LB-1998-2361

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-09-15
Publisert:	LB-1998-02361
Stikkord:	Familierett og tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Heggen og Frøland namsrett Nr. 98-00359 D - Heggen og Frøland herredsrett Nr. 98-00183A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02361 K/04 og LB-1998-02471 K/04.
Parter:	Den kjærende part: D og E (Prosessfullmektig: Advokat Trond Selsaas). Kjæremotpart: C (Prosessfullmektig: Advokat Signe Moland)
Forfatter:	1. Lagdommer Hjalmar Austbø. 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. 3. Kst lagdommer Einar Kaspersen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §36, §37, §38, §42, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §403, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §15-7

Kjennelsen gjelder to kjæremål som er forenet til felles behandling og avgjørelse.

Det første gjelder midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 om foreldreansvar etter barneloven §36 annet og tredje ledd.

Det andre gjelder begjæring om tvangsfullbyrdelse av den midlertidige avgjørelsen.

A ble født - - . september 1997. Hennes mor, B, døde 28 mars 1998. Moren hadde alene foreldreansvaret for barnet. I erklæring den dagen barnet ble født har C erkjent farskap. Han har ikke krysset av på erklæringen om hvorvidt han lever sammen med mor eller ikke. Det er på det rene at han ikke har foreldreansvar for A.

I brev til Heggen og Frøland skifterett har han etter morens død krevet å få foreldreansvar. Det samme har barnets tante, D, og hennes samboer, E. D er søster av barnets mor.

Etter å ha innhentet uttalelser fra barnevernstjenesten i Trøgstad, der faren bor, og fra barnevernstjenesten i Sarpsborg, der barnets tante og hennes familie bor, holdt Heggen og Frøland herredsrett rettsmøte til behandling av kravene. Partene og fem vitner avga forklaring. Den 3 juli 1998 avsa herredsretten kjennelse med slik slutning:

1. D, født xx.xx.1967 og E, født - - . mai 1964, gis foreldreansvar for A, født xx.xx.1997.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger, jf tvistemålsloven §172 annet ledd.

Etter begjæring fra D og E om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 avsa Heggen og Frøland herredsrett den 20. i samme måned kjennelse med slik slutning:

1. D, født xx.xx.1967 og E, født xx.xx.1964, gis foreldreansvar til A, født xx.xx.1997, frem til det foreligger rettskraftig kjennelse i saken.

2. Oppfyllelsesfristen settes til 2 - to - uker fra forkynnelsen.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Det nærmere saksforhold fremgår av kjennelsene og fremstillingen nedenfor.

C har påkjært kjennelsen og har lagt ned slik påstand:

1. Midlertidig avgjørelse i Heggen og Frøland herredsrett i slutning: D, født - - .08.1967 og E, født - - .05.1964 gis ikke foreldreansvar til A, frem til tidspunktet hvor rettskraftig dom foreligger.

2. C, eventuelt det offentlige, tilkjennes fulle saksomkostninger.

D og E har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Kjennelse avgitt av Heggen og Frøland herredsrett av 20.07.1998 stadfestes.

2. D og E tilkjennes sakens omkostninger.

Den 10. august 1998 fremsatte D og E ved sin prosessfullmektig begjæring om tvangsfullbyrdelse av den midlertidige avgjørelsen.

Den 13. i samme måned avsa herredsretten kjennelse med slik slutning:

Begjæring fra D og E av 10.08.1998 om tvangsfullbyrdelse av Heggen og Frøland herredsretts kjennelse av 20.07.1998 tas ikke til følge. D og E har påkjært kjennelsen og lagt ned slik påstand:

1. A, f. xx.xx.1997 overleveres til D, f. xx.xx.1967 og E, f. xx.xx.1964 i overenstemmelse med midlertidig avgjørelse av 20.07.98 avsagt av Heggen og Frøland herredsrett.

2. D og E tilkjennes saksomkostninger.

C har tatt til gjenmæle og lagt ned slik påstand:

1. Heggen og Frøland namsretts kjennelse av 13.08.1998 stadfestes.

2. C eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.

Det er opplyst at herredsrettens kjennelse av 3 juli som gav foreldreansvaret til D og E vil bli påanket.

Lagmannsretten har funnet det hensiktsmessig å forene kjæremålene til felles behandling og avgjørelse.

Etter begjæring fra C har lagmannsretten gitt hans kjæremål over den midlertidige avgjørelsen etter barneloven §38 oppsettende virkning til lagmannsretten har avgjort kjæremålet.

Kjæremålet over den midlertidige avgjørelsen

C har i det vesentligste anført:

Det er en saksbehandlingsfeil at kjennelsen om midlertidig avgjørelse ble truffet uten forutgående muntlige forhandlinger. Etter tvangsfullbyrdelsesloven kan det bare gjøres når "det er fare ved opphold" jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-7. Inge Lorange Backers kommentar til barneloven §38 og kommentaren i Karnov til den samme paragrafen gjelder paragrafen generelt, ikke den spesielle situasjon som foreligger her. Det er ingen fare ved opphold. I følge barnevernstjenesten i Trøgstad gir far A tilfredsstillende omsorg. Unnlatelse av å holde muntlige forhandlinger er en saksbehandlingsfeil som leder til at kjennelsen må oppheves, og at saken hjemvises til ny behandling for herredsretten.

Subsidiært anføres at saken ikke er godt nok opplyst, at retten ikke har lagt tilstrekkelig vekt på biologiske fars særstilling og at A er sterkt knyttet til sin far.

Det kreves muntlige forhandlinger for lagmannsretten, da det foreligger særlige grunner, jf tvistemålsloven §403 tredje ledd.

A har bodd sammen med sin far fra hun ble født, og far har i hovedsak hatt eneomsorgen for henne, også før moren døde. Det er viktig at A får bo i det miljøet hun er vant til. Ingen instans har vurdert hvor egnet E og D er til å ta seg av barnet.

Under den muntlige forhandlingen den 26 juni 1998 ble det gitt flere uriktige opplysninger av vitner. Retten har således bygget på gale bevis, blant annet om at moren før hun døde skulle ha bedt søsteren D og hennes samboer om å ta seg av A. Retten har også mistolket uttalelser fra barnevernstjenesten i Trøgstad. Denne rapporten er overfladisk. Når retten legger stor vekt på dens uttalelser om fars omsorgsevne i langtids perspektiv, burde dette vært bedre utredet. Rapporten fra barnevernstjenesten i Sarpsborg er mangelfull. Den synes i hovedsak å bygge på motpartens forklaringer. Vurderingene bygger dessuten på barnevernsloven kriterier, som er andre enn barnelovens. Dens forarbeid og rettspraksis stiller biologiske foreldre i særstilling. I Innst.O.nr.30 (1980-81) side 7 gir komiteen uttrykk for at den gjenlevende av foreldrene bør ha fortrinnsrett, hvor det ikke er klart hva som vil være best for barna.

Det er beklagelig at kontakten mellom A og hennes mors familie ikke er blitt holdt ved like. Forholdene har imidlertid vært turbulente fra begge sider. Når far - i den kommende ankesaken - får råd av sakkyndige om hva som vil være til barnets beste, vil han selvfølgelig medvirke til samvær.

Det som er fremkommet om Cs alkoholbruk gir et helt skjevt bilde av ham.

C er nå i ferd med å flytte til annen bolig.

D og E har i det vesentligste anført:

Den midlertidige avgjørelsen ble truffet kort tid etter muntlige forhandlinger for herredsretten. Under disse forhandlingene ble saken grundig opplyst. Det er senere ikke fremkommet momenter som tilsier at det er nødvendig med muntlige forhandlinger i kjæremålet - og det er ikke en saksbehandlingsfeil at herredsretten ikke på ny holdt muntlig forhandling før den traff den midlertidige avgjørelsen. Ny muntlig forhandling var ikke nødvendig. Det fremgår av kommentarene i Karnov til barneloven §38 at en slik midlertidig avgjørelse trer i stedet for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven. I rundskriv Q18/97 av 10 desember 1997 om endringer i barneloven, har Barne- og familiedepartementet gitt uttrykk for at barneloven ble tilpasset den nye tvangsfullbyrdelsesloven som ble vedtatt i 1992. Om §38 skriver Backer i kommentarutgaven til barneloven at bestemmelsene i paragrafen er uttømmende, slik at de alminnelige regler om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven §15 ikke gjelder i barnefordelingssaker.

Herredsretten har på riktig måte vurdert saken ut fra hvem av partene som vil være best i stand til å ivareta As behov i årene som kommer, og hvem av dem som kan gi henne mulighet til å utvikle seg innenfor trygge rammer. Også i saken her er det etter loven og lovgivers intensjon barnets beste som er tema for vurderingen.

Barnevernstjenesten i Trøgstad har bare vurdert forholdene hos den ene part. Derfor har rapporten liten verdi. D og Es omsorgssituasjon er grundig vurdert av barnevernstjenesten i Sarpsborg. Det var ikke grunnlag for tvil om omsorgsevnen, og videre oppfølgning av familien var unødvendig. Når barnevernstjenesten i Trøgstad gir uttrykk for behov for kontinuerlig oppsyn med far og barn, kan dette vanskelig forstås på annen måte enn at barnevernstjenesten ikke er trygg på den omsorgssituasjon A nå har hos far. Gjennom vitneforklaringer er det blitt klart at far har stort alkoholforbruk.

Mors familie har forsøkt å inkludere far i familien for å få i stand kommunikasjon til barnets beste. Det har far ikke villet.

Forskjellen i oppvekstmiljøet er så stor at A bør flyttes så raskt som mulig for å starte sin livsutvikling under de beste vilkårene. Det er sannsynlig at forskjellen vil bli varig, slik at sannsynligheten for at hun må flytte tilbake til far senere er liten.

På grunn av fars livssituasjon fant herredsretten ikke å burde fastsette samværsordning, som kan vurderes fortløpende.

D og E bor nå i en enebolig med fem soverom og to stuer. D planlegger å være hjemme med barna til den minste begynner på skolen.

Det er ikke riktig som far hevder at A hele tiden har bodd hos ham. Etter at moren kom på sykehus, bodde A hos mormor og morfar. Også når mor var hjemme fra sykehus, bodde hun og A hos dem, mens far var sammen med kamerater i mors bolig. Etter mormors vitneforklaring ble det der drukket så mye alkohol at moren ikke fant det tilrådelig å bo der med A.

Etter morens død har far tiltatt seg omsorgen og satt sin egeninteresse foran barnets behov. Mors familie har ikke fått anledning til å ta kontakt med A - bortsett fra ett samvær. Ikke bare har A mistet sin mor, men far har således også fratatt henne muligheten til nær kontakt med mors familie. Å opprettholde den nåværende situasjon innebærer derfor i prinsippet isolasjon av A. Mors familie vil derimot gjøre det den kan for at far kan få en samværsordning tilpasset hans livssituasjon og ønsker.

A hadde utstrakt kontakt med mors familie helt til hun mistet mor. Det er viktig at overføring i henhold til herredsrettens kjennelse skjer raskt.

Far har selv antydet at han trenger en avlastningsfamilie. Han foretrekker å avlevere A til en rekke nye mennesker og steder, i stedet for til omsorgspersoner som alltid vil stille opp for henne.

Far har også ytret ønske om å skaffe seg arbeid. Da vil det være en god løsning at han har en samværsordning tilpasset hans muligheter.

Herredsretten har vurdert biologiske foreldres særstilling. Den biologiske tilknytning vil imidlertid være ett av flere momenter som må veies mot hverandre. Den kan ikke styrke foreldrenes interesse på bekostning av barnets beste, jf uttalelser fra Barne- og familiedepartementet i rundskriv 18/79 av 10 desember 1997 i forbindelse med lovendring i 1997.

Kjæremålet om tvangsfullbyrdelse

D og E har i det vesentligste anført:

Etter barneloven §42 kan foreløpig avgjørelse etter barneloven §38 tvangsfullbyrdes, selv om avgjørelsen ikke er rettskraftig. D og E er ved kjennelse gitt foreldreansvaret til A. Hennes biologiske far har i tiden etter kjennelsen ikke vært villig til å gå med på noen frivillig overlevering av barnet. Alle forsøk på samarbeid og kommunikasjon er avvist. Det har derfor vært nødvendig å kreve midlertidig avgjørelse etter barneloven §38. I denne avgjørelsen fikk D og E foreldreansvaret. Den biologiske far har likevel ikke villet gå med på å flytte barnet. D og E har derfor ikke sett annen utvei enn å begjære tvangsfullbyrdelse. Så lenge far ser at han kan nekte enhver form for kommunikasjon uten at noe skjer, lar det seg ikke gjøre å få til en løsning til barnets beste. Av hensyn til barnet bør tvangsfullbyrdelse skje så skånsomt som mulig, med bistand fra namsmannen og barnevernstjenesten - og slik at det kan finnes en samværsordning for far.

Tvangsbot anses som uhensiktsmessig.

Dersom lagmannsretten skulle vurdere at de kjærende parter selv kan sette i verk den midlertidige avgjørelsen, ønsker de å benytte seg av barnevernstjenesten som mellompart så fremt barnevernstjenesten er villig til å påta seg en slik rolle.

Namsretten har tolket barneloven §42 uriktig når den har foretatt en selvstendig vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør skje, jf blant annet Rt-1990-1048.

Av hensyn til barnets beste er det ønskelig med en rask avklaring og gjennomføring.

C har i det vesentligste anført:

Det er beklagelig at motparten søker å mistenkliggjøre C ved å hevde at betingelsene for tvangsfullbyrdelse er tilstede, blant annet fordi C skal ha flyttet til ukjent adresse og avskåret hensiktsmessig kontakt mellom barnet og barnemorens familie. Den 13 august flyttet han til en leilighet som onkelen eier. Adressen er kjent for dem som vil vite det. Forøvrig går A i - - - barnehage.

Han har oppfattet situasjonen slik at det tilbud om samarbeid motpartene ber om, innebærer at alle bånd mellom A og fars familie vil bli avskåret. Så snart det foreligger rettskraftig avgjørelse vil han ta initiativ til møte mellom partene.

Barnevernstjenesten i Trøgstad har vurdert situasjonen slik at far gir A tilfredsstillende omsorg. Det er derfor ikke på noen måte nødvendig med rask flytting. En tvangsfullbyrdelse nå er ikke bare unødvendig, men meget skadelig på grunn av tilknytningen til far. Jf Rt-1993-626.

Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger særlige grunner som taler for muntlig kjæremålsforhandling. Kjæremålsbehandlingen er i utganspunktet skriftlig. De opplysninger som er fremkommet - blant annet under rettsmøtet i herredsretten den 26 juni og referert i herredsrettens etterfølgende kjennelse den 3 juli - gir tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre kjæremålet.

Det var ikke en saksbehandlingsfeil at heller ikke herredsretten holdt muntlig forhandling til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning. Reglene i barneloven §38 antas her å være uttømmende, slik at de alminnelige regler i tvangsfullbyrdelsesloven ikke kommer til anvendelse. I motsetning til barneloven §42 viser barneloven §38 ikke til tvangsfullbyrdelsesloven. Standpunktet har støtte i kommentaren hos Karnov 1996 note 77, som er skrevet etter at den nye tvangsfullbyrdelsesloven ble gitt. Jf også Backers kommentar til barneloven, side 245 og side 247-248. Som nevnt holdt herredsretten rettsmøte om partenes begjæring om foreldreansvar og hørte forklaringer fra partene og 5 vitner. I den etterfølgende kjennelse har herredsretten gitt en omfattende fremstilling. Da herredsretten senere i samme måned traff den midlertidige avgjørelsen etter barneloven §38 hadde den således et godt vurderingsgrunnlag. Det er ikke sannsynlig at det forhold at det ikke ble holdt nytt rettsmøte før herredsretten tok den midlertidige avgjørelsen kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold.

I kjennelsen av 3 juli - og i kjennelsen av 20 i samme måned om midlertidig avgjørelse- har herredsretten lagt til grunn at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet. Lagmannsretten er enig i dette. Den biologiske tilknytning til far er ett av flere forhold som må tillegges betydning, blant annet fordi det antas å ha egenverdi og stor følelsesmessig betydning å vokse opp sammen med den biologiske far. Hensynet til barnets beste er imidlertid grunnleggende og avgjørende. Når det er tvil om hva som er best for barnet, vil den biologiske tilknytningen komme inn som et viktig moment. Lagmannsretten kan ikke se at det her er slik tvil.

I kjennelsen av 3 juli, særlig side 7-9, og i den påkjærte kjennelsen har herredsretten vurdert opplysningene om forholdene hos begge parter i tvisten. Det er klare holdepunkter for at A vil få et godt og trygt hjem hos D og E, som har tre små barn. Når det gjelder forholdene hos far, har barneverntjenesten i Trøgstad i en uttalelse av 2 juni 1998 gitt uttrykk for at C "pr i dag er i stand til å ta seg av" A. I samme dokument har barneverntjenesten gitt utrykk for at det er vanskelig å vurdere fars omsorgsevner i et langt tidsperspektiv.

Etter bevisføringen kom herredsretten i kjennelsen av 3 juli side 9 til at C har et forhold til alkohol som vanskelig kunne forenes med "fremtidige, årelange omsorgsforpliktelser for" A.

Det er anført at vitner har forklart seg uriktig og at det inntrykket som er skapt om fars alkoholforbruk er uriktig. Det er også anført at rapporten fra barnevernstjenesten i Trøgstad er overflatisk. Det er imidlertid ikke fremkommet noe avgjørende nytt som stiller saken i vesentlig annen stilling enn den forelå for herredsretten. Lagmannsretten er etter en samlet vurdering av opplysningene ikke i tvil om at det er best for A at D og E får foreldreansvaret. Hos dem vil hun trolig også få bedre mulighter til kontakt med den andre partens familie, enn hos far. Han har vegret seg mot å tillate samvær med mors familie på en måte som har forsterket tvilen om hans egnethet som omsorgsperson. Ved avveiningen om det skal treffes midlertidig avgjørelse, må retten legge vekt på hva som både på kort og lang sikt vil være best for A. Hun er nå et år og det er etter lagmannsrettens oppfatning viktig at hun så snart som mulig kommer i omgivelser der hun får trygge og gode oppvekstvilkår. I et lengre perspektiv antas det å være minst til skade for henne at hun flyttes uten å vente på rettskraftig avgjørelse.

Etter dette blir herredsrettens kjennelse om midlertidig avgjørelse å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i omkostningsavgjørelsen.

Kjæremålet har vært forgjeves og kjæremotpartene har krevet erstattet omkostningene for lagmannsretten. C bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte omkostningene, som i samsvar med kravet settes til kr 2 000.

Kjæremålet over spørsmålet om tvangsfullbyrdelse.

En midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 er tvangskraftig selv om den er påkjært og således ikke er rettskraftig. Reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 kommer til anvendelse, jf barneloven §42.

Det synes å ha foregått en opptrapping av konflikten mellom partene. Et stykke på vei kan dette skyldes misforståelser og sviktende kommunikasjon mellom dem. I kjæremålstilsvaret av 27 august 1998 side 3 er blant annet opplyst at C har oppfattet situasjonen slik at det var planen til D og E å avskjære alle bånd mellom far og hans familie. I den situasjon som nå foreligger, etter at namsrettens midlertidige avgjørelse etter barneloven §38 er stadfestet, er det etter lagmannsrettens oppfatning grunn til å regne med at C ikke motsetter seg å flytte A. I så fall blir tvangsfullbyrdelse ikke nødvendig.Ved tvangsfullbyrdelse av avgjørelsen kommer tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 til anvendelse. Det innebærer at når det som her foreligger tvangsgrunnlag, kan retten ikke avgjøre spørsmålet om tvangsfullbyrdelse ut fra en vurdering av om tvangsfullbyrdelse bør skje/fremstår som rimelig eller ikke. Tvangsfullbyrdelse kan kreves gjennomført. Begjæringen om tvangsfullbyrdelse tas derfor til følge.

Lagmannsretten forutsetter at partene av hensyn til barnets beste samarbeider om flyttingen, slik at den kan gjøres på en mest mulig skånsom måte. Prosessfullmektigene bør gi veiledning om det. Dersom C ikke er villig til å medvirke til flyttingen - og heller ikke tillater at andre gjør det, for eksempel slik at en person som partene blir enig om henter barnet i barnehagen - må flyttingen gjennomføres ved bistand fra namsmannen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-14. Også da bør gjennomføringen kunne skje på en skånsom måte. Retten gir ingen nærmere anvisning for fremgangsmåten.

De kjærende parter har krevet saksomkostninger. Kjæremålet har ført fram. Imidlertid kan den vinnende part etter lagmannsrettens oppfatning delvis lastes at det er blitt sak for namsretten. Det er etter lagmannsrettens oppfatning grunn til å anta at en dialog mellom partene, med prosessfullmektigenes aktive mellomkomst ville løst problemene med flytting. Unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd in fine, jf §180 annet ledd bør derfor komme til anvendelse for så vidt gjelder omkostningene for begge instanser, slik at C fritas fra å erstatte motparten omkostningene i namsrettssaken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning i kjæremålet om midlertidig avgjørelse:

1. Herredsrettens kjennelse av 20 juli 1998 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler C 2000,- - totusen kroner - til D og E innen 2 - to - uker fra kjennelsen blir forkynt.

Slutning i kjæremålet om tvangsfullbyrdelse:

1. A overleveres til D og E som bestemt i midlertidig avgjørelse i Heggen og Frøland herredsrett 20 juli 1998 og stadfestet i lagmannsrettens kjennelse i dag. Skjer flyttingen ikke frivillig, gjennomføres den med bistand fra namsmannen.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.