LB-1998-3087
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-11-29 |
| Publisert: | LB-1998-03087 |
| Stikkord: | Erstatningsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 96-09916 A/20 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03087 A/02. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00310. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Trygve Kjelstrup). Motpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten V/advokat Anders Utne). |
| Forfatter: | Lagdommer Dag Stousland, formann. Kst lagdommer Kirsten Bleskestad. Ekstraordinær lagdommer J. A. Reiersrud |
| Lovhenvisninger: | Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §213, Legeloven (1980) §25 |
B ble operert på Ullevål sykehus 23 oktober 1989 for kreft i endetarmen. Ved utredning sommeren og høsten 1991 ble det påvist svulst i leveren, en såkalt levermetastase eller dattersvulst av den først opererte. Han ble på ny operert på Ullevål sykehus 31 oktober 1991, men etter en nærmere undersøkelse av hvor svulsten lå, bestemte kirurgene seg for ikke å fjerne den, da det ble bedømt å være for risikabelt. Ved hjelp av sin sønn, som var ansatt som lege ved et sykehus i Tyskland, fikk B vurdert sin medisinske tilstand ved den medisinske høyskole i Hannover. Her ble han operert i desember 1991.
De samlede utgifter i forbindelse med operasjonen kom på 229.051 kroner. Søknad om dekning av utgiftene over Folketrygdens budsjett ble avslått av Rikstrygdeverket den 15 januar 1992. Etter klage ble vedtaket stadfestet av Sosialdepartementet den 27 januar 1994.
B døde i oktober 1993. Ved stevning av 11 desember 1996 reiste hans enke, A, sak ved Oslo byrett med påstand om at Oslo kommune skulle dømmes til å refundere kostnadene med operasjonen i Tyskland. Oslo kommune påsto seg frifunnet.
Oslo byrett avsa dom 11 juli 1998 med slik domsslutning:
1. Oslo kommune frifinnes.
2. A dømmes til innen to uker fra forkynnelsen av dommen å betale kr 28.000,- i saksomkostninger. Beløpet forrentes med lovens morarente, p.t. 12 % pa, fra forfall til betaling skjer.
A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Oslo kommune har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 16 og 17 november 1999. Den ankende part var representert ved sønnen, Trygve Kjelstrup som avga forklaring og prosederte saken. Oslo kommune var representert ved professor Trond Buanes. I medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd fikk han tillatelse til å overvære forhandlingene i sin helhet. Han var til stede første dag av ankeforhandlingen og avga vitneforklaring. I tillegg ble ført tre vitner, hvorav to sakkyndige.
Saken står i det vesentlige i samme stilling som for byretten. Saksforholdet fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den ankende part har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
1. Oslo kommune dømmes til å betale til A kr 229.051,- med tillegg av 9 % rente p.a. fra 19.03.92 til 16.04.95, og med tillegg av 12 % rente p.a. fra 16.04.95 til betaling skjer.
2. Oslo kommune dømmes til å betale saksomkostninger til A for byretten og for lagmannsretten, med tillegg av 12 % forsinkelsesrente fra 14 dager etter forkynnelse i hver instans til betaling skjer.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. A dømmes til å betale Oslo kommune saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 % rente fra 14 dager etter forkynnelse og til betaling skjer.
A har i det vesentlige anført:
Det var en feilvurdering og dermed erstatningsbetingende, at legene ved Ullevål sykehus ikke fjernet svulsten og påførte Kjelstrup utgiftene med operasjonen i Tyskland. Det fremgår av røntgenbildene, som forelå før operasjonen, at høyre levervene ikke var infiltrert. Svulsten satt på venstre side, den kunne fjernes og ble fjernet i Tyskland. B, som var en døende mann høsten 1991, kom seg meget godt etter operasjonen.
Det er videre erstatningsbetingende uaktsomt av Ullevål sykehus ikke å ha sørget for å innhente en alternativ vurdering fra et annet sykehus. De sakkyndige vitnene har under ankeforhandlingen bekreftet at Kjelstrup ville blitt operert på et av disse sykehus på grunnlag av de foreliggende røntgenbilder. Han ville da ha vært operert på det offentliges bekostning, og utgiftene med operasjonen i Tyskland hadde vært unngått.
Det fremgår av de sakkyndiges uttalelse av 28 september 1993 til Helsedirektoratet at Bs svulst var et komplisert tilfelle hvor den preoperative vurdering var meget viktig. Etter de sakkyndiges oppfatning burde tilfellet vært drøftet med fagfolk i Norge. Rett til alternativ vurdering fremgår nå av loven om pasientrettigheter.
Under en samtale med Trygve Kjeldsrup foreslo professor Buanes at saken kunne forelegges for en annen lege, men han sa samtidig at vurderingen ikke ville bli annerledes. Noe egentlig tilbud var det derfor ikke. På denne bakgrunnen oppfattet familien Kjelstrup situasjonen slik at det ikke forelå muligheter for operasjon i Norge, og det var på denne bakgrunn at undersøkelser ble igangsatt for å bringe på det rene om det var mulighet for operasjon i Tyskland.
Det fremgår ikke av journalen at det er fremsatt tilbud om alternativ vurdering. Dette er i strid med forskriftene for journalføring.
Det forhold at Ullevål sykehus oppfattet Kjelstrup slik at han avslo tilbud om alternativ vurdering, skulle etter forskriftene vært inntatt i journalen. Det er ikke riktig slik byretten legger til grunn, at Kjelstrup fikk flere tilbud om alternativ vurdering. Når intet er nevnt i journalen, må bevistvil løses i disfavør av Oslo kommune, jf Rt-1989-674.
I tillegg til forsinkelsesrente kreves erstatning for rentetapet ved at beløpet måtte tas ut av en høyrente konto.
Oslo kommune mener byrettens dom er riktig så vel i resultat som begrunnelse. Det er anført det samme som for byretten. For lagmannsretten er særlig fremhevet:
Utgiftene med operasjonen i Tyskland er ikke påført Kjelstrup ved noen erstatningsbetingende handling av legene ved Ullevål sykehus. Beslutningen om ikke å operere svulsten, ble fattet på en faglig forsvarlig måte etter at Kjelstrup var åpnet og svulsten undersøkt med bl.a ultralyd. Tilsvarende fremgangsmåte benyttes ved Rikshospitalet og Radiumhospitalet. Om Kjelstrup hadde vært undersøkt ved et av disse sykehusene, er det lite sannsynlig at konklusjon ville blitt noen annen. Ved alle tre sykehus anvendes en konvensjonell operasjonsmetode i motsetning til den som ble benyttet ved sykehuset i Tyskland. Den anses som eksperimentell med stor fare for dødelig utgang, og Kjelstrup ble derfor advart mot denne.
Etter norsk rett har ingen pasienter krav på en alternativ vurdering. Allikevel fikk Kjelstrup slikt tilbud. Dette fremgår av brevet fra Ullevål sykehus til den tyske legen. Brevet må anses som en del av Kjelstrups journal. Avslaget er ikke ført inn i journalen, men dette er ingen erstatningsbetingende feil.
Uten Kjelstrups samtykke kunne Ullevål sykehus ikke forelagt saken for Rikshospitalet eller Radiumhospitalet. Det ville også vært i strid med reglene om taushetsplikt.
Det var ikke uforsvarlig av professor Buanes, samtidig som han foreslo alternativ vurdering, å gi uttrykk for sin mening om at han ikke trodde en ny undersøkelse ville lede til noen annen konklusjon enn den han hadde kommet til. Det er pasienten som i tilfellet må ta standpunkt til om ny vurdering skal gjøres. Det ligger innenfor de plikter legen har etter legeloven §25 å gi uttrykk for sin oppfatning.
Selv om det legges til grunn at Kjelstrup ikke fikk tilbud om alternativ vurdering, var han så fast bestemt på å reise til Tyskland, la seg undersøke og eventuelt operere at det ikke foreligger relevant årsakssammenheng.
Subsidiært anføres at en eventuell erstatning må reduseres etter reglene om skadelidtes medvirkning. Kjelstrup og hans familie avslo tilbud om alternativ vurdering fordi de hadde bestemt seg for operasjon i Tyskland.
Under enhver omstendighet er det ikke grunnlag for avsavnserstatning, bare lovens forsinkelsesrente.
Lagmannsretten skal bemerke:
Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at beslutningen om ikke å operere bort svulsten i Kjelstrups lever ble fattet på faglig forsvarlig grunnlag. Det ble tatt røntgenbilder, såkalte CT-bilder, som indikerte at operasjon kunne gjennomføres. På vanlig måte ble Kjelstrup åpnet og leveren undersøkt med ultralyd samtidig som legene lokaliserte svulsten ved å kjenne på den med hendene. Deres vurdering var at den lå slik til at risikoen for å ødelegge levervenen, -arterien eller gallegang var så stor at Kjelstrup kunne dø på operasjonsbordet om de gikk videre med operasjonen.
De sakkyndige vitnene har forklart at fremgangsmåten for å avgjøre om svulsten lot seg fjerne, ville vært den samme om Kjelstrup hadde vært undersøkt på Rikshospitalet eller Radiumhospitalet. Beslutning om å fjerne svulsten bare på grunnlag av CT-bildene var ikke aktuelt.
De sakkyndige vitnene har videre karakterisert Ullevål-legenes vurdering i dette tilfellet som en feilvurdering. Dette er basert på at svulsten rent faktisk ble fjernet i Tyskland. Her foreligger imidlertid vanskelig kontrollerbare forhold og vurderingen som ble foretatt av høyt kvalifiserte kirurger med lang erfaring som har gjort sitt beste, er basert på stor grad av skjønn. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at det ikke foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet. Det vises i denne forbindelse til uttalelse i Rt-1978-482.
Det er enighet om og lagmannsretten legger til grunn, at Kjelstrup fikk tilbud om alternativ vurdering. Tilbudet ble fremsatt av professor Buanes, som samtidig ga uttrykk for at en ny vurdering, som måtte innebære ny åpning av Kjelstrup, etter hans mening ikke ville lede til noen annen konklusjon enn at svulsten var inoperabel. Ytterligere tilbud ble ikke gitt. Lagmannsretten finner det klart at Kjelstrup og hans familie måtte oppfatte uttalelsen slik at det ikke var aktuelt med operasjon ved et annet sykehus i Norge. De hadde for øvrig tidlig undersøkt mulighetene for operasjon i utlandet og bestemt seg for det. Operasjonsmetoden som ble anvendt ved den tyske høyskolen var ukjent for kirurgene ved Ullevål sykehus. Etter å ha gjort seg kjent med den og at den medførte høy dødelig risiko, ble Kjelstrup advart.
Spørsmålet er om det var erstatningsbetingende uaktsomt av professor Buanes å gi uttrykk for sin negative oppfatning av resultatet av en eventuell ny vurdering. Etter lagmannsrettens vurdering var det ikke det. Ny vurdering ville kreve ny åpning av Kjelstrup for å kunne få vurdert svulsten og dens plassering. Dette krevet Kjelstrups samtykke. Når professor Buanes på grunnlag av en faglig forsvarlig undersøkelse hadde kommet til sin konklusjon, er det etter lagmannsrettens oppfatning naturlig og innenfor plikten etter legeloven §25 at han orienterte Kjelstrup om sin oppfatning av resultatet av en slik ny undersøkelse.
Etter dette foreligger det ingen erstatningsbetingende handling fra legene ved Ullevål sykehus. Det forhold at den egentlige journal ikke inneholdt opplysninger om tilbud om alternativ vurdering og Kjelstrups direkte eller indirekte avslag, fører ikke til noe annet resultat.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.
Anken har ikke ført frem og A må betale Oslo kommunes saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Kommuneadvokaten v/advokat Utne har fremlagt omkostningsoppgave på 32 200 kroner, hvorav salær utgjør 26 500 kroner. Utgiftene, 5 700 kroner gjelder utarbeidelse av ankeutdrag som den ankende parts daværende prosessfullmektig ikke hadde utarbeidet. Så vel salærkravet som utgiftene til utdrag finnes rimelig og nødvendig, jf tvistemålsloven §176. Saksomkostningene fastsettes i henhold til omkostningsoppgaven.
Dommen er enstemmig. Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Oslo kommune 32.200 - trettitotusentohundre - kroner innen 2 -to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av 12 tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling finner sted.