LB-1998-2178

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-05-14
Publisert:	LB-1998-02178
Stikkord:	Familierett, Barnerett, Omsorgsrett og omsorgsovertagelse
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett - Borgarting lagmannsrett - LB-1998-02178 A/01 - Anket til Høyesterett, A tilkjent omsorg for C; se HR-2000-00037A.
Parter:	Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Hans Thomas Gefle). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Per Flatabø).
Forfatter:	Einar Kaspersen, formann. Øystein Hermansen. Agnar A. Nilsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, Barnevernloven (1992) §4-21, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Barnevernloven (1992)

Saken gjelder daglig omsorg for et barn som i dag er under barnevernets omsorg og plassert i fosterhjem.

A og B har fellesbarnet C, født *.*.1992. A og B bodde i kortere perioder sammen i 1991 og etter Cs fødsel i 1992. Etter avtale inngått l november 1992 har foreldrene hatt felles foreldreansvar. Det kom til endelig brudd mellom partene i januar 1993. A fortsatte å ha den daglige omsorg for C og sønnen fra et tidligere forhold, D, født *.*.1987. B har også en sønn fra et tidligere forhold, E, født *.*.1986, som han fra sommeren 1996 har hatt den daglige omsorgen for. Etter bruddet mellom foreldrene i 1993 hadde B bare sporadisk samvær med datteren.

Ved stevning datert 11 september 1997 til Drammen byrett reiste B sak mot A med krav om samvær med C, fastsatt etter rettens skjønn. A tok til motmæle og gjorde gjeldende at hun ikke var imot at B hadde samvær med datteren, men at den måtte begrenses, blant annet slik at samværene skjedde under tilsyn.

Ved prosesskrift av 5 desember 1997 fremmet B krav om å overta den daglige omsorg for C. Han begrunnet dette med at barnevernet hadde overtatt omsorgen for datteren etter samtykke fra A. C hadde sammen med broren D bodd i fosterhjem fra august 1997. A imøtegikk også dette kravet. I samme prosesskrift av 5 desember fremmet B begjæring om midlertidig forføyning for å få samvær med datteren i perioden frem til hovedforhandling. Dette spørsmålet ble dels avklart ved rettsforlik av 14 januar 1998 og dels ved Drammen byretts kjennelse av 11 februar 1998.

Drammen byrett avsa dom l april 1998 med slik domsslutning:

1. A frifinnes.

2. B gis følgende samvær med datteren C født *.*.1992:

a) Hver andre lørdag eller søndag fra kl 1100 til 1700 hvor far henter og bringer datteren fra fosterforeldrene.

Forutsatt at fosterforeldrene finner at samværene fungerer tilfredsstillende og C selv ønsker det, kan samvær fra juli 1998 utvides til også å gjelde overnattingsbesøk hos far fra lørdag kl 1100 til søndag kl 1700 en gang om måneden etter nærmere avtale med fosterforeldrene. Dersom dette fungerer, kan helgesamværene hos far utvides til å gjelde fra fredag ettermiddag.

b) En ettermiddag hver måned i fosterhjemmet etter nærmere avtale mellom far og fosterforeldrene.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Samtidig avsa byretten kjennelse om at den fastsatte samværsordning skulle gjelde fra forkynnelsestidspunktet. Selv om byretten kom til at far var skikket og mor uskikket til å ha omsorgen for C, lot byretten mor beholde den daglige omsorg idet den fant at C burde forbli i fosterhjemmet.

Fylkesnemnda for sosiale saker i Buskerud og Vestfold traffødt xx.xx.1998 vedtak om at C skulle tas under omsorg av barneverntjenesten i X. Fosterhjemsplassering hos F og G gikk nå over fra å være en frivillig ordning til et tvangstiltak. Samtidig fastsatte fylkesnemnda en særskilt samværsordning for hver av foreldrene.

Om sakens nærmere enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens merknader nedenfor.

B har i rett tid anket byrettens avgjørelse av omsorgsspørsmålet, domsslutningens punkt l, til Borgarting lagmannsrett og lagt ned slik endelig påstand:

1. B overtar den daglige omsorgen for datteren C, født *.*.1992.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige for byretten og lagmannsretten.

A har tatt til motmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes i den utstrekning den er påanket.

2. A og det offentlige tilkjennes saksomkostninger.

Ankeforhandling ble holdt i Drammen tinghus den 27, 28 og 29 april 1999. Partene, B og A, møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 9 vitner. Den rettsoppnevnte sakkyndige, Katrine Koch, supplerte sin skriftlige erklæring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part. B, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Dersom B får medhold i at det er til Cs beste at han - fremfor A - får den daglige omsorg for C, jf barneloven §35a jf §34, vil det ikke skje noen automatisk tilbakeføring av C til ham. C er i dag plassert i fosterhjem, slik at B i tilfelle må fremsette krav om tilbakeføring av C i medhold av barnevernloven §4-21. Det sentrale spørsmålet i saken blir om B eller A skal inneha posisjonen til å kreve tilbakeføring. Tilbakeføringsspørsmålet skal ikke retten ta stilling til.

Avgjørelsen etter barneloven må bero på en vurdering av om det er til barnets beste at C bor sammen med A eller B. Det som står helt sentralt ved denne vurderingen, er partenes evne til omsorg i dag og på noe sikt. Per i dag kan det ikke stilles spørsmål ved Bs omsorgsevne; den er tilstrekkelig. Han har omsorg for sønnen E fra et annet forhold. A har i følge barnevernmyndighetene og den sakkyndige for lagmannsretten, ikke evne til å ha omsorgen for C. As terapeut, Dr. Ulf K. Børresen, forklarte at det i hvert fall ville gå to år før A igjen var så sterk at hun kunne overta omsorgen for C og halvbroren.

C er et ressurssterkt barn. Den sakkyndige bestrider ikke at C vil klare et miljøskifte, men hun mener at det er en rekke usikkerhetsmomenter og at disse tilsier at C fortsatt bør være i fosterhjemmet. Den sakkyndige forutsetter imidlertid at B ikke oppnår nær kontakt med C og at As uvilje mot B fortsetter. Dette er det ikke grunn til. Hjemmene til B og A ligger ikke mer enn to timers bilkjøring fra hverandre, og C vil oppleve avstanden stadig mindre etterhvert som hun blir eldre. Det er først når barnet er en del år eldre enn det C er nå, at et miljøskifte kan bli vanskelig med hensyn til skole, venner m m. Så lenge det er tale om en fosterhjemsplassering og en ustabil mor, vil det uansett knytte seg usikkerhet til barnets situasjon.

Den sakkyndige forklarte at den sterke tilknytning mellom mor og datter er på grensen til det uheldige. C står i fare for å miste sin selvstendighet. Mors samvær er imidlertid nå begrenset på grunn av den tvungne forsterhjemsplassering, og derfor vil båndene mellom mor og datter uansett bli svekket over tid. B vil - dersom han gis mulighet for det - bare kunne få bedre tilknytning til C. Det er bare et spørsmål om trygghet i situasjonen. B har i en årrekke blitt utsatt for betydelige ubegrunnete incestbeskyldninger, noe B har opplevd som svært vanskelig og som har influert på hans kontakt med C. Dersom A aksepterer at han får den daglige omsorgen, vil B svært raskt kunne få en god tilknytning til C. Den forsiktighetslinje som har vært fulgt i forhold til C, har vært etter Bs syn vært i strengeste laget.

B vil - selv om han er noe skeptisk til mor på grunn av hennes psykiske problemer - sørge for den beste samlede foreldre-/familekontakt,jf Rt-1991-1148. Han har gjennom samarbeidet med moren til E, vist at han i praksis evner å løse problemer lik den som i dag eksisterer mellom ham og A. Sistnevnte har frem til i dag sabotert fars rett til samvær. En eventuell fremtidig tilbakeføring til mor, vil innebære at far velges bort. Den sakkyndige vil avhjelpe dette ved opprettholdelse av fosterhjemsplasseringen. Dette er ikke den rette løsningen. Selv om en overflytting til far vil innebære at C får mindre kontakt med halvbroren D, vil dette langt på vei kompenseres gjennom den nye kontakt hun får med sin andre halvbror, E. Cs uttalte ønske om å bo hos mor, kan slik denne saken ligger an ikke tillegges særlig vekt.

Sakens kjerne er mors helsetilstand. Hun har en sterk depresjon som nå er tre år gammel, og det må fortsatt påregnes å gå lang tid før hun vil kunne ha omsorgen for barn. Hun er tidligere innlagt to ganger på psykiatrisk sykehus. Og hennes problemer og reaksjoner har kommet ganske hyppig de siste årene. Hun kan overhodet ikke tilnærme seg et samarbeid med barnets far. Hvis forholdet til hennes nye kjæreste tar slutt, vil hun igjen kunne komme i en psykisk krise. A er suicidal og hennes helsetilstand vil i beste fall svinge i årene fremover. En bør ikke utsette et barn - som selv muligens er disponert for psykiske lidelser - for slik risiko som en tilbakeføring til mor uansett vil være, hvis en kan oppnå store fordeler på noe sikt ved en tilbakeføring til far.

Ankemotparten, A, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er riktig, og den påankede del av dommen - avgjørelsen om at A skal ha den daglige omsorg for C - må derfor stadfestes. A kan i det vesentlige slutte seg til byrettens begrunnelse.

For at far skal få barnet til seg, må han både få medhold av lagmannsretten i at han skal ha den daglige omsorg for C etter barneloven, og så man ha få fylkesnemnda med på en tilbakeføring etter barnevernloven §4-21. Dette betyr ikke at barnevernsaken er uten interesse for avgjørelsen av spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for C. Lagmannsretten skal foreta en totalvurdering av situasjonen med mor, far og fosterhjemmet, med sikte på å komme frem til hva som er til beste for C. Sammenligningen av mor og far vil ikke bli foretatt av bamevernsmyndighetene ved en vurdering i forhold til barnevernloven §4-21, eventuelt vil den være av mindre sentral betydning.

Lagmannsretten har kompetanse til å vurderes også de momenter som ellers hører inn under barnevernets avgjørelsesområde. Retten har fått et betryggende grunnlag for å også vurdere denne siden av saken. Hvis retten først kommer til at det er best for C å bli i fosterhjemmet, bør ikke retten legge opp til ytterligere prosesser overfor barnevernet og domstolene ved å gi omsorgen til far.

Høyesteretts uttalelse i Rt-1993-707 om at spørsmålet om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen må vurderes ut fra en forutsetning om at barnevernets omsorgsovertakelse blir opphevet, er ikke helt treffende. Det vises til Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett (1980) side 510 flg, Knut Lindeboe: Bamevernrett (1997) side 291 flg og dommen i Rt-1986-1139. Av denne rettspraksis og teori følger at retten bør gi den daglige omsorg etter barneloven til den av foreldrene som vil opprettholde barnevernomsorgen, i dette tilfelle fosterhjemsplasseringen. Lagmannsretten kan legge til grunn at mor vil bruke sin foreldremyndighet til å sørge for at barnet forblir i fosterhjemmet. Kanskje vil forholdene en stund frem i tiden ligge slik an at barna kan komme hjem til henne.

A slutter seg til anbefalingen fra de sakkyndige for både byretten og for lagmannsretten, om at C på det nåværende tidspunkt bør forbli i fosterhjem. C er et spesielt sårbart barn. Det vises til det den sakkyndige skriver om dette på side 16 i sin rapport. Faren for at C blir påført psykiske påkjenninger som hun ikke vil tåle, er stor hvis far får omsorgen. Den særlige tilknytning C har til mor og halvbroren D, tilsier også at hun vil tåle en flytting til far særlig dårlig. Det dreier seg om påkjenninger som vil vedvare på sikt.

Saken er psykologfaglig komplisert. Lagmannsretten bør være forsiktig med å fravike rådene om fortsatt fosterhjemsplassering fra de sakkyndige. Det er holdbart bare å vise til at omsorgsovertakelsen og spørsmålet om tilbakeføring er en egen sak for seg som det må være opp til barnevernet å bestemme.

Det bestrides at det er mors skyld at C i dag har dårlig kontakt med B. Hun har ikke sabotert fars samvær, men har ment, og mener fortsatt, at samvær bare bør skje under tilsyn. At far har latt være å gjøre bruk av de samværsmuligheter han har hatt, er ikke As skyld. Bs dårlige kontakt med C i dag skyldes at hans omsorgsevne er begrenset. Han har karaktertrekk som gjør han uegnet som omsorgsperson.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Spørsmålet om daglig omsorg skal etter barneloven §34 tredje ledd avgjøres først og fremst ut fra hva som er «best for barnet». I en tvist om den daglige omsorg for et barn, er retten henvist til å velge mellom de to foreldre som er sakens parter. Dette gjelder også i en sak som den foreliggende der barnevernet har overtatt omsorgen for barnet på grunn av den ene parts omsorgssvikt. Spørsmålet om hvilken av foreldrene som skal ha omsorgen, må da vurderes ut fra en forutsetning om at barnevernets omsorgsovertakelse blir opphevet, jf Rt-1993-707.

Den rettsoppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, psykolog Katrin Koch, har arbeidet ut fra en noe annen problemstilling. Hun har i sin skriftlige erklæring uttalt følgende forståelse av sitt mandat:

I slike saker vil de psykologfaglige og juridiske vurderingstemaer ofte være sammenfallende ved at omsorgen hos den ene av foreldrene skal vurderes opp mot omsorgen den andre kan tilby og de konsekvenser en eventuell flytting fra den ene til den andre må antas å ha for barnet på kort og lengre sikt. Barnets beste skal legges til grunn og defineres i denne sammenhengen gjerne som hvilket av de foreliggende alternativer som best vil trygge barnets oppvekst.

I denne saken foreligger det imidlertid en situasjon der den ene av foreldrene er fratatt omsorgen etter lov om barneverntjenester, mens den andre har daglig omsorg for et barn, jentas halvbror på farssiden. Sett i forhold til dette, synes svaret nokså opplagt. Når retten likevel reiser spørsmålet om hvorvidt B bør overta den daglige omsorgen for C, forstår jeg det slik at en dels ønsker en psykologfaglig vurdering av hva som må antas å være best for barnet gitt den situasjon som nå ligger til grunn - nemlig at hun bor i fosterhjem og dermed har en god omsorgssituasjon, dels at en ønsker å belyse de konsekvenser det vil ha for henne å eventuelt flytte derfra til B.

Og den sakkyndige har konkludert slik:

Mandatet i denne saken er å avgi en uttalelse om hvorvidt B bør overta den daglige omsorgen for sin datter C. Jeg har foretatt en vurdering med utgangspunkt i en avveining av hvorvidt det vil være til barnets beste på kort og lengre sikt å flytte fra de som nå har omsorgen for henne på vegne av biologisk mor og barneverntjenesten til sin biologiske far. Denne vurderingen har bestått i en avveining av den fordelen det vil være for henne å bo hos en av sine biologiske foreldre opp mot hennes behov for stabilitet og kontinuitet. Det vil si en avveining av hvilken av disse løsningene - med alle usikkerhetsmomenter de måtte innebære - som best må antas å sikre hennes oppvekst og utvikling. I denne vurderingen har det vært av vesentlig betydning for meg at dette er et barn som har en spesiell og nokså belastende livshistorie og dermed større behov enn normalt for kontinuitet og stabilitet. Det vil si at hun sannsynligvis vil tåle et så totalt miljøskifte som det her vil være snakk om dårligere enn mange andre. Når dette ses i sammenheng at hun verken i sine første leveår eller i løpet av det siste året har etablert nære følelsesmessige bånd til sin far, mener jeg at det er en for stor risiko for hennes fremtidige psykiske helse å flytte henne. Hennes spesielt store behov for trygghet i tilværelsen og hennes muligheter for kontakt med begge foreldre vil - slik situasjonen er i dag - etter mitt syn best ivaretas dersom hun blir boende i fosterhjemmet. I en avveining av hennes behov mener jeg at det i denne saken fra et psykologfaglig ståsted er viktigere å ta hensyn til dette enn til det biologiske prinsipp.

Det har tidligere vært opp for domstolene saker der en slik, mer direkte, vurdering av om barnet bør forbli i fosterhjem eller flytte til en av foreldrene, har fremstått som det avgjørende tema. Et ledende synspunkt synes da å ha vært at den som tilkjennes den daglige omsorg ikke nødvendigvis er den som må oppfostre barnet selv. Og har den ene av foreldrene ønsket å opprettholde en fortsatt bamevernsomsorg for fremtiden, er forholdet etter omstendighetene blitt tillagt avgjørende vekt, jf eksempelvis dommen i Rt-1986-1139.

A har anført at hun - i motsetning til B - vil bruke foreldreansvaret til å sørge for at C forblir i fosterhjemmet. Ut fra bevisførselen må imidlertid lagmannsretten legge til grunn at begge foreldrene ønsker at C skal flytte tilbake til dem, selv om tidsperspektivet til far nok er noe kortere enn for mor. I denne sammenheng vises til at A fremholdt for fylkesnemnda i mai 1998 at spørsmålet om tilbakeføring måtte vurderes om ett års tid. Samtidig synes det på det rene at forhold til barnevernet i dag er mer anstrengt på grunn av at A opplever at hun ikke får tilstrekkelig samvær med C.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må foretas en mer tradisjonell vurdering av om C - på noe sikt - vil ha det best hos far eller hos mor.

Lagmannsretten legger til grunn at fars generelle omsorgsevne er tilfredsstillende. Han har i dag alene omsorgen for en sønn, E, fra et annet forhold. Det er ikke kommet frem noe som kan tyde på at B ikke gir sønnen god omsorg. Han har ordnete boforhold i landlige omgivelser, og har lagt opp sin livs-/arbeidssituasjon slik at han arbeider hjemmefra. Selv om hans økonomi fortsatt er anstrengt, må den bedømmes som ordnet. I utgangspunktet skulle således B ha gode forutsetninger for også å ta seg av C.

As situasjon synes å ha bedret seg på mange måter den senere tid. Hun har i dag gode boforhold, en kjæreste og har kommet i gang med skole og arbeid. Men på grunn av psykiske problemer har hun i dag ikke mulighet til å ha omsorg for sine barn. Det fremgår av fylkesnemndas vedtak 8 mai 1998 at barneverntjenesten har hatt kontakt med A og hennes barn helt siden 1992, og at det gjennom årene har vært satt inn en rekke hjelpetiltak, blant annet i form av besøks- og avlastningshjem. Situasjonen for familien forverret seg høsten 1996, hvorved A etter eget ønske fikk plassert C og halvbroren D hos de som i dag er barnas fosterforeldre. Barna flyttet tilbake til mor en kort periode i 1997, før de igjen frivillig ble plassert i fosterhjemmet der de har vært siden.

As psykiske problemer har ikke vært gjenstand for særskilt utredning av den sakkyndige for lagmannsretten. Ut fra det foreliggende er det imidlertid grunn til å tro at As problemer er relativt alvorlige. Den sakkyndige for byretten, psykolog Niels Bæklund, har vist til at det til tider har vært tale om psykotiske gjennombrudd. Hun har vært innlagt på grunn av psykiske problemer to ganger, når hun var 17 og 21 år gammel.

Om, og i tilfelle når. A vil kunne være en omsorgsperson kan det i dag ikke sies noe sikkert om. A har i 2 - 3 måneder gått i gruppeterapi hos Dr. Ulf K. Børresen. Han uttalte i retten at A muligens kunne bli i stand til å ta seg av barna i løpet av et par års tid. Lagmannsretten anser dette som et optimistisk anslag. Uansett vil det også på lengre sikt foreligge en særlig fare for at det kan oppstå nye, alvorlige problemer for A.

Ut fra en isolert vurdering av foreldrenes generelle omsorgsevne, er det ikke tvilsomt at far må bedømmes som skikket og mor som uskikket, i dagens situasjon og i overskuelig fremtid. Lagmannsretten legger også til grunn at B er den av foreldrene som vil sørge for den beste samlede familiekontakt for C. A har sterke motforestillinger til far. Hun er av den oppfatning at B begikk seksuelle overgrep mot C som barn, slik at samvær bare bør finne sted under tilsyn. Disse beskyldningene er ikke blitt konkretisert for lagmannsretten, og det kan i det hele ikke være grunn til å trekke disse inn ved vurderingen av omsorgsspørsmålet.

Det som medfører at den daglige omsorg ikke allerede av disse grunner bør tilkjennes far, har sammenheng med Cs forhold til far, mor, fosterforeldrene og med de påkjenninger C vil bli utsatt for ved en flytting fra fosterhjemmet og til far. Disse forhold er som det fremgår ovenfor vurdert av den sakkyndige i forholdet fosterhjem - far, men vil også være av betydning ut fra den rettslige synsvinkel lagmannsretten baserer sin avgjørelse på. Når det gjelder disse vurderinger har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Hermansen og Nilsen jr., har kommet til at det er forhold i saken som gjør en flytting av C fra fosterhjemmet til far noe bekymringsfullt, men at disse ikke bør være avgjørende for valget mellom far og mor som omsorgsperson for C.

Det er på det rene at B per i dag ikke har oppnådd en så nær og god kontakt med C som ønskelig er. Årsakene til dette synes å ligge på flere plan, dels synes det tale om forhold B selv må ta ansvaret for. Han har i følge den sakkyndige ikke i tilstrekkelig grad vært aktiv overfor C med sikte på å bygge opp forholdet. Dels kan det også være påvirkning fra andre som har skapt problemer for en utvikling i positiv retning. Bs forsiktighet overfor C kan muligens delvis ha sammenheng med incestbeskyldningene og andre unnskyldende faktorer, men det er likevel en kjensgjerning at tilknytning mellom far og datter i dag må bedømmes som relativ svak, og det selv om utviklingen det siste året har vært oppløftende.

Det er videre slik at C i dag er sterkt tilknyttet sin mor og det er forhold som kan tyde på at kontakten med mor, på grunn av morens egne problemer, vil bli sterkt skadelidende dersom hun flytter til far. Også halvbroren, D, er en stabiliserende faktor, selv om det er ganske stor aldersforskjell mellom dem og slik at kontakten er begrenset ettersom de går på forskjellige skoler. C har videre en såpass belastende livshistorie at hun har større behov enn normalt for kontinuitet og stabilitet, jf den sakkyndiges konklusjon ovenfor. C har det i dag også godt og trygt i fosterhjemmet. Tilsynelatende basert på den forutsetning at C raskt flyttet til far, har den sakkyndige i sin erklæring videre uttalt:

Å flytte til ham vil antagelig medføre at hun i det ytre vil tilpasse seg nokså raskt, men virket mot sin hensikt hva angår den emosjonelle tilknytningen til ham fordi alle krefter vil gå med til overlevelse og til å håndtere tapet av alt og alle hun kjenner. På sikt vil en lang periode uten et trygt og tillitsfullt forhold til en nær voksen representere en ikke ubetydelig risiko for hennes psykiske helse.

Det er således en risiko forbundet med å gi far den daglige omsorg for C. Og den sakkyndige gikk så langt at hun uttalte at hun - gitt omsorgsovertakelsen ble opphevet i dag -mente en tilbakeføring til mor kanskje var den minste av to onder. Ved å gi far den daglige omsorg skapes også den risiko for nye prosesser med barnevernmyndighetene og domstolene.

Når flertallet ikke har funnet å kunne tillegge disse betenkelighetene avgjørende vekt, er det ut fra den betraktning at C - som den forholdsvis ressurssterke barn hun er - på noe sikt vil ha det best hos far, forutsatt at han i en overgangsfase både gis reell mulighet til å bygge opp en nær og god kontakt med C og at han selv griper denne mulighet. Flertallet forventer en slik utvikling, men i mellomtiden synes det grunn for barnevernet til å opprettholde omsorgen for C. Dersom dette mot formodning ikke skulle slå til, kan tilbakeføring fra barnevernets omsorg nektes, jf barnevernloven §4-21. Etter denne bestemmelsen kan omsorgsovertakelsen opprettholdes dersom «barnet har fått slik tilknytning til mennesker og det miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet.» Slik flertallet ser det, er risikoen for nye prosesser ikke spesielt større ved at den daglige omsorg for C gis til far, eller forblir hos mor. - Det er imidlertid viktig å understreke at her som så ofte ellers i saker av denne karakter, at partens - i dette tilfelle fars - evne til samarbeid og til å lytte på, og handle i tråd med, råd fra de som har sakkyndighet på området, vil være av helt avgjørende betydning for Cs utvikling i tiden fremover.

På denne bakgrunn finner flertallet at B er den av foreldrene som i dag og i overskuelig fremtid er best skikket som omsorgsperson. Han bør derfor ha den daglige omsorg for C under forutsetning av at barnevernmyndighetene opphever omsorgsovertakelsen.

Mindretallet, lagdommer Einar Kaspersen, har kommet til det motsatte resultat. Selv om far fremstår som den objektivt best skikkede omsorgsperson, finner mindretallet det svært usikkert om en flytting til ham i overskuelig fremtid vil være til Cs beste. Mindretallet peker på at C er stekt knyttet til sin mor og til sin bror D. D er den person som har vært til stede hele livet hennes, og mindretallet legger til grunn at de gjennom sin spesielle oppvekst har fått et sterkt tilknytningsforhold til hverandre til tross for aldersforskjellen. C har ikke fått anledning til å opparbeide noe positivt forhold til faren, og viser selv vegring mot å utvikle dette.

C fremstår i dag som et sårbart barn, med sterkt behov for kontinuitet og stabilitet. Etter mindretallets vurdering vil en overføring av omsorgen til far i seg selv innebære et uheldig usikkerhetsmoment og uromoment for henne. Det vil kunne oppleves som et signal om at hun på sikt skal flytte til far - med den faktiske adskillelse dette innebærer fra mor og D. Dette vil kunne føre til problemer for C i dag. Mindretallet er videre skeptisk til om det i en slik situasjon vil være mulig å bygge opp et tillitsforhold til far.

Mindretallet er enig i at det er usikkert hvorvidt mor vil være i stand til å ta seg av C på en tilfredsstillende måte i overskuelig fremtid. Mor fremstår imidlertid som en ressursterk person til tross for sine problemer. Hun er i dag kommet i ordnede boforhold, har jobb og har begynt på videreutdannelse. Hun har god støtte i sin familie og i venner.

Valget står etter mindretallets vurdering mellom to alternativer som begge kan vise seg å være skadelige for Cs psykiske helse. Etter en samlet vurdering finner mindretallet at risikoen for skadevirkninger tross alt er minst ved at omsorgen fortsatt er hos mor. En slik løsning vil følgelig være til Cs beste.

I tråd med flertallets vurdering har anken fra B etter dette ført frem. I samsvar med bestemmelsene i tvistemålsloven §180, annet ledd, jf, §172, annet ledd finner lagmannsretten at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen av instansene. Det er da lagt til grunn at A som følge av den tvil som saken byr på, hadde fyldesgjørende grunn til å la den komme for retten. I denne sammenheng nevnes at begge parter er innvilget fri sakførsel.

Dommen er avsagt under slik dissens som fremgår over.

Domsslutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for C, født *.*.1992.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for verken byrett eller lagmannsrett.