, F, at beskyldningene om incest var uriktige.

Lagmannsretten legger videre til grunn at D rett før han skrev dette brevet, var blitt forsøkt kontaktet av sin mor og mormor ved at disse kom i bil til skolen sammen med morens samboer. Det er på det rene at D unngikk kontakt med dem, og at han var redd og oppskaket etter dette.

Lagmannsretten finner det vanskelig å slutte noe sikkert fra denne episoden til spørsmålet om Ds nye forklaring er riktig. Fostermor gikk ut fra at det som sto i brevet ikke var sant, og at D hadde skrevet det fordi han var blitt skremt av morens forsøk på å ta kontakt med ham. Hendelsen kan imidlertid også tolkes i motsatt retning. Dersom det er slik at D var klar over at han uriktig hadde medvirket til å sende sin mor og far uskyldig i fengsel, er det klart at hendelsen kan ha påvirket hans dårlige samvittighet og fått ham til å skrive brevet. D har senere gjenopptatt kontakten med sine foreldre, og synes å komme godt ut av det med dem. Det er naturlig at denne relasjonen er forsterket gjennom at D har trukket beskyldningene tilbake, men heller ikke dette behøver å tale mot at den nye forklaringen er riktig.

Det er forskjellige forklaringer i saken om hva D skal ha sagt om muligheten for at hans foreldre skal få erstatning. Ønsket om å skaffe foreldrene en erstatning er selvsagt et mulig motiv for å trekke forklaringen tilbake. Men det forholdet at han eventuelt er blitt oppmerksom på at konsekvensen av hans nye forklaring kan være at foreldrene får erstatning, er selvsagt ikke i seg selv egnet til å svekke den nye forklaringen. Lagmannsretten kan ikke se at det er holdepunkter for at noe av det D skal ha sagt om erstatningsspørsmålet etter at han endret forklaring, på noen vesentlig måte taler mot at forklaringen er riktig. Den nye forklaringen i brevet fra mai 1993 kom på et tidspunkt hvor det må legges til grunn at D ikke hadde hatt kontakt med foreldrene, og det er ikke noe i saken som indikerer at han på det tidspunktet var opptatt av erstatningsspørsmålet.

Ekteparet A og B er domfelt for overgrep som utelukkende har funnet sted mens begge barna var til stede samtidig. Ds nye forklaring innebærer at han i realiteten sier at Cs forklaring ikke er riktig. Dette er åpenbart et meget vanskelig punkt for ham, enten det han nå sier er riktig eller ikke. Det gikk fram av hans forklaring i bevisopptaket 2 desember 1999 at D på dette punktet legger skylden på Cs fosterforeldre, og forklarer Cs utsagn i saken med at hun er manipulert av dem. Dette kan ikke sees å trekke i noen bestemt retning i forhold til spørsmålet om sannhetsinnholdet i hans forklaring ellers. Dersom hans nye forklaring er riktig, må det konstateres at Cs forklaring ikke var i samsvar med de faktiske forhold. Etter lagmannsrettens syn kan man se bort fra muligheten for at D kan ha glemt eller fortrengt disse overgrepene hvis de har funnet sted. Det er imidlertid naturlig at han forsøker å unngå å rette noe direkte angrep mot sin søster, og i stedet legger skylden på fosterforeldrene. Ds fordømmelse av Cs fosterforeldre synes å være svakt begrunnet, særlig sett på bakgrunn av at D synes å ha hatt liten kontakt med dem. Her er det imidlertid naturlig at D kan være påvirket av den kontakten han nå har fått med foreldrene. Det er på det rene at de fem tiltalte i saken rettet sterke beskyldninger mot Cs fosterforeldre før og under hovedforhandlingen, og til dels hevdet at det var fosterfaren som var overgriperen. Slike beskyldninger ble særlig satt fram av en av barnas tanter, som ble frifunnet. Disse beskyldningene må imidlertid sees på bakgrunn av at det ut fra de legeerklæringene som forelå i saken kunne synes som om det var på det rene at det faktisk hadde skjedd overgrep overfor barna. På denne bakgrunn var det etter lagmannsrettens mening forståelig, om enn høyst uberettiget, at slektninger som senere ble frifunnet for overgrep rettet beskyldninger mot andre. At D legger skylden på søsterens fosterforeldre, kan etter dette etter rettens syn ikke tolkes i noen spesiell retning.

Et sentralt spørsmål i saken er hvordan D opprinnelig kunne gi en forklaring som i alle fall i store trekk samsvarte med Cs forklaring, hvis forholdene ikke var selvopplevd. Han har selv forklart at han fikk opplysningene om hva C hadde fortalt av sin fostermor E. E har benektet dette, og forklart at hun overhodet ikke hadde detaljerte opplysninger om Cs forklaring. Det er imidlertid på det rene at noen av opplysningene om hva C har forklart, er gitt til D i dommeravhør. Det går fram av sammendrag fra det første dommeravhøret av D, den 26 mars 1990, at D på et punkt i avhøret, der han forklarer at han ikke kan huske at mamma og pappa gjorde noe annet med ham enn å binde ham og gi ham ris når han var uskikkelig, får vite at C har forklart andre ting. Han blir spurt om noen har gjort noe med baken («rumpa») hans noen gang, og han svarer at dette kan han ikke huske. Han får så vite at C har fortalt at mamma og pappa har stukket ting i tissen hennes og i baken til D. Heller ikke dette kunne han huske.

Det synes ut fra utskriftene av avhørene som om D ikke er blitt fortalt annet i avhørene om Cs forklaringer enn det som er nevnt ovenfor. En viss usikkerhet er det her, ettersom det ikke finnes nøyaktige utskrifter. I denne sammenheng bemerker lagmannsretten at det er beklagelig at båndene fra flere av dommeravhørene ikke lenger finnes. Dette gjelder begge avhørene av C og de to første avhørene av D, som bare finnes i et sammendrag. Derimot foreligger det en fullstendig utskrift av dommeravhøret av D 16 oktober 1991. Dette avhøret, hvor han forklarer seg om overgrep, fant imidlertid sted først nesten halvannet år etter de første avhørene, og under en måned før hovedforhandlingen i lagmannsretten begynte. På dette tidspunktet er det sannsynlig at D er blitt klar over at C hadde fortalt om omfattende seksuelle overgrep. Saken hadde vært omtalt i avisen. Det kan etter rettens syn ikke utelukkes at D fra forskjellig hold etter hvert er blitt kjent med Cs forklaring. For øvrig er forklaringene fra D og C ikke overensstemmende på visse punkter. I Cs forklaringer er det ikke sagt noe om strikkepinner eller bruk av dildo. Samlet sett er det etter lagmannsrettens syn vel mulig at D kjente til i hvert fall deler av søsterens forklaring i det siste dommeravhøret.

D har gitt som forklaring på at han ga uriktige opplysninger i dommeravhøret, at han ønsket å støtte C og det hun hadde forklart. Han følte at han hadde mistet sine foreldre og at de hadde sviktet ham, og han følte at søsteren var den eneste han hadde igjen i verden. Man kan etter lagmannsrettens syn ikke uten videre se bort fra at dette kan være riktig.

Troverdigheten av Ds nye forklaring må vurderes i forhold til de opprinnelige dommeravhørene. Lagmannsretten tar her som utgangspunkt at to søsken har fortalt seg til dels detaljert og for en stor del samsvarende om omfattende seksuelle overgrep. Det er selvsagt ikke vanlig at barn gir slike forklaringer, og i så detaljert form, uten at det de forklarer er selvopplevd. Det er imidlertid også på det rene at barn kan komme til å fortelle historier av denne typen som ikke er riktige. Det må kunne slås fast at slike forklaringer ble gitt i Bjugn-saken, jf Fosen forhørsretts kjennelse 3 februar 1995 i sak om erstatning til en del av de mistenkte i saken.

Det er etter lagmannsrettens syn viktig å understreke forskjellen på den strafferettslige og den terapeutiske siden av barns forklaringer i overgrepssaker. Det er naturlig at de fleste barn vil synes det er vanskelig å snakke om at de har vært utsatt for slike overgrep. Av behandlingsmessige grunner er det et åpenbart behov for å få avdekket slike overgrep gjennom samtaler, leketerapi og andre tiltak som gjør at barnet blir i stand til å komme fram med det det har opplevd. På den andre siden må det anses som allment akseptert i dag at barn kan gi uriktige forklaringer om slike forhold, ikke minst hvis de stilles ledende spørsmål eller oppfatter det slik at omverdenen har forventninger om at de skal forklare seg om overgrep. Det vises til artikkel av psykologene Svein Magnussen og Geir Overskeid i Lov og Rett 1998 side 387 flg. Dette ble klart illustrert i Bjugn-saken, og slike tilfeller er omtalt også i litteratur fra andre land. Det synes nå allment akseptert at dersom barnets forklaring skal være egnet som grunnlag for tiltale og eventuelt domfellelse i en straffesak, er det viktig at barnets opprinnelige forklaring om overgrep formidles til påtalemyndigheten og rettsapparatet så snart som mulig og i mest mulig original og upåvirket form. Særlig er det viktig at forklaringen ikke bearbeides gjennom samtaler mellom barnet og foreldre eller andre omsorgspersoner. I stedet bør det så tidlig som mulig gjennomføres et nøytralt dommeravhør.

Søsknene C og D levde under vanskelige forhold som barn. Det synes på det rene at de ble utsatt for overgrep ved at de ble bundet fast til sengen, antakelig først og fremst med det motiv at de skulle holde seg i ro. Det er noe uklart hvem som har gjort dette og i hvilket omfang det har skjedd. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, ettersom domfellelsen ikke gjelder vanskjøtsel, legemsfornærmelse eller frihetsberøvelse. Det er videre på det rene at A hadde store psykiske problemer, og at familien som helhet hadde det vanskelig sosialt. Dette gjaldt også til dels de tre øvrige tiltalte, som ble frifunnet.

I det første avhøret 26 mars 1990 forklarte D ikke noe om seksuelle overgrep. Det går fram av innledningen til dommerreferatet fra avhøret at «D får spørsmål om hvem det er som gjør noe mot han.» Igjen peker lagmannsretten på det utilfredsstillende i at den originale samtalen ikke lenger kan rekonstrueres. Et dommersammendrag blir utilstrekkelig når selve opptaket er gått tapt. Lagmannsretten vil likevel bemerke at avhørsstarten virker uheldig, ettersom spørsmålet synes å forutsette at det er noen som gjør noe mot D. D gir deretter en detaljert forklaring om at han og C blir bundet til sengen. Han kan ikke huske at mamma og pappa gjorde noe annet med ham. Han får da vite at C har fortalt andre ting, uten at det går klart fram av dommeravhøret om det sies konkret hva C har forklart. Han blir deretter spurt om han kan huske om noen har gjort noe med baken hans noen gang. D svarer at dette kan han ikke huske. Han får deretter vite hva C har forklart om dette, og han sier fortsatt at han ikke kan huske det. Han benekter å ha sett mamma og pappa nakne noen gang. Han fastholder så at han ikke kan huske at mamma og pappa har gjort noe annet med ham enn det han nå har fortalt.

Etter lagmannsretten mening støtter avhøret ikke mistanken om seksuelle overgrep. Ds svar på spørsmålet om det er riktig slik som C har forklart at kjøkkenredskaper eller lignende er stukket opp i baken hans, er at dette kan han ikke huske, men at det godt kan være at det er sant. Dette svaret er tvetydig. Det kan forstås slik at noe slikt har skjedd, men at D ennå ikke orker eller vil snakke om det. På den andre siden kan det like gjerne forstås slik at han nødig vil svare et absolutt nei, selv om ingenting har skjedd, fordi han forstår at han dermed indirekte sier at hans søster ikke snakker sant. D var på dette tidspunktet vel ti og et halvt år gammel.

D avhøres så på nytt 4 juli 1990, rett før sin elleve års fødselsdag. D forteller her at det bare er en ting til han husker i tillegg til det han tidligere har fortalt, og det er at hans mor har stukket ham i baken med en strikkepinne. De stakk også en strikkepinne i tissen på C mens hun lå ved siden av ham. Han kan ellers ikke huske at de gjorde noe annet med ham. Han forteller så igjen detaljert om bindingen. D får deretter igjen spørsmål om han kan huske at det skjedde noe annet enn det han har fortalt om. Etter det lagmannsretten kan se, er dette sjette gang D spørres om dette, selv om det på grunn av sammendragets form i enkelte tilfeller er vanskelig å se hva D har sagt uoppfordret og hva han er blitt spurt om. Igjen svarer han at han ikke kan huske noe mer, men kommer så på en episode hvor han og søsteren kastet leker ut av vinduet fordi de var blitt sinte på mamma og pappa. Han forteller så at han er blitt stukket i baken med strikkepinne to ganger, med ett års mellomrom, første gang da han var fem år og C var fire. Bortsett fra forklaringen om strikkepinnene, inneholder avhøret ingen nye opplysninger om overgrep.

Først våren 1991 begynner D å fortelle om seksuelle overgrep til sin fostermor, E. Forklaringen kom etter at D lenge hadde vært klar over at C hadde forklart seg om seksuelle overgrep, og troverdigheten av hans forklaring om dette svekkes av at han, slik fostermor har forklart under bevisopptaket, til å begynne med sa at det var hans farmor som hadde utført overgrepene. Farmoren har ikke vært siktet i saken. Han gikk kort tid senere tilbake på at farmor hadde forbrutt seg mot barna, og begrunnet dette med at han hatet sin farmor fordi hun hadde vært slem mot hans far da faren var liten.

I dommeravhøret 16 oktober 1991, da D var tolv år gammel, gir han som nevnt detaljerte beskrivelser om seksuelle overgrep fra samtlige tiltalte familiemedlemmer og også om seksuell aktivitet mellom ham og C. Samtidig forklarer han seg om pornografiske filmer han har sett på fjernsyn sammen med sine foreldre. Han forklarer detaljert om filmer med samleier med inntil fem personer involvert, og bruker uttrykk som «Og da ga de hverandre bakstikk og forfra». Det går fram at han forklarer at også C så disse filmene. I avhøret beskriver D det som må betegnes som seksuelle orgier mellom søsknene og alle de fem tiltalte. Han forteller blant annet at han har benyttet dildoen i baken på C, og at C har benyttet dildoen i baken hans.

Begge barna har gitt detaljerte beskrivelser som inneholder opplysninger om blant annet smak og smerte i forbindelse med overgrepene, noe som i seg selv taler for at i hvert fall en del av det de forklarer, er selvopplevd. Da de forklarte seg om dette, var C ca ni og et halvt år og D tolv år. Men på bakgrunn av opplysningene om at begge barna kan ha sett på pornografiske filmer, med samtidige samleier mellom inntil fem personer, kan man etter lagmannsrettens syn ikke utelukke at de opplysningene de har gitt om overgrep, også kan være et resultat av deres fantasimessige bearbeidelse av de forholdsvis sterke inntrykkene disse pornografiske filmene kan ha gitt dem.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at Ds forklaringer i 1990/1991 i hvert fall isolert sett ga dårlig grunnlag for domfellelse i en straffesak.

Det som kommer fram i disse forklaringene, og måten de er gjennomført på, er etter lagmannsrettens mening vel forenlig med den forklaringen D gir i dag, nemlig at han ikke har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sine foreldre. Dette er lagmannsrettens konklusjon selv om det må antas at svakhetene ved avhørene er blitt påpekt av forsvarerne under lagmannsrettssaken, og selv om opptakene av barnas forklaringer den gangen var i behold og ble avspilt, slik at lagretten hadde et bedre grunnlag for å vurdere dem enn lagmannsretten har i dag.

Retten peker i denne sammenheng også på bestemmelsene om gjennomføring av dommeravhør av 2 oktober 1998 nr 925. På mange punkter er de i samsvar med tidligere regler. Det følger av §13 at gjentatt avhør så vidt mulig skal unngås, og man skal unngå å stille de samme spørsmålene som i første avhør. Ut fra Justisdepartementets rundskriv G-70/98 synes det som om disse forholdsreglene først og fremst er gitt for at barnet ikke skal ta unødig skade. Men det er klart at de også kan være egnet til å hindre at barnet etter hvert føler seg presset til å gi en forklaring i samsvar med det barnet oppfatter som omverdenens forventninger, og at bevisverdien av slike dommeravhør svekkes etter hvert som tiden går etter at de opprinnelige mistankene om overgrep er kommet fram.

Lagmannsretten finner det etter omstendighetene ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om D bevisst forklarte seg usant i dommeravhøret 16 oktober 1991. Denne vurderingen kompliseres ved at D i dag bare har kunnet gi få opplysninger omkring dette spørsmålet. Ifølge sin egen forklaring nå kan han overhodet ikke huske hva han forklarte i disse avhørene: Han kan ikke huske noe om at han har vært i dommeravhør og hva han har sagt der. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på vilkårene etter straffeprosessloven §391 nr 1, ettersom retten finner at vilkårene for gjenopptakelse er til stede etter §391 nr 3. Det er i dette tilfellet opplyst nye omstendigheter og skaffet fram nye bevis som synes egnet å føre til frifinnelse av ekteparet A og B.

Under rettssaken ga 17 vitner og fire sakkyndige forklaring. Foruten barnas forklaringer må vesentlige bevis mot ekteparet A og B ha vært to legeerklæringer fra overlege Helge Michalsen, Barneavdelingen ved Aker sykehus, av henholdsvis 13 mars (C) og 30 mars (D) 1990, samt den forklaringen Michalsen ga i retten som sakkyndig vitne. Også vitneforklaring fra psykolog Eva Britt Larsen må ha hatt betydning. Eva Britt Larsen behandlet C ved Ringerike psykiatriske senter, barne- og ungdomspsykiatrisk seksjon. Lagmannsretten legger til grunn at hun i retten har uttalt seg i samsvar med sin psykologuttalelse av 16 august 1990, der hun skriver: «Jeg vil understreke at den måten C forteller om overgrepene på og de følelsesmessige og kroppslige reaksjoner hun viser rundt dette, gjør at jeg ikke er i tvil om at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sine biologiske foreldre og fra de slektningene hun nevner.»

I legeerklæringen fra dr Michalsen vedrørende C står det blant annet at hymen synes inntakt, dog med noen beskrevne sammenvoksninger og uregelmessigheter på høyre side. I vurderingen heter det: «9 1/2 år gammel pike som selv har fortalt om de overgrep hun har vært utsatt for. Ved u.s. her finnes en del tegn som er forenlig med ytre skader, der er imidlertid ikke sikre fysiske tegn til inntrengning i vagina. Endetarmregionen er normal».

Lagmannsretten forstår legeerklæringen slik at den utelukker at en voksen person eller en person som bruker dildo kan ha gjennomført vaginalt samleie med C. Legeerklæringen må ellers sees som forholdsvis nøytral i forhold til skyldspørsmålet.

I legeerklæringen vedrørende D står det blant annet:

Endetarmsregionen:

Normal analrefleks, normal kraft på lukkemuskel. Når man spriker med seteballene ses tydelig arr kl. 12.00 og kl. 6.00 i analringen, disse strekker seg litt ut for analringen......

Det taes fotografier fra endetarmsregionen.

Konklusjon:

10 1/2 år gammel gutt som er henvist til undersøkelse pga mistanke om at han har vært utsatt for seksuelle overgrep fra sin mor og far. Ved u.s. er påvist tegn til en pågående ørebetennelse. Ved u.s. av endetarmsregionen er påvist arr og en lett tendens til spriking av endetarmsåpningen. Disse forandringene er meget vel forenlig med at han har vært utsatt for anale seksuelle overgrep, overgrepene må ligge noe tilbake i tid. Han har ellers fortalt at han har hatt avføringsproblemer og ligget i sykehus pga forstoppelse. Utstrakt bruk av klyster, stikkpiller m.v. kan forårsake avslapningsrefleksen av endetarmen.

Med bakgrunn i sykehistorien slik jeg har fått kjennskap til den og de funn som er gjort ved fysisk undersøkelse er det neppe grunn til å tvile på at han har vært utsatt for overgrep. Han bør følges opp barnepsykiatrisk, jeg vil anbefale at sosialkontoret ser til at barne og ungdomspsykiatrisk poliklinikk i samarbeid med - - - Behandlingshjem gir han et oppfølgende tilbud.

Lagmannsretten peker på at legens første konklusjon er at de funnene som foreligger, er «meget vel forenlige» med at D har vært utsatt for anale seksuelle overgrep. Det synes imidlertid som legen har funnet grunnlag for ytterligere å forsterke konklusjonen gjennom formuleringen at det «neppe er grunn til å tvile på» at det foreligger overgrep, og at denne forsterkede konklusjonen bygger på en kombinasjon av vurderingen av de medisinske funnene og øvrig bevismateriale i saken slik legen har fått det referert. Lagmannsretten antar at det under rettssaken ble påpekt fra forsvarersiden at denne forsterkede konklusjonen delvis bygget på ikke-sakkyndige vurderinger. I forhold til lagretten framsto imidlertid legen med sakkyndig vekt, og den forsterkede konklusjonen var etter rettens mening uheldig.

Overlege Erik Kreyberg Normann har på oppdrag fra A s forsvarer, advokat Ellen Moen, gitt en sakkyndig uttalelse 2 september 1998 vedrørende journalen for begge barna og, for Ds del, også fotodokumentasjonen. Dr Normann har gitt uttalelsen i egenskap av prosjektleder ved Nasjonalt ressurssenter for seksuelt misbrukte barn, Aker sykehus. I uttalelsene står det at det går fram av journalnotatet fra den opprinnelige undersøkelsen at saken var politianmeldt, og at D hadde vært i dommeravhør på undersøkelsestidspunktet. Dr Normann skriver videre:

«I følge journalen hadde hans historie vært helt overensstemmende med søsterens. Det siteres følgende fra journalen: «Mor har bundet dem til sengen og selv drevet og dyttet ting i endetarm med m.v. hos de to søsknene, delvis har hun også tvunget far til å gjøre det samme. Dette ligger trolig et stykke tilbake i tid."»

Det går fram av uttalelsen at bakgrunnen for den opprinnelige legeundersøkelsen var en henvendelse fra Drammen sosialkontor i forbindelse med mistanke om at D kunne ha vært utsatt for seksuelle overgrep. Lagmannsretten bemerker at det som sto i dr Michalsens journalnotat her ikke var riktig. D hadde på dette tidspunktet, 30 mars 1990, ikke forklart noe om at han eller hans søster hadde fått stukket ting opp i endetarmen.

Uttalelsen fra overlege Normann inneholder følgende vurdering når det gjelder D:

«Det ble tatt bilder og disse er gjennomgått. Det er litt uklart om gutten har ligget på rygg eller stått i kne-/albueleie. Trolig ligger han i ryggleie, med opptrukne ben. Ved fraskillelse av seteballene sees endetarmsåpningen godt. Den er ikke åpen. Det er normal furing av slimhinnen i hele omkretsen, bortsett fra et lite parti omkring kl. 12 og kl. 06 som er litt mindre furet og hvor det kl. 12 ses en antydning til slimhinnefold. Fremover i perineum (mellomkjøttet) er huden litt mer hvitlig og det går en sikksakk-formet rift i dette hudområdet. Riften er ikke blødende og omfatter kun det øverste laget i huden.

Ifølge journalen har D fortalt en historie om seksuelle overgrep. Denne kan jeg ikke ta stilling til. Når det gjelder den fysiske undersøkelsen, oppfattes funnen[e] som tilnærmet normale. Den hvitlige, litt såre (lett lederbare) huden foran endetarmsåpningen skyldes mest sannsynlig .... [at] huden stadig er fuktig, noe som ofte ses normalt i denne aldersgruppen. Sprekken i huden er fersk og kan ha kommet når seteballene ble trukket fra hverandre under undersøkelsen. Jeg kan ikke se noen arraktige forandringer i endetarmsregionen. Det er normalt at det er færre furer kl. 06 og kl. 12 enn i den øvrige del av omkretsen.»

Om C står det i dr Normanns uttalelse:

«C var til undersøkelse ved Aker sykehus 13.03.90, 9 1/2 år gammel....

Vurdering:

Det finnes ikke noen fotodokumentasjon å ta stilling til. Jeg må derfor basere mine vurderinger på beskrivelsen av funnene anført i legeerklæringen. Slike såkalte «sammenvoksninger» mellom kanten på jomfruhinnen og tilliggende slimhinne er noe som ofte ses hos jenter, også der man ikke mistenker at de har vært utsatt for et seksuelt overgrep. Slike sammenvoksninge[r] sees som regel helt i bunnen i omslagsfolden mellom jomfruhinnen og tilstøtende slimhinne som utgjør innsiden på store/evt. lille kjønnsleppe. Det er ingen holdepunkter for at disse vevsstrengene som kan oppfattes som sammenvoksninger har noen spesifikk relasjon til seksuelle overgrep. Det kan ses normalt men kan også skyldes en slimhinneskade som igjen kan være forårsaket av tilstander som bl.a en infeksjon eller et traume.

I relasjon til begge barna heter det avslutningsvis:

Som ovenfor nevnt har jeg ikke funnet skader, eller beskrivelse av skader, som entydig kan skyldes seksuelle overgrep. Jeg er imidlertid bekymret for innholdet i den sykehistorien barna har berettet. Det er ikke vanlig at barn i denne alderen beskriver denne type overgrep uten at de har hatt en eller annen opplevelse av det.»

Det går fram av uttalelsen at kopi er sendt den rettsmedisinske kommisjon.

Lagmannsretten finner at det her foreligger vesentlige nye bevis som gir grunnlag for gjenopptakelse, også sett i sammenheng med det som ellers foreligger i saken. Som nevnt ble tre av de tiltalte i saken frifunnet. Lagretten må her ha funnet barnas forklaringer utilstrekkelige som grunnlag for straffellelse. Det er nærliggende å anta at overlege Michalsens uttalelse og vitneforklaring har medvirket sterkt til at lagretten har ansett det strafferettslig bevist at det rent faktisk hadde skjedd seksuelle overgrep overfor de fornærmede. Lagrettens kjennelse peker klart i retning av at den har resonnert på denne måten. I og med at det måtte anses bevist at overgrep hadde skjedd, kom lagretten så til at overgrepene var utført av foreldrene.

Den bevismessige siden av det medisinske grunnlaget for domfellelse står etter den sakkyndige uttalelsen fra dr Normann nå i en annen stilling. De medisinske funnene gir ikke holdepunkter for noen overgrepskonklusjon. Dette, sammen med Ds nye forklaring og opplysningene ellers i saken, synes egnet til å føre til frifinnelse av de domfelte. Lagmannsretten finner i forbindelse med denne helhetsvurderingen grunn til også å peke på at de psykiatrisk sakkyndige i sin rapport fra den rettspsykiatriske observasjonen av B skrev at de hadde hatt vanskelig for å oppfatte som løgn Ds vedvarende avvisning av anklagene, og at han heller ikke hadde vist tendenser til å skyve skylden over på andre. De skrev også: «De sakkyndige har hatt vanskelig for å forstå at observanden bevisst holder tilbake informasjon og således lyver, når han vedvarende og konsistent avviser som absurde og usanne de anklagene siktelsen omfatter. Evt må det antas å foreligge noen form for psykologisk benektning, evt total amnesi, hvilket undersøkelsene ikke har kunnet gi noe svar på.» Det er etter rettens syn ikke vanlig at de sakkyndige uttaler seg slik om spørsmål av betydning for det faktiske skyldspørsmålet. Lagmannsretten legger til at dersom de sakkyndiges oppfatning her var riktig, må det anses vel så sannsynlig at farens opptreden hadde sin årsak i at overgrepene ikke hadde funnet sted.

Som nevnt har C fastholdt sine forklaringer om overgrep. Lagmannsrettens oppgave er å vurdere om vilkårene for gjenopptakelse er til stede, ikke å felle noen dom med hensyn til hva som rent faktisk har skjedd. Retten vil likevel når det gjelder C s forklaringer bemerke at hennes første forklaring, den 23 mars 1990, om overgrep i form av at det ble stukket ting inn i kjønnsorganet hennes, synes å være uten forbehold. Også hun fortalte at barna var blitt bundet. På spørsmål om hun eller D måtte gjøre noe med mamma og pappa, svarte hun først at dette husket hun ikke helt, senere svarte hun at de kanskje måtte gjøre det. D måtte kile mamma under armene når hun puttet ting i tissen til C, for da sovnet mamma til slutt. Ytterligere forklaring om seksuelle overgrep kom ikke fram i avhøret. I det andre avhøret fortalte hun forholdsvis detaljert om overgrepene slik de går fram av tiltalen. Hun har imidlertid ikke sagt noe om at det er benyttet dildo eller strikkepinner. Lagmannsretten finner at vilkårene for gjenopptakelse er til stede til tross for Cs forklaringer.

Etter dette gjenopptas straffesaken. Kjennelsen er enstemmig.

En rekke forhold både utenfor og i domstolen her medvirket til at det har tatt lang tid å ferdigbehandle gjenopptakelsesbegjæringene.

Slutning:

Straffesaken mot A og B gjenopptas.