LB-1998-2537

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-09-28
Publisert:	LB-1998-02537
Stikkord:	Sivilprosess, Oppreisning, Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen namsrett Nr. 98-00948 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02537 K/04
Parter:	Kjærende part: FAM AS (Prosessfullmektig: Advokat Tore E. Brath) Kjæremotpart: Eva Wiker Johansen og Aasmund Johansen (Prosessfullmektig: Advokat Trygve Fjeld) - Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-1998-00695K .
Forfatter:	1. Lagdommer Sverre Mitsem. 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. 3. Konstituert lagdommer Einar Kaspersen
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §153, §154, §158, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §398, §402, Eiendomsmeglingsloven (1989) §3-5, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §3-4

Kjæremålssaken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning som ikke er tatt til følge av Drammen namsrett, og herunder spørsmålet kjæremålet til lagmannsretten er rettidig eller om det bør gis oppreisning for fristforsømmelse.

FAM AS v/prosessfullmektig Tore E. Brath, begjærte 1 juni 1998 midlertidig forføyning av Drammen byrett gående ut på forbud mot å overskjøte eller overlate besittelsen av gnr 124 bnr 55 i Lier til andre enn FAM AS.

Begjæringen ble tatt til følge av Drammen namsrett i kjennelse den 3 i samme måned, uten forutgående muntlige forhandlinger. Det ble samtidig bestemt at kjennelsen kunne tinglyses på den aktuelle eiendommens blad i grunnboken.

Den 3 juli 1998 ble det holdt muntlige forhandlinger om begjæringen, og namsretten avsa deretter den 10 juli 1998 kjennelse med slik slutning:

1. Drammen namsretts kjennelse av 3 juni 1998 i sak 98-948 D oppheves.

2. Fam AS v/Rolf Tågerud dømmes til å betale til Eva Mette Johansen og Aasmund Johansen kr 19500,- - nittentusenfemhundrede - i saksomkostninger innen 14 dager fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Det er opplyst at et eksemplar av kjennelsen ble levert tinglysingsmyndighetene for registrering.

Kjennelsen ble samme dag sendt prosessfullmektigene til forkynnelse. Advokat Trygve Fjeld vedtok forkynnelse den 13 i samme måned. Advokat Brath skrev i telefax den 10 juli 1998 til retten om et annet spørsmål i saken. I siste avsnitt opplyste han at han ville være på sommerferie fra og med 11 juli. Først etter endt sommerferie den 3 august 1998 vedtok Brath forkynnelse.

FAM AS v/advokat Brath har den 7 august påkjært namsrettens kjennelse, og anfører i det vesentlige:

Til avvisnings- og oppreisningsspørsmålet:

Kjæremålet er rettidig.

Advokat Brath var på ferie, i USA og senere i Norge, fra og med 11 juli til 3 august 1998. Kontorsekretæren, som kom tilbake fra ferie den 27 juli, ble denne dagen kontaktet av styreformannen i FAM AS, Rolf Tågerud. Han forklarte at han hadde fått opplyst fra byrettens kontor at kjæremålsfristen utløp denne dagen. Advokat Braths kontorsekretær tok da kontakt med retten og fikk opplyst at kjæremålsfristen først begynte å løpe "når forkynnelsen var vedtatt". Den funksjonæren som kontorsekretæren snakket med beklaget at Tågerud tidligere hadde fått gal informasjon om kjæremålsfristen. Etter dette lot kontorsekretæren saken ligge til advokat Brath kom tilbake.

Dersom kontorsekretæren hadde fått beskjed om at kjæremålsfristen utløp, ville hun enten hjulpet parten med å finne en annen advokat til å sette opp kjæremålet eller tatt kontakt med advokat Brath, som nettopp var kommet tilbake fra USA og stod i ferd med å dra til Sørlandet. I tillit til at opplysningene fra rettens kontor var riktige, ble ikke noe av dette gjort.

Det er vist til at Høyesteretts kjæremålsutvalg har godtatt at en advokat vedtok forkynnelse etter 14 dagers juleferie, jf Rt-1998-491. Det er urimelig å forlange at en advokat får en annen til å vedta forkynnelsen, eller sørger for å bli varslet om dommen, mens han er på tre ukers sommerferie, Rt-1988-452. Høyesteretts kjæremålsutvalg fant i en annen sak ikke at en advokat, som hadde vanlig sommerferie, burde bedt sekretæren kontakte hans ferieadresse, og heller ikke at han burde fått en annen til å vedta forkynnelse, Rt-1989-480. Det er også vist til Rt-1992-1674 og Rt-1986-756.

Subsidiært - dersom retten skulle komme til at fristen er oversittet - begjæres oppreisning for fristforsømmelse i medhold av domstolloven §153.

Rettspraksis tyder på at en advokat uten risiko kan ta to ukers sommerferie. Drammen namsrett forkynte kjennelsen for en advokat som den måtte anta ville være borte mens kjæremålsfristen utløp. Kontorsekretæren fikk opplyst fra rettens kontor at fristen ikke var begynt å løpe. Hun unnlot derfor å ta skritt for å avverge at fristen ble oversittet.

Til begjæringen om midlertidig forføyning:

Avtalen mellom selgerne og Beco AS om kjøp av angjeldende eiendom ble inngått først 31 mars 1998. Fram til da var partene uenige om et vesentlig spørsmål, nemlig overtagelsestidspunktet.

Avtalen med FAM AS er dermed først i tid, idet den ble inngått 18 mars 1998. Selgerne hadde akseptert det forhøyede budet, hvilket også fremgår av FAM AS' budskjema av denne dato. Vitnet David Solberg kan bekrefte at budet ble akseptert. Hans forklaring for namsretten er uriktig gjengitt i namsrettens kjennelse, og han begjæres avhørt ved bevisopptak i kjæremålssaken. Også avhøret av John Caldwell, foretatt ved Eiker, Modum og Sigdal herredsrett 11 september 1998, støtter FAM AS' oppfatning.

Subsidiært gjøres det gjeldende at avtalen med FAM AS ble inngått 25 mars 1998. Også dette skjedde ved en telefonsamtale mellom selgersiden og Tågerud som Solberg overhørte. De betingelser selgerne stilte ble oppfylt av FAM AS, hvilket fremgår av selskapets telefax den etterfølgende dag. Finansieringen var også i orden.

Det foreligger også en sikringsgrunn, idet selgerne har opplyst å ville overskjøte eiendommen og overlate besittelsen til Beco AS så snart det er adgang til det.

Kjærende part har nedlagt slik påstand:

Eva Mette Wiker Johansen forbys å overskjøte eller overlate besittelsen av gnr 124 bnr 55 i Lier til andre enn FAM AS.

Eva Mette Wiker Johansen og Aasmund Johansen dømmes solidarisk til å betale saksomkostninger for såvel namsretten som lagmannsretten.

Eva Wiker Johansen og Aasmund Johansen v/advokat Trygve Fjeld anfører i det vesentlige:

Til avvisningsspørsmålet:

Kjæremålet må avvises som for sent fremsatt. Det kan ikke være utslagsgivende at advokat Brath bare har kontorfellesskap, ikke kompaniskap, med andre advokater. En prosessfullmektig kan ikke innvilge seg en kjæremålsfrist på fem uker, ganske særlig i en hastesak som dette. Telefon og telefax er også lett tilgjengelig. Særlig i et tilfelle der dommeren opplyser at kjennelse påregnes ferdig til utsendelse fredag 10 juli 1998, kan ikke den som har begjært midlertidig forføyning reise bort og anse at det som skjer mens han er på ferie som ham uvedkommende. Det er vist til Rt-1986-756, der anke ble avvist som for sent fremsatt i en situasjon der en dom kom til prosessfullmektigen i hans feriefravær og forkynnelse ble vedtatt først da prosessfullmektigen kom tilbake fra ferie.

Til begjæringen om midlertidig forføyning:

Namsrettens kjennelse er riktig og må stadfestes. Kjennelsen er avsagt etter muntlige forhandlinger og parts- og vitneavhør, som klart viste at Rolf Tågerunds oppfatning av saken baserer seg på misforståelser. Hvis begjæringen tas til følge må kreves en betydelig sikkerhetsstillelse.

Kjæremotpartene har i kjæremålstilsvaret nedlagt slik påstand:

Prinsipalt.

Kjæremålet avvises.

Subsidiært.

Kjæremålet forkastes.

I begge tilfelle.

FAM A/S tilpliktes å erstatte kjæremotpartene sakens omkostninger, som settes til kr 5.000 så fremt det ikke blir ytterligere saksforberdelse i saken.

Lagmannsretten bemerker:

Til avvisnings- og oppreisningsspørsmålet:

Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet er for sent fremsatt, men har funnet at det etter omstendighetene bør gis oppreisning.

I Rt-1998-491 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg:

Kjæremålsfristen er to uker, jf tvistemålsloven §398. Det har vært vanlig å godta som utgangspunkt for rettsmiddelfrister det tidspunkt da en prosessfullmektig har vedtatt forkynnelse, selv om dette er en kortere tid etter at dokumentet kom til vedkommendes kontor, dersom vedkommende på grunn av reisefravær, ferie eller sykdom ikke har kunnet gjøre seg kjent med dokumentet før, se Rt-1977-1372 og Rt-1989-480. Ved lengre fravær eller når særlige grunner taler for det, bør man imidlertid kreve at prosessfullmektigen sørger for at en annen kan vedta forkynnelsen og i tilfelle foreta det nødvendige under fraværet.

Da det her dreier seg om en midlertidig forføyning, der det er viktig for de involverte parter å få rask avklaring, taler særlige grunner for at prosessfullmektigen burde ha sørget for at en annen kunne følge opp begjæringen i hans fravær. Forholdene er andre enn i ankesaker, der det som regel også er mer uvisst når avgjørelse vil foreligge. Her hadde prosessfullmektigen deltatt i den etterfølgende muntlige forhandlingen den 3 juli 1998 og burde ha forutsette muligheten av at avsigelsen av kjennelsen kunne være nær forestående. Hans part har åpenbart vært opptatt av utfallet, og har henvendt seg både til rettens kontor og prosessfullmektigens kontor mens prosessfullmektigen var borte. Med tre ukers feriefravær risikerte prosessfullmektigen at kjæremålsfristen kunne være utløpt før han var tilbake på sitt kontor. Under disse omstendigheter skulle han ha sørget for at en annen kunne vedta forkynnelsen og foreta de nødvendige skritt for å avbryte kjæremålsfristen.

Det forhold at prosessfullmektigen i en telefax til retten den 10 juli 1998 om andre spørsmål i saken også nevnte at han ville bli bortreist på sommerferie fra og med 11 juli, endrer ikke lagmannsrettens vurdering. Prosessfullmektigen gjorde ikke avtale med namsretten, og kunne ikke regne med at en slik beskjed i en sak som kunne være avsluttet nådde frem. I den situasjon som forelå, kunne han heller ikke se bort fra at meldingen fikk den konsekvens at namsretten lot kjennelsen forkynne direkte for parten.

Det er subsidiært begjært oppreisning mot fristoversittelsen. Begjæringen tas til følge. Lagmannsretten legger til grunn at advokat Braths kontorsekretær den 27 juli 1998 ble kontaktet av Tågerud. Kontorsekretæren ringte da rettens kontor og fikk opplyst at kjæremålsfristen først begynte å løpe fra forkynnelsen er vedtatt, og at den opplysning Tågerud tidligere på dagen hadde fått var uriktig. Etter å ha fått disse opplysningene la kontorsekretæren saken bort.

I et brev av 4 september 1998 til lagmannsretten har Drammen byrett bekreftet at en funksjonær ved retten var i kontakt med advokat Braths sekretær den 27 juli 1998 og gav slik informasjon om kjæremålsfristen som Brath har opplyst i sitt prosesskrift.

Etter dette foreligger det slike særlige omstendigheter at oppreisning bør gis, jf domstolloven §153. Forsømmelsen er ikke forsettlig.

Kun for ordens skyld legger lagmannsretten til at oppreisningsbegjæringen er rettidig i forhold til den absolutte fristen i domstolloven §154 første ledd.

I spørsmålet om midlertidig forføyning har lagmannsretten kommet til det samme resultatet som namsretten, og lagmannsretten kan i det alt vesentlige også slutte seg til namsrettens begrunnelse.

Lagmannsretten vil særlig bemerke:

Det er på det rene, og ubestridt, at megleren den 18 mars 1998 ikke kunne akseptere budet fra Beco AS, idet han ikke hadde fullmakt til dette fra selgerne, jf eiendomsmeglerloven §3-5. Namsretten har forstått det som skjedde fra meglerens side om morgenen denne dagen som et avslag fra selgerne, i forening med fremsettelsen av nytt tilbud. Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen. Deretter var det, så vidt lagmannsretten forstår, løpende drøftelser mellom selgersiden/megler og Beco AS frem 31 mars 1998, da alt var falt på plass og begge disse parter var forpliktet.

Når det gjelder forholdet til FAM AS, kan lagmannsretten ikke se at det er sannsynliggjort at en avtale ble inngått 18 mars 1998. Lagmannsretten slutter seg til namsrettens begrunnelse. De mulige nyanser i forståelsen av vitnet David Solbergs forklaring som kan bli resultatet av et nytt avhør av dette vitnet, kan vanskelig sees å kunne føre til en endret konklusjon.

I denne forbindelse vil lagmannsretten særlig peke på spørsmålene knyttet til FAM AS' finansiering. Det ble tatt et finansieringsforbehold i det første tilbudet fra FAM AS, datert 26 februar 1998. Det nye tilbudet av 18 mars var ikke avklarende på dette punktet. Det har da, som namsretten peker på, formodningen mot seg at selgerne mente å binde seg før finansieringen var avklart. Lagmannsretten legger til at selv om FAM AS' oppfatning av hva som ble sagt fra selgersiden 18 mars 1998 legges til grunn som i all hovedsak riktig, måtte selgerne deretter kunne forlange en avklaring mht. finansieringen før bindende avtale kunne ansees inngått. Det fremgår imidlertid av bilag 6 til begjæringen til namsretten at finansieringen ikke var klarlagt 26 mars 1998, selv om Rolf Tågerud riktignok var sikker på at den ville gå greit.

Det kan riktignok hevdes at selgerne, etter samtalen med Tågerud 18 mars 1998, var forpliktet til å godta tilbudet fra FAM AS hvis finansieringen ble ordnet. Men denne forpliktelsen var i så fall ikke av en annen karakter enn den som forelå overfor Beco AS, ved det avslaget i forening med nytt tilbud som ble gitt overfor denne byderen.

Lagmannsretten kan etter dette ikke anse det sannsynliggjort at det ble inngått en bindende avtale med FAM AS 18 mars 1998. At det heller ikke ble inngått noen slik avtale 25 mars 1998, slik FAM AS subsidiært gjør gjeldende, synes å være klart. Det vises i den forbindelse til bilagene 6-8 til begjæringen.

Etter dette blir namsrettens kjennelse av 10 juli 1998 å stadfeste.

For ordens skyld presiseres at lagmannsretten har ansett saken tilstrekkelig opplyst, og har vurdert - men ikke sett behov for - å foranstalte avhør av vitnet David Solberg, jf tvistemålsloven §402. Lagmannsretten viser til bemerkningene ovenfor om dette, og legger til at retten også har lagt en viss vekt på at det dreier seg om en hastesak, som allerede har vært gjenstand for en grundig behandling av namsretten, med avhør av to parter og to vitner, herunder av Solberg.

Etter domstolloven §158 annet ledd og tvangsfullbyrdelsesloven §3-4 jf. §180 første ledd bør kjærende part pålegges å betale kjæremotpartenes saksomkostninger i kjæremålssaken. I kjæremålstilsvaret er omkostningene satt til kr 5000, med forbehold for ytterligere prosesskrift. Selv om saken deretter var gjenstand for ytterligere saksforberedelse, ble oppgaven ikke justert. Under enhver omstendigheter ansees beløpet for å være tilstrekkelig, jf. tvistemålsloven §176 første ledd 1. punktum.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Fam AS gis oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen.

2. Namsrettens kjennelse av 10 juli 1998 stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler FAM AS 5.000 - femtusen - kroner til Eva Wiker Johansen og Aasmund Johansen i fellesskap innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.