LB-1998-2655
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-12-14 |
| Publisert: | LB-1998-02655 |
| Stikkord: | Kausjon |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Drammen namsrett Nr. D 98-584 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02655 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: Harvinder Singh (Prosessfullmektig: Advokat Morten Kjensli v/adv.flm. Johnny Veum, Oslo). Kjæremotpart: Den norske Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Trond A. Lie, Oslo) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, formann 2. Lagdommer Petter A. Lossius 3. Lagdommer Jørgen Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §29, Dekningsloven (1984) §2-2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §2-2, §7-13 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder utlegg i fast eiendom.
Den norske Bank ASA innvilget høsten 1993 et lån til Sandaker Pizza AS på kr 375.000. For dette beløp fikk banken et eksigibelt gjeldsbrev med 1. prioritets pant i driftsløsøre og med selvskyldnerkausjon fra Ahmad Ashfag og hans hustru Karen Vestre Frøynes. Ahmad Ashfag var eier av Sandaker Pizza AS. I tillegg stilte også Harvinder Singh seg som selvskyldnerkausjonist for lånet. Han var ansatt i Sandaker Pizza AS som sjåfør.
Lånet ble misligholdt, og i betalingsoppfordring av 5. juli 1994 ble Sandaker Pizza AS bedt om å betale gjenstående lån, som da var kr 367.187 ned tillegg av renter og omkostninger. Kopi av betalingsoppfordringen ble sendt Harvinder Singh, som i brev til banken av 12. juli 1994 hevdet at han ikke hadde noe å gjøre med Sandaker Pizza AS, og at han ikke visste hvordan han var blandet opp i saken da han ikke hadde skrevet under som kausjonist. I brev av 8. august 1994 fastholdt banken Harvinder Singhs kausjonsansvar.
Den norske Bank ASA sendte den 3. august 1994 betalingsoppfordring direkte til Singh med anmodning om dekning av restgjelden kr 367.187 med renter og omkostninger. Lånet ble ikke innfridd.
Sandaker Pizza AS gikk konkurs 1. mars 1995, og banken overtok selskapets driftstilbehør i henhold til pantstillelsen i gjeldsbrevet. Den 8. mai 1995 ble det inngått avtale mellom banken og Ahmad Ashfag om at sistnevnte overtok driftsløsøret for kr 150.000.
I brev til Singh den 16. mai 1995 varslet banken om at Sandaker Pizza AS var konkurs, at banken ikke ville få full dekning i de aktiva som var pantsatt, og at Singh derfor måtte regne med å få pågang. I den forbindelse ble han bedt om sende inn kopi av sin selvangivelse til banken.
Nytt betalingsvarsel ble sendt Singh den 2. februar 1996. Restgjelden på lånet var da nedregulert med kr 40.000, til kr 327.187. Renter og omkostninger kom i tillegg. Ytterligere påkrav ble sendt Singh den 4. august 1996. Restgjelden var da ytterligere nedregulert med kr 116.000, til kr 211.187.
Den norske Bank ASA sendte den 5. januar 1998 begjæring om utlegg hos Harvinder Singh. Han reiste innvendinger, men namsmannen i Drammen besluttet den 19. februar 1998 å ta utleggsbegjæringen til følge. Utleggsforretning ble deretter avholdt 25. februar 1998, og utlegg ble tatt i Singhs eiendom Store landfall øvre 91 A, gnr. 116 bnr. 902 i Drammen, for kr 293.410,78.
Singh klaget til Drammen namsrett, som 6. august 1998 avsa kjennelse med denne slutning:
1. Namsmannens beslutning av 25. februar 1998 om utlegg hos Harvinder Singh, født xx.xx.71 til fordel for Den norske Bank ASA stadfestes.
2. Harvinder Singh plikter innen 2 - to - uker å erstatte Den norske Bank ASA's saksomkostninger med 5 000 - femtusen - kroner.
Harvinder Singh har erklært kjæremål til lagmannsretten. Han har anført følgende:
Det foreligger uriktig rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Kausjonsavtalen kan ikke danne grunnlag for utleggsforretningen fordi det vil være urimelig å gjøre den gjeldende etter sitt innhold, jfr. avtaleloven §36.
Det følger av Rt-1988-1078 at det må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Av denne dommen kan det utledes en plikt for kredittyter til å varsle kausjonisten om langvarig mislighold i hovedforholdet slik at kausjonistens tapsmuligheter begrenses, jfr. V. Hagstrøm i LoR 1996 side 78 (side 98). På samme måte må det kunne utledes en plikt for kreditor til å varsle kausjonisten om såvidt betydningsfulle endringer i forholdet mellom hovedskyldner og kreditor som at pantet tiltres og selges tilbake.
Banken tiltrådte pantet i driftstilbehøret uten å varsle Singh om dette. I tillegg ble pantet solgt tilbake til den ene kausjonisten, Ahmad Ashfag, uten at det er godtgjort at markedspris ble forsøkt oppnådd. Banken varslet heller ikke Singh om at det ble inngått nye avtaler om betjening av gjelden mellom banken og Ahmad Ashfag. Det forhold at banken har inngått nye avtaler av betydning for Singhs ansvar som kausjonist uten å orientere ham om dette, strider mot det lojalitetsprinsipp som kommer til uttrykk i Rt-1988-1078, og medfører at det vil være urimelig å gjøre kausjonsavtalen gjeldende overfor Singh.
I tillegg har banken utvist passivitet i forhold til Singh, som må lede til at det er urimelig å gjøre kausjonsavtalen gjeldende nå, over tre år etter at banken anså lånet som misligholdt og realiserte pantet. Det er ikke gjort gjeldende at kravet er foreldet, slik namsretten synes å ha oppfattet det, men passiviteten innebærer at det er urimelig å gjøre kausjonsavtalen gjeldende.
Det må også tas hensyn til at Singh ved undertegning av kausjonsavtalen ikke forsto hva han skrev under på. Han hadde da ikke vært så lenge i Norge og hadde begrenset forståelse av norsk språk. Videre må det også tas hensyn til at Singh ble presset av sin arbeidsgiver til å undertegne kausjonserklæringen. Det er ikke tale om tvang i den forstand avtaleloven §29 omhandler. Men elementet av press og avhengighet bidrar til å gjøre realisering av avtalen urimelig, uavhengig av om banken kjente til eller burde kjent til dette.
Spørsmålet om kausjonsavtalen skal settes til side som ugyldig beror på en helhetsvurdering av avtalen og forholdet mellom partene. Det vises i den forbindelse til det som er anført over.
Etter at namsretten avsa kjennelse er den kjærende part blitt oppmerksom på at utlegget feilaktig omfatter hele leiligheten. Singh eier leiligheten sammen med sin ektefelle, Kawaljit Kaur, og den ble anskaffet av ektefellene sammen etter at de giftet seg. Riktig nok er det bare Singh som står oppført som eier i grunnboken, men ektefellene har ikke ektepakt, og boligen eies i sameie mellom dem. Av denne grunn kan det bare tas utlegg i Harvinder Singhs ideelle halvdel av den felles bolig, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 tredje ledd. Selv om lagmannsretten skulle komme til at §7-13 tredje ledd ikke er anvendelig, er det likevel godtgjort at partene eier boligen i fellesskap. Det følger da av §2-2 at utlegg bare kan tas i den kjærende parts andel av leiligheten. Leiligheten tjener som bolig for ekteparet, deres to barn samt Singhs foreldre og bror.
Harvinder Singh har nedlagt slik påstand:
1. Harvinder Singh frifinnes.
Subsidiært:
I namsmannens beslutning av 25. februar 1998 gjøres den endring at utlegg tas i en ideell halvdel av Store landfall øvre 91 A, gnr. 116 bnr. 902 i Drammen kommune.
2. I begge tilfelle:
Saksøkte tilkjennes sakens omkostninger.
Den norske Bank ASA har anført:
Namsrettens kjennelse er riktig både med hensyn til rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen og må derfor stadfestes.
Det bestrides at Singh ikke forsto hva han skrev under på da han undertegnet kausjonserklæringen. Han har dessuten risikoen for egne avtaler, slik namsretten har påpekt. Banken hadde ikke plikt til å informere om den alminnelige risiko forbundet med det å kausjonere, jfr. Rt-1995-245. Singhs brev av 12. juli 1994 viser at han forsto hva det innebar å være kausjonist.
Anførselen om at Singh følte seg presset av sin arbeidsgiver, og at det derfor er urimelig å gjøre kausjonsavtalen gjeldende etter avtaleloven §36 - uavhengig av om banken kjente til eller burde kjent til presset - kan ikke være uttrykk for en riktig rettsoppfatning.
Alt i alt foreligger ingen mangler ved tilblivelsen av kausjonserklæringen som medfører at det er urimelig å gjøre den gjeldende. Avtalen kan heller ikke anses ugyldig på grunn av etterfølgende omstendigheter.
Banken har ikke misligholdt noen varslingsplikt. Singh er derimot jevnlig blitt varslet og holdt orientert om lånets utvikling etter at det ble misligholdt. Singh og bankens saksbehandler har også hatt telefonkontakt. Det må også tas i betraktning at kausjonisten har en aktivitetsplikt. Det er ikke slik at kausjonisten har et rettsbeskyttet krav på å bli varslet om at pantet blir solgt. Banken har opptrådt aktsomt.
Det bestrides videre at pantet ble solgt til underpris. Noen nye avtaler med debitor er heller ikke inngått, idet banken ikke har hatt reelle forhandlinger med debitor om refinansiering av restgjelden. Banken har heller ikke utvist passivitet på en slik måte at det er urimelig å gjøre kausjonsansvaret gjeldende.
For så vidt angår Singhs subsidiære påstand om begrensning av utlegget til en ideell halvdel må det påpekes at denne anførsel ikke tidligere er gjort gjeldende. Det er det reelle eierforhold mellom ektefellene som skal leges til grunn ved utleggsforretningen. Det avgjørende er om boligen er anskaffet før eller etter ekteskapsinngåelsen. Dersom det ikke kan dokumenteres at ektefellene eier boligen med en halvpart hver, må det formelle legges til grunn, nemlig at Singh står oppført som eneeier i grunnboken. I visse tilfeller vil rettsvernsreglene skjære gjennom på tross av dokumentasjon om sameie.
For øvrig kan tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 tredje ledd ikke gis anvendelse, da den foreliggende sak gjelder utlegg i bolig for gjeld som hjemmelsmannen hefter for. Bestemmelsen i §7-13 tredje ledd er kun en presumsjonsregel for namsmannen i de tilfellene hvor det tas utlegg i en bolig for gjeld som hjemmelshaveren ikke hefter for.
Den norske Bank ASA har lagt ned slik påstand:
1. Namsrettens kjennelse av 6. august 1998 stadfestes.
2. Den norske Bank ASA tilkjennes sakens omkostninger for namsretten med kr 5.000 og lagmannsretten med kr 3.000, samlet kr 8.000 med tillegg av 12 prosent rente p.a. fra forfallstidspunkt til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten tar først standpunkt til bevis og anførsler som knytter seg til spørsmålet om kausjonserklæringen er ugyldig etter avtaleloven §36. Etter denne bestemmelsen kan en avtale eller en ensidig bindende erklæring settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Ved avgjørelsen skal det tas hensyn til avtalens innhold, partenes stilling, forholdene ved avtalens inngåelse, senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.
I den foreliggende sak legger lagmannsretten til grunn at Singh var klar over hva kausjonen innebar da han undertegnet kausjonserklæringen i 1993. Det vises til namsrettens bemerkninger om dette, som lagmannsretten er enig i. Det legges således til grunn at det i utgangspunktet foreligger en bindende kausjonsavtale mellom partene. For så vidt gjelder anførselen om at Singh følte seg presset av arbeidsgiveren bemerkes at det ikke er ført noe bevis for et slikt press.
Om kausjonistens forhold til banken har Singh vist til Rt-1988-1078. I denne avgjørelsen heter det blant annet (side 1084):
Jeg legger til grunn at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består, og det må gjelde selv om kausjonen er gitt etter anmodning fra hoveddebitor. - - -
Men det må i kausjonsforhold også stilles krav til kausjonisten. Han må utvise aktsomhet og vil, etter forholdene, kunne måtte opptre aktivt for å ivareta sine interesser. Kravene til kreditors opptreden må nettopp sees i lys av hva det er rimelig å forvente av kausjonisten.
Lagmannsretten er enig i at banken i et kausjonsforhold etter omstendighetene vil kunne ha plikt til å varsle kausjonistene, slik at tapsmuligheten begrenses, hvis det dreier seg om et mer langvarig mislighold.
Med de bevis som er fremlagt, legger lagmannsretten til grunn at Singh ble orientert av banken om at lånet var misligholdt ved kopi av betalingsoppfordringen av 5. juli 1994, som Singh besvarte med brevet av 12. juli 1994. Singh har for øvrig verken for namsretten eller lagmannsretten opprettholdt det som fremkommer i dette brevet. Omtrent en måned senere, den 3. august 1994, mottok Singh selv betalingsoppfordring fra banken. Etter dette må Singh ha vært på det rene med at banken fastholdt kausjonsansvaret, og at det kunne bli aktuelt å kreve ham for lånebeløpet med renter.
Året etter, den 16. mai 1995, ble Singh varslet av banken om at Sandaker Pizza AS var konkurs, noe Singh sannsynligvis allerede var kjent med. Banken varslet Singh om at han ville kunne få pågang, da banken ikke ville få full dekning i de pantsatte aktiva. Det er anført at Singh ikke ble orientert av banken om hvilken dekning pantet ga, og det stilles også spørsmål om det ble oppnådd markedspris. Etter lagmannsrettens oppfatning kan manglende orientering her ikke være avgjørende. Som det fremgår over, må man også stille krav til kausjonisten - Singh. Selv om det i en sak som dette neppe kan stilles særlig store krav, må man kunne kreve at Singh, hvis han mente at det var av betydning, holdt seg orientert om utviklingen av låneforholdet og dermed om omfanget av sin kausjonsforpliktelse. Da måtte han også kunne danne seg en begrunnet oppfatning om salget av driftsløsøret skjedde til markedspris eller ikke. Det er for øvrig intet i saken som tyder på at banken solgte driftsløsøret til underpris, og det er heller ikke grunnlag for å anta at banken har inngått avtaler med Ahmad Ashfag til skade for Singhs interesser som kausjonist.
Nye betalingsvarsler ble sendt Singh den 2. februar og 4. august 1996. Singh kan etter dette ikke ha vært i tvil om at banken ville gjøre bruk av kausjonsavtalen for å få dekning. Riktig nok gikk det deretter omtrent halvannet år før utlegg ble begjært, og det er ikke opplyst om det i denne perioden var kontakt mellom partene muntlig eller skriftlig. Heller ikke dette kan være avgjørende sett på bakgrunn av kausjonistens egen plikt til aktivitet. Lagmannsretten kan alt i alt ikke se at banken har misligholdt sin informasjonsplikt overfor Singh, eller at det foreligger noen passivitet fra banken som i seg selv har rettsvirkninger.Heller ikke ut fra en samlet bedømmelse av de forhold som lagmannsretten legger til grunn, kan det sees å være urimelig av banken å gjøre kausjonsavtalen gjeldende mot Singh.
Singh har subsidiært anført at utlegget må begrenses til hans ideelle halvpart av leiligheten; den andre halvpart er det hans hustru som eier.
Utgangspunktet etter dekningsloven §2-2 er at kreditorene bare kan ta dekning i det som tilhører skyldneren på beslagstiden. Det er på det rene at det er de reelle eierforhold som er avgjørende. Rettsvernsreglene medfører i visse tilfelle unntak fra dette, men det har ingen betydning i den foreliggende sak.
I tillegg til lovens regler om beslag, har tvangsfullbyrdelsesloven visse bevisregler om hva som må antas å tilhøre skyldneren. Reglene er ikke uttømmende. For så vidt gjelder reglene i tvangsfullbyrdelsesloven §7-13 tredje ledd innebærer bestemmelsene ikke annet enn det man etter lagmannsrettens oppfatning likevel ville lagt til grunn ved bevisvurderingen.
Ut fra de bevis som er fremlagt i saken, legger lagmannsretten til grunn at Singh og hans hustru har kjøpt leiligheten i fellesskap etter at ekteskapet ble inngått. Leiligheten tjener som felles bolig for blant annet ektefellene og deres barn. Det er i og for seg ikke avgjørende at Singh alene står som eier i grunnboksregisteret. Det er heller ikke avgjørende hvem av partene som står som låntaker i den grad leiligheten er finansiert på denne måten, og i tilfelle hvem som betaler renter og avdrag.
Utlegget i leiligheten må etter dette oppheves for så vidt gjelder Kawaljit Kaurs ideelle halvdel av eiendommen. For Singhs ideelle halvdel blir utlegget stående, og for denne halvdel må namsrettens kjennelse stadfestes.
Kjæremålet har ført delvis frem i det Singh ikke har fått medhold i sitt prinsipale krav om full frifinnelse, men i det subsidiære kravet om begrensing av utlegget. Saken må da regnes som dels vunnet og dels tapt. Ved omkostningsavgjørelsen får tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §174, anvendelse. Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine saksomkostninger for lagmannsretten og namsretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Utlegg av 25. februar 1998 i Store landfall øvre 91 A, gnr. 116 bnr. 902 i Drammen, oppheves for så vidt gjelder en ideell halvdel av eiendommen, som tilhører Kawaljit Kaur.
Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes for øvrig.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for namsretten eller lagmannsretten.