LB-1999-1190
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-09-13 |
| Publisert: | LB-1999-01190 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting lagmannsrett LB-1999-01190 M/02. Påkjært til Høyesterett, se HR-1999-00627S. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Kristian Nicolaysen) mot A (Forsvarer: Advokat Carl Konow Rieber-Mohn). |
| Forfatter: | Lagdommer Ola Dahl. Ekstraord. lagdommer Georg Lund. Ekstraord. lagdommer Arne Langeland |
| Lovhenvisninger: | Straffeprosessloven (1981) §444, §445, §446, §44, Straffeloven (1902) §162, EMK (1999), EMK (1999), EMK (1999), §171, §172, §385, §447, §449 |
Saken gjelder krav om erstatning og oppreisning etter straffeprosesslovens kapittel 31 etter frifinnende dom.
14 mars 1996 ble det innført ca 14,9 kg heroin transportert i personbil om bord i M/F Skagen fra Hirtshals til Kristiansand. Under tollkontroll ble det funnet heroin i bilens reservehjul og kureren valgte å samarbeide med politiet ved å følge opp leveringsprosedyren under kontroll av politiet. Etter ankomst til SAS Radisson hotellet på Fornebu ringte han således ca. kl 20.00 et avtalt telefonnummer i Tyrkia og opplyste at han hadde tatt inn på hotellet med angivelse av telefonnummer og hotellrom. Kort tid senere mottok B telefon fra Tyrkia. Han var klar over at det dreide seg om heroinleveranse og at heroinen skulle være plassert i den bilen som kureren benyttet og som da sto parkert utenfor hotellet.
B traff senere samme dag A og C, begge med tyrkisk bakgrunn, på en kafé i Oslo sentrum og fikk A til å kjøre seg og C ut til Fornebu i en bil som A disponerte. Fra Fornebu ringte B ca kl 2320 til kureren med en mobiltelefon, som han fikk låne av A, og opplyste at han ville være utenfor hotellet 15 minutter senere for eventuelt å overta kurerens bil. Politiet instruerte kureren om å møte B utenfor hotellet og overlevere nøkkelen til sin bil. Han brøt forutsetningene ved å sette seg inn i den bilen B kom med. Da denne bilen kort tid etter forlot stedet i retning Oslo, ble den stanset av politiet, som pågrep de fire.
A ble varetektsfengslet sammen med de øvrige i bilen, og har sittet i varetekt helt til han ble frifunnet 19 mars 1998, to år og fem dager etter at han ble pågrepet.
A ble ved tiltalebeslutning av 23 april 1997 satt under tiltale for medvirkning til innførsel av ca 14,9 kg heroin, subsidiært for å ha forsøkt å erverve dette kvantumet eller medvirket til dette. Han ble sammen med de andre funnet skyldig etter den prinsipale tiltalepost ved Asker og Bærum herredsretts dom av 16 juni 1997, og ble dømt til fengsel i 15 år. Herredsrettens dom ble påanket av samtlige begrunnet i bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Ankesaken ble behandlet av lagmannsretten med lagrette i tiden 9-20 mars 1998 med det resultat at kureren og B ble funnet skyldige, mens A og C ble frifunnet etter at lagretten hadde besvart spørsmålet så vel etter den prinsipale som den subsidiære påstand med nei.
Ved brev av 16 april 1998 har A gjennom sin forsvarer fremmet krav om erstatning og oppreisning etter strpl §444 til §446. Advokat Rieber-Mohn har i det vesentlige anført:
I og med at lagretten svarte nei så vel på det prinsipale som det subsidiære spørsmål etter tiltalebeslutningen, uten at fagdommerne fant å sette lagrettens kjennelse til side, har A i tilstrekkelig grad sannsynliggjort sin uskyld. Ved siden av den lange varetektstiden har varetekten vært særlig belastende ved at han i begynnelsen ble underkastet brev- og besøksforbud og ved at han ble flyttet mellom flere fengsler. Han ble også påført flere ribbensbrudd i forbindelse med pågripelsen uten å få behandling for dette. Bruddet har gjennom hele fengslingsperioden og frem til nå medført smerte og ubehag. I og med at straffesaken har vært referert i tyrkiske aviser frykter han at han vil møte alvorlige problemer ved besøk i sitt tidligere hjemland Tyrkia, selv om han er norsk statsborger.
A var uten arbeid da han ble pågrepet. Allikevel må det være påregnelig at han ville ha kommet i arbeid om han ikke var blitt varetektsfengslet og at han derfor har hatt inntektstap, skjønnsmessig fastsatt til kr 200.000,- som han har krav på etter strpl §444. Videre mener han at han må være berettiget til erstatning for ikke økonomisk skade etter strpl §446 og antyder kr 500.000,- for hvert år han har sittet uberettiget i varetekt. Selv om vilkårene etter §444 ikke måtte foreligge, må han anses å ha lidd særlig overlast og hatt en uforholdsmessig skade som følge av strafforfølgningen, slik at strpl §445 får anvendelse.
A har lagt ned slik påstand:
1. A tilkjennes erstatning og oppreisning med til sammen kr. 1,2 mill.
2. A tilkjennes saksomkostninger.
Kravet ble forelagt påtalemyndigheten til uttalelse etter strpl §449. I uttalelse 17 juni 1998 bestrides at vilkårene for erstatning etter §444 er oppfylt idet A ikke har sannsynliggjort sin uskyld for det forhold som han ble enstemmig dømt for av herredsretten. Heller ikke vilkårene for erstatning etter strpl §445 er tilstede idet A ikke har lidd noe særlig eller uforholdsmessig skade ved forfølgningen. Varetektsperioden har vært av normal lengde både frem til herredsrettens behandling og frem til ankeforhandling. Subsidiært gjøres gjeldende at det ikke er grunnlag for å kreve erstatning for økonomisk skade knyttet til tapt arbeidsinntekt idet A var uten arbeid ved pågripelsen og intet tydet på at han var på vei inn i arbeidslivet fra sin tilværelse som trygdemottaker. Det foreligger heller ikke noen særlige grunner til å tilkjenne oppreisning etter strpl §446.
Borgarting lagmannsrett avsa den 12 oktober 1998 kjennelse med slik slutning:
1. Krav om erstatning/oppreisning etter straffeprosesslovens kapittel 31 fremsatt av A tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Lagmannsretten la til grunn at A objektivt sett hadde foretatt den medvirkningshandlingen som var grunnlag for siktelsen, slik at vilkårene for erstatning og oppreisning etter strpl §444 og §446, jf §444 ikke var oppfylt. Ut fra en vurdering av skadens årsak og karakter og til dens konsekvens for skadelidte, fant retten at det heller ikke var grunnlag for erstatning eller oppreisning etter strpl §445 og §446, jf §445.
A påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ved kjennelse av 23. november 1998 opphevet lagmannsrettens kjennelse etter strpl. §385. Kjæremålsutvalget oppfattet lagmannsretten slik at den hadde begrenset seg til å vurdere den prinsipale tiltaleposten om medvirkning til innførsel ved avgjørelsen av om siktede hadde foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen etter strpl. §444. Med mindre siktede før innførselen hadde gitt tilsagn om bistand i forbindelse med mottagelsen av partiet, ville en slik medvirkning etter utvalgets oppfatning ikke representere noen medvirkning til innførsel av heroinet.
Ved kjennelse av 22. februar 1999 opprettholdt lagmannsretten sin tidligere avgjørelse uten å gå nærmere inn på spørsmålet om A på forhånd hadde gitt sitt tilsagn om å medvirke til innførselen, idet det måtte være utvilsomt at han objektivt sett måtte anses for å ha foretatt den handling som var grunnlag for den subsidiære tiltaleposten, nemlig forsøk på erverv av stoffet eller medvirkning til dette.
A påkjærte også denne kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ved kjennelse av 15. april 1999 (referert i Rt-1999-685) på ny opphevet lagmannsrettens kjennelse, nå med følgende begrunnelse:
Utvalget bemerker at det som må være sannsynliggjort for at siktede skal ha krav på erstatning etter straffeprosessloven §444, er «at han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen». Det følger således av lovens ordlyd og for øvrig også av forarbeidene, jf Straffeprosesslovkomitéens innstilling side 364 at den som objektivt sett har begått den handling siktelsen gjelder, ikke har krav på erstatning etter §444 selv om hans forhold ikke er straffbart fordi de subjektive straffbarhetsvilkår mangler. Slik utvalget ser det, kan imidlertid dette bare gjelde som utgangspunkt og hovedregel. Regelen må antas utformet med henblikk på handlinger som i det ytre bærer iallfall et visst preg av å være straffbare forhold. Imidlertid kan også en handling som i det ytre fortoner seg som dagligdags og uskyldig, objektivt sett oppfylle gjerningsbeskrivelsen i et straffebud direkte eller som en medvirkningshandling, dersom den på grunn av andre personers forbryterske forhold er kommet til å utgjøre ledd i et straffbart forhold. Dersom «gjerningsmannen» i et slikt tilfelle kan sannsynliggjøre at han ikke har utvist forsett eller avhengig av skyldkravet uaktsomhet i forhold til de omstendigheter som knytter handlingen til et straffbart forhold, ville det være svært lite rimelig om erstatning etter §444 skulle være utelukket.
Den ytre handling som førte til at A ble pågrepet og senere undergitt varetektsfengsling i litt mer enn to år, besto i at han var sjåfør i den bil som hentet kureren på flyplassen. Ut fra den rettsoppfatning lagmannsretten har lagt til grunn, synes det å være uten betydning for erstatningsspørsmålet om det kan sannsynliggjøres at A verken visste eller burde ha forstått at bilturen var et ledd i narkotikarelatert virksomhet. Utvalget finner grunn til bemerke at uansett om erstatning etter straffeprosessloven §444 skulle være utelukket i et slikt tilfelle, måtte hans subjektive forhold i alle fall ha sentral betydning ved den mer omfattende bedømmelse etter §445. Imidlertid er utvalget kommet til at i et tilfelle som det foreliggende, hvor den ytre handling kjøring av bilen i seg selv er av helt hverdagslig og uskyldig karakter, må A ha krav på erstatning etter straffeprosessloven §444 dersom det sannsynliggjøres at han verken har utvist forsett eller uaktsomhet, jf skyldkravet i straffeloven §162, men henblikk på det forhold at kjøringen objektivt sett utgjorde ledd i narkotikavirksomhet.
Da lagmannsretten ikke har tatt standpunkt til As subjektive forhold i så henseende, og da bedømmelsen av dette spørsmål bør foretas av lagmannsrettens dommere, som deltok i avgjørelsen av straffesaken, finner utvalget at lagmannsrettens kjennelse må oppheves. Spørsmålet om saksomkostninger bør utstå til den kjennelse som avslutter saken.
Partene er gitt suksessive frister for å uttale seg etter kjæremålsutvalgets avgjørelse, men uten å ha benyttet denne anledningen.
Lagmannsretten skal bemerke at det grunnleggende vilkår for erstatning etter strpl §444 er at det er gjort sannsynlig at den siktede ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen. Det er således ikke tilstrekkelig at det er sannsynliggjort at siktede ikke er skyldig etter tiltalen. Dersom det er de subjektive straffbarhetsbetingelser som mangler, kommer erstatningsregelen i §444 som utgangspunkt ikke til anvendelse, jf Andenæs: Norsk Straffeprosess II (1994) side 254.
Det er siktede som har bevisbyrden for at han ikke har foretatt handlingen, dog slik at det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt for dette, jf Høyesteretts kjennelse referert i Rt-1994-721. Som nevnt ovenfor ble A prinsipalt satt under tiltale for å ha medvirket til innførsel av 14,9 kg heroin til Norge hvilket han også ble funnet skyldig i ved Asker og Bærum herredsretts dom av 16 juni 1997. Det er ikke avklart hvordan innførselen av stoffet til Norge ble planlagt. Mye tyder imidlertid på at transporten til Norge hadde sitt utgangspunkt i Tyrkia. A reiste til Tyrkia den 7. februar 1996 og returnerte 3 mars 1996, dvs noe over en uke før stoffet ble innført i Norge. Han reiste sammen med sin onkel, Vadettin A, og de hadde med seg ca kr 200 000,- som de hevder de skulle kjøpe sauer for. Hvorvidt dette sammenholdt med hans tilknytning til saken for øvrig, sannsynliggjør at A på forhånd hadde gitt sitt tilsagn om å medvirke til innførselen, finner retten ikke grunn til å komme nærmere inn på, idet det er utvilsomt at A objektivt sett har foretatt den handling som er grunnlag for den subsidiære tiltaleposten; nemlig forsøk på erverv av stoffet eller medvirkning til dette. Det vises til at A kjørte B, som skulle motta stoffet, til SAS Radisson hotellet ved Fornebu og under et opphold på en bensinstasjon ved flyplassen lot han B bruke sin mobiltelefon. Utenfor hotellet møtte de kureren, men det ble ikke noe av overleveringshandlingen fordi politiet grep inn. A har således rent faktisk foretatt den medvirkningshandling som var grunnlag for siktelsen.
Som det fremgår av ovenstående har Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelse vedrørende A pekt på den urimelighet som knytter seg til en nektelse av erstatning etter strpl. §444 dersom siktede «kan sannsynliggjøre at han ikke har utvist forsett eller avhengig av skyldkravet uaktsomhet i forhold til de omstendigheter som knytter handlingen til et straffbart forhold» og at dette særlig gjelder handling som i det ytre fortoner seg som dagligdags og uskyldig. Lagmannsretten finner i denne anledning å burde peke på det forhold at det dreier seg om erstatning for varetektsfengsling som av retten regelmessig har vært vurdert mot varetektsvilkårene, herunder kravet om skjellig grunn til mistanke også om de subjektive forhold etter strpl. §171, og etter herredsrettens dom den kvalifiserte mistanke som følger av §172.
Kjæremålsutvalget opphevet lagmannsrettens kjennelse vedrørende A fordi de av lagmannsrettens dommere som deltok i avgjørelsen av straffesaken, burde ta stilling til siktedes subjektive forhold da han foretok den medvirkningshandling som lagmannsretten har lagt til grunn. Under ankeforhandlingen opplyste A at han var hjemme på sin bopel på Høvik sammen med sin samboer om kvelden 14. mars 1996 da han ved 22.30-tiden mottok en telefon fra C som da oppholdt seg på kafé Sara ved Ankertorget i Oslo sammen med B. C fortalte at hans kone var syk og spurte om A kunne kjøre henne fra hjemmet i Ullerchausseen til legevakt etter først å ha hentet C på kaféen. Også B kom i telefonen.
A, C og B kjente hverandre godt. A fikk låne samboerens bil, men da han kom til kaféen opplyste C at hans kone var blitt bedre, men B spurte om han i stedet kunne kjøre ham til hotellet på Fornebu hvor han skulle møte en person som hadde tatt inn på hotellet. Det ble ikke snakket om at det dreiet seg om narkotika, noe A forklarte han heller ikke hadde mistanke om. Etter at B hadde lånt mobiltelefonen for å ringe til den person som han skulle møte uten at A overhørte samtalen, ble han bedt om å ikke å kjøre opp til hotellinngangen, men stoppe på hovedveien i nærheten.
Lagmannsretten finner ikke at A har sannsynliggjort at han ikke har utvist forsett i forhold til de omstendigheter som knytter handlingen til Bs mottagelse av narkotika. As forsvarer har i kjæremålet vist til den frifinnende dom som grunnlag for at siktede «overhodet ikke hadde kjennskap til at det var personer med tilknytning til narkotika han fraktet i bilen». Med den bevisbyrde som ligger til grunn for avgjørelsen av straffekravet, kan denne dom ikke påberopes som bevis for manglende forsett med den omvendte bevisbyrde som gjelder etter strpl. §444. Etter omstendighetene omkring As handling om kvelden 14 mars 1996 finner lagmannsretten at det ikke foreligger sannsynlighetsovervekt for at han ikke var kjent med Bs rolle som mottaker av narkotika da han kjørte denne til hotellet på Fornebu. Så vel den opplyste grunn for å komme til kaféen ved Ankertorget, tidspunktet for å møte kureren på Fornebu nær midnatt og den omstendighet at han ble bedt om å stoppe ved hovedveien uten å kjøre frem til hotellets inngangsparti for å hente hotellgjesten, tilsier dette resultat.
Lagmannsretten fastholder etter dette at vilkåret for erstatning og oppreisning etter strpl. §444 og §446, jf. §444 ikke er oppfylt.
Bestemmelsen i strpl §445 gir en begrenset hjemmel for erstatning når vilkårene etter §444 ikke er oppfylt. Bestemmelsen gir således adgang til å tilkjenne erstatning for særlig eller uforholdsmessig skade ved strafforfølgning når dette etter forholdene fremstiller seg som rimelig. Lagmannsretten legger til grunn at dette krav refererer seg til både skadens årsak og karakter og til dens konsekvens for skadelidte. Etter Høyesteretts kjæremålsutvalgs praksis skal det meget til for at erstatningskrav etter §445 blir tatt til følge, idet det må foreligge «kvalifiserte rimelighetsgrunner». Det vises til Høyesteretts kjennelse referert i Rt-1994-721.
De grunner som skulle berettige et krav etter §445, knytter seg til varetektstiden på vel 2 år fra pågripelsen 14 mars 1996 til løslatelsen 19 mars 1998 etter at lagretten hadde svart nei på skyldspørsmålet. Hensett til sakens meget alvorlige karakter kan ikke lagmannsretten se at dette representerer en særlig eller uforholdsmessig skade, når straffesaken er blitt behandlet i to instanser. At det i begynnelsen av varetektstiden ble etablert brev- og besøksforbud endrer ikke denne vurdering. Varetektstiden frem til herredsrettens avgjørelse kan heller ikke ses å være i strid med EMK artikkel 5 (3). Det same gjelder EMK 6 (1) for tiden frem til endelig avgjørelse. Vilkårene for tilkjennelse av erstatning og oppreisning etter strpl §445 og §446, jf §445 foreligger ikke.
Med det resultat retten er kommet til, foreligger ikke grunnlag for tilkjennelse av saksomkostninger.
Kjennelsen er enstemmig. Avgjørelsen er truffet av de fagdommere som deltok under straffesaken, jf strpl §447 tredje ledd.
Slutning:
1. Krav om erstatning/oppreisning etter straffeprosesslovens kapittel 31 fremsatt av A tas ikke til følge.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.