LB-1999-1369
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-10-26 |
| Publisert: | LB-1999-01369 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Utlegg |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr 98-02040 D - Borgarting lagmannsrett LB-1999-01369 K/04 jf LB-1999-00256 K/04. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-00041. |
| Parter: | Kjærende part: Stein Olav Lie - Hjelpeintervenient: Brit Stene Arnesen (Prosessfullmektig: Advokat Jakob Bakka). Kjæremotpart: 1. KS AS Arnco Container IV 2. KS AS Arnco Container VI 3. KS AS Arnco Container VII (Prosessfullmektig: Advokat Harald Wergeland). |
| Forfatter: | Lagdommer Trygve Schiøll, formann. Lagdommer Dag A Minsaas Lagdommer Ola Dahl |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-2, §4-3, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §178, §179, §180, Gjeldsbrevloven (1939) §26, §3-3, §5-17, §7-2 |
Saken gjelder heving av utleggssak.
Den 8 april 1998 fremsatte Stein Olav Lie begjæring til namsmannen i Oslo om utlegg hos KS AS Arnco Container IV, KS AS Arnco Container VI og KS AS Arnco Container VII. Tvangsgrunnlaget var en rettskraftig kjennelse 9 januar 1998 fra Oslo byrett der selskapene ble dømt til å betale saksomkostninger til Per Otto Arnesen med kr 88 190,-. Stein Olav Lie hadde fått overdratt kravet fra Brit Stene Arnesen, som igjen hadde fått kravet overdratt fra sin ektefelle, Per Otto Arnesen. Namsmannen la til grunn at kravet var falt bort ved motregning før Per Otto Arnesen overdro kravet, og utleggssaken ble hevet. Lie påklaget namsmannens avgjørelse til Oslo namsrett som avsa kjennelse 14 desember 1998 med slik slutning:
1. Klagen, sak nr 98-2040 D for Oslo namsrett, tas ikke til følge.
2. Stein Olav Lie betaler saksomkostninger til KS AS Arnco Container IV, VI og VII med kr 4.000,- - kroner firetusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Brit Stene Arnesen påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 29 januar 1999 kjennelse med slik slutning:
1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Brit Stene Arnesen 6.000 - sekstusen - kroner til KS AS Arnco Container IV, KS AS Arnco Container VI og KS AS Arnco Container VII i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Lagmannsretten la til grunn at Brit Stene Arnesen ikke ble rammet av kjennelsen på en slik måte at hun hadde rett til å påkjære den.
Brit Stene Arnesen påkjærte lagmannsrettens kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg som avsa kjennelse 23 april 1999 med slik slutning:
Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling.
Avgjørelsen om saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg utstår til den kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 1. punktum.
Høyesteretts kjæremålsutvalg la til grunn at Brit Stene Arnesen ikke hadde adgang til å påkjære avgjørelsen som part i saken. Det ble imidlertid reist spørsmål om ikke Arnesen kunne unngått avvisning ved å rette kjæremålserklæringen slik at hun opptrådte som hjelpeintervenient for Stein Olav Lie. Arnesen fikk ikke sjansen til å overveie denne muligheten fordi avvisningsspørsmålet ikke ble forelagt henne før lagmannsrettens avgjørelse ble truffet, og lagmannsrettens kjennelse ble derfor opphevet og hjemvist til ny behandling.
Brit Stene Arnesen rettet etter dette sitt kjæremål slik at hun erklærte kjæremål som hjelpeintervenient. KS AS Arnco Container IV m fl bestred at Arnesen hadde adgang til å påkjære namsrettens avgjørelse som hjelpeintervenient. Lagmannsretten avgjorde spørsmålet i kjennelse 9 juli 1999 med slik slutning:
1. Kjæremålssaken fremmes.
2. Avgjørelsen av saksomkostninger for lagmannsretten utstår til den kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd, 3. punktum.
Etter dette skal lagmannsretten ta stilling realiteten i kjæremålet 2 januar 1999 fra Brit Stene Arnesen. Senere har advokat Jakob Bakka trådt inn som Arnesen prosessfullmektig og han har i flere prosesskrift gitt en nærmere begrunnelse for kjæremålet. KS AS Arnco Container m fl v/advokat Harald Wergeland har tatt til motmæle i tilsvar 22 januar 1999 og flere senere prosesskrift.
Brit Stene Arnesen anfører sammenfatningsvis:
Prinsipalt gjøres gjeldende at det krav på saksomkostninger som Per Otto Arnesen hadde mot kjæremotpartene, var transportert til Brit Stene Arnesen før den 2 januar 1998 som er det tidspunkt kjæremotparten mener at de har ervervet et motkrav mot Per Otto Arnesen, jf gjeldsbrevloven §26.
Krav på dekning av saksomkostninger er et erstatningskrav som oppstår på det tidspunkt omkostningene påløper, og motparten har i utgangspunktet et objektivt ansvar, jf tvistemålsloven §172 flg. I denne saken var saksomkostningene pådratt Per Otto Arnesen da han i prosesskrift 11 november 1997 meddelte retten og motparten at omkostningskravet var overdratt til Brit Sten Arnesen med videre transport til Stein Olav Lie. Forfall kunne først skje etter at byretten hadde avsagt hevingskjennelse og i den forbindelse fastslått omkostningskravets omfang, jf tvistemålsloven §179. Den prosessuelle spesialordning for saksomkostningskrav betyr at det omkostningskravet som oppsto på det tidspunkt omkostningene påløp får en betinget karakter.
At et betinget krav kan anses ervervet før betingelsen som gjør det aktuelt er oppstått, fremgår av Rt-1992-489 (skal vel være Rt-1892-489 - Lovdatas anmerkning). Videre er kravets betingede karakter ikke til hinder for at kreditor overdrar dette før betingelsene er innfridd, og at dette kan skje med virkning overfor debitor cessus, jr Kai Krüger, Pengekrav, annen utgave, s 26 og 124. Per Otto Arnesen hadde således full anledning til å overdra saksomkostningskravet før byrettens hevingskjennelse 9 januar 1999.
Det forhold at Oslo byrett ikke ville ta til følge en påstand fra Per Otto Arnesen om at det skulle fremgå direkte av kjennelsen at saksomkostningene ble tilkjent Brit Stene Arnesen, er bare en følge av at kun Per Otto Arnesen var part i saken. Det var derfor en prosessuell hindring for å tilkjenne saksomkostninger direkte til Brit Stene Arnesen, og avgjørelsen kan således ikke anses som noen «omgjøring» eller «sensur» av den transport som hadde funnet sted på et tidligere tidspunkt.
Transporterklæringene 16 januar og 4 februar 1998 utgjør kun bekreftelse på tidligere endelig transport og er egentlig overflødig. Når byrettens kjennelse forelå hadde man oversikt over det nøyaktige beløp, og for å unngå uklarheter ble det skrevet ny transporterklæring.
Subsidiært gjøres det gjeldende at kjæremotpartene ikke har ervervet krav mot Per Otto Arnesen som kan brukes til motregning. Det er uklart om transporten datert 2 januar 1999 er gitt på et gjeldsbrev som viser skyldansvar for Per Otto Arnesen. Det forhold at advokat Jacob Solheim i brev 22 januar 1999 på vegne av KS Boreskip II fremmer krav for gjeldsbrevets hele pålydende, gir også indikasjon på at det ikke er skjedd noen reell transport til kjæremotpartene.
I angivelige brev 2 og 13 januar 1998 fra kjæremotpartene til Per Otto Arnesen går det frem at KS Boreskip II overdrar krav til kjæremotpartene, men samtidig at KS Boreskip II fortsatt vil kunne motta oppgjør med befriende virkning. Dette er en konstruksjon hvor rådigheten over fordringen søkes splittet mellom cedent og cesjonar og da oppnås ikke rettsvern, jf Krüger, s 124.
Atter subsidiært gjøres gjeldende at gjeldsbrevet i ettertid er påført transport for at kjæremotpartene skulle komme i motregningsposisjon. Per Otto Arnesen har aldri mottatt brevene 2 og 13 januar 1999 fra Frogner Shipholding AS hvor transport og motregning varsles. Det er påfallende at brevarket er påført adresse og telefonnummer som selskapet fikk på et senere tidspunkt. Det bestyrker også mistanken om antedatering at advokat Solheim fremsatte krav på vegne av KS Boreskip II for det hele gjeldsbrevkrav i brev 22 januar 1999, uten å opplyse at deler av dette var transportert og delvis oppgjort ved motregning. Anførselen styrkes ytterligere ved at kjæremotpartene ikke imøtegikk betalingskrav 2 februar 1998 fra Brit Stene Arnesen med innsigelser om at kravet var gjort opp ved motregning.
Erverv av eventuelt motkrav har følgelig skjedd etter at kjæremotpartene ble notifisert om transport av hovedkravet til Brit Stene Arnesen, og videre til Stein Olav Lie, og da kan ikke motregning gjøres gjeldende.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
1. Stein Olav Lie gis utlegg hos KS AS Arnco Container IV, VI og VII for kr 88.190,- med tillegg av renter og saksomkostninger i henhold til pkt. 2.
2. Stein Olav Lie tilkjennes dekning av saksomkostninger for namsmannen og namsretten, mens Brit Stene Arnesen tilkjennes dekning av saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg, begge med tillegg av 12 % årlig rente fra 14 dager etter forkynnelsen til betaling skjer.
Stein Olav Lie har ikke selv påkjært kjennelsen eller på annen måte gitt den sin støtte.
Kjæremotpartene anfører sammenfatningsvis:
Det bestrides at det skjedde noen transport av saksomkostningskravet den 11 november 1997 fra Per Otto Arnesen til Brit Stene Arnesen. Det hevdes at notifikasjonen om den transporten skal ha skjedd ved prosesskrift 11 november 1998 fra Per Otto Arnesen, men det er ingen opplysninger her som tilsier at det er skjedd en transport. Tvert om opplyser Per Otto Arnesen i prosesskriftet at saksomkostningene tilhører ham.
Per Otto Arnesen og hans kones handlemåte i januar og februar 1998 viser også at de selv har ment at det ikke skjedde noen transport i november 1997. Det vises til at kravet på saksomkostninger ble transportert fra Per Otto Arnesen til Brit Stene Arnesen den 16 januar 1998.
Stein Olav Lie bygger sitt krav på en transporterklæring datert 4 februar 1998 fra Brit Stene Arnesen, og retten må legge til grunn at kravet oppsto på hans hånd på dette tidspunkt. Transporterklæringen ble fremlagt som bevis i forbindelsen med hans begjæring om utlegg. At kravet ikke var transportert til Lie før 4 februar 1998 viser også det faktum at Brit Stene Arnesen disponerte over kravet så sent som 2 februar 1998, jf brev 2 februar 1998 fra Brit Sten Andersen til kjæremotpartene.
Namsmannen og namsretten har helt korrekt lagt til grunn at det ikke eksisterer noe krav å beføye over før Oslo byrett tok stilling til saksomkostningsspørsmålet 9 januar 1998. Enhver part i en rettslig prosess pådrar seg omkostninger underveis, men det oppstår ikke dermed noe krav mot motparten parallelt med at ens egne omkostninger påløper. Krav på å få dekket egne omkostninger er således helt hypotetisk og kan ikke forføyes over før det oppstår ved domsavsigelse.
Spørsmålet om når hovedkravet kunne forføyes over har imidlertid kun akademisk interesse idet Per Otto Arnesen transport av kravet 16 januar 1998 til Brit Stene Arnesen beviser at kravet var i behold på Per Otto Arnesen hender frem til denne dag. At Brit Stene Arnesen beføyet over kravet både 2 og 4 februar 1998, viser at kravet var i beholdt på hennes hender frem til februar 1998.
Etter hvert er det fremkommet opplysninger som med all tydelighet viser at Stein Olav Lie er blitt brukt som skalkeskjul for den reelle eier av kravet som er Per Otto Arnesen, jf telefaks 8 juni 1999 fra AT Line til Stein Olav Lie, brev 5 april 1999 fra Lie til advokat Bakka og telefaks 7 april 1999 fra Lie til advokat Bakka. Disse dokumentene viser at det aldri har skjedd noen transport av saksomkostningskravet fra Per Otto Arnesen til verken Brit Stene Arnesen eller Stein Olav Lie.
Den 2 januar 1998 ervervet kjæremotpartene pengekrav mot Per Otto Arnesen på kr 121.970,-, dvs en sjettedel av gjeldsbrevet tilhørende KS Boreskip II mot Arnesen. Transporten ble påført gjeldsbrevets bakside, og det ble også inngått kjøpekontrakter 2 januar 1998 vedrørende ervervet.
Det er lite kjæremotpartene kan si til påstanden om at Per Otto Arnesen ikke skal ha mottatt brevene om transport og motregning. Faktum er imidlertid at brev om motregning ble skrevet og sendt den 13 januar 1998. Man har benyttet den postadresse som Arnesen selv har oppgitt. Kanskje burde man sendt brevene rekommandert, men dette er ikke noe krav at en slik særlig fremgangsmåte skal benyttes.
Det er fremsatt en påstand om at Frogner Shipholding AS som er forretningsfører for kjæremotpartene skal ha benyttet feil brevark. Dette er en gal og meningsløs påstand idet selskapet flyttet til nye kontorer 10 februar 1997.
Kjæremotpartene har liten forståelse for at det anføres som et ankepunkt mot gyldigheten av motregningsretten at man ikke har gjort innsigelser mot betalingskrav fra Brit Stene Arnesen. Det var Brit Stene Arnesen som burde kommet med innsigelser og ikke omvendt. Da betalingskravet ble fremmet fra Brit Stene Arnesen var motregning erklært og følgelig var kravet dekket.
Kjæremotpartene har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet avvises.
2. Subsidiært blir namsrettens kjennelse i sak 98-2040 D, av 14.12.1998 å stadfeste.
3. Den kjærende part blir å idømme sakens omkostninger med kr 4.000,- for namsretten, og kr 6.000,- for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og kan i hovedtrekk tiltre namsrettens begrunnelse.
Det er ubestridt at KS Boreskip II har et forfalt pengekrav mot Per Otto Arnesen, jf gjeldsbrev 7 februar 1994.
I likhet med namsretten legger lagmannsretten til grunn at en sjettedel av kravet, dvs kr 121.970,- er ervervet av kjæremotpartene ved transporterklæring 2 januar 1998. Transporterklæringen er dokumentert i kopi, og kjæremotpartene har også fremlagt kjøpekontrakt 2 januar 1998 som bl a viser hvor mye kjæremotpartene har betalt for andelen i gjeldsbrevet. Det er ikke fremkommet opplysninger som sannsynliggjør at denne transporten ikke er en realitet eller at den skjedde på et senere tidspunkt. Den 2 januar 1998 hadde således kjæremotpartene et forfalt pengekrav mot Per Otto Arnesen.
Den kjærende part gjør gjeldende at dette kravet likevel ikke kan nyttes til motregning overfor Stein Olav Lie idet hovedkravet (saksomkostningskravet) ble transportert fra Per Otto Arnesen til Brit Stene Arnesen og videre til Stein Olav Lie før kjæremotpartene ble eiere av motkravet. Retten forstår Brit Stene Andersen slik at dette skal ha skjedd den 11 november 1997, og at kjæremotpartene ble underrettet om dette i prosesskrift 11 november 1997. Retten kan ikke se at prosesskriftet inneholder opplysninger som skulle tilsi at en slik transport er skjedd, men som bilag til prosesskriftet fulgte en «overdragelseserklæring». De handlingene ekteparet Arnesen har foretatt seg i januar og februar 1998 viser imidlertid at det ikke skjedde noen reell transport av hovedkravet på dette tidspunkt. Det vises spesielt til at kravet ved uttrykkelig erklæring ble transportert fra Per Otto Arnesen til Brit Stene Arnesen den 16 januar 1998 og fra Brit Stene Arnesen til Stein Olav Lie den 4 februar 1998. På bakgrunn av de nye opplysningene som er fremkommet under kjæremålsbehandlingen, er det også all grunn til å stille spørsmål om det overhode er foretatt noen reell overdragelse av kravet til Stein Olav Lie. Det er også tvilsomt om det er grunnlag for å si at det forelå noe saksomkostningskrav som kunne transporteres før kravet var fastsatt ved Oslo byretts kjennelse 9 januar 1998. Det er ikke naturlig å beskrive et eventuelt saksomkostningskrav etter tvistemålsloven som et pengekrav før det er fastslått i dom eller kjennelse.
Etter dette har lagmannsretten kommet til at kjæremotpartene har et motkrav som er forfalt før hovedkravet og som ble ervervet før hovedkravet ble avhendet. Kravene er komputable og de besto mellom de samme parter før avhendelsen fant sted. Betingelsene får å kunne gjøre motregning er således oppfylt, jf gjeldsbrevloven §26. Det bemerkes for øvrig at hensynet til Stein Olav Lie ikke tilsier at motregningsrett ikke skal kunne gjøres gjeldende. Han har selv ikke påkjært avgjørelsen og ut fra de opplysningene som er fremkommet under kjæremålsbehandlingen, er det som tidligere nevnt all grunn til å stille spørsmål om det overhode er skjedd noen reell transport av omkostningskravet til Stein Olav Lie.
Lagmannsretten legger videre til grunn at kjæremotpartene hadde erklært motregning før Stein Olav Lie begjærte utlegg. Det vises til brev 13 januar 1999 som var adressert til Per Otto Arnesens oppgitte adresse, og det er ikke sannsynliggjort at brevet ikke ble sendt eller sendt på et senere tidspunkt. Det bemerkes også at det foreligger tvangsgrunnlag for motkravet, jf tvangsfullbyrdelsesloven §7-2 bokstav a.
Bestemmelsene i tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 og §4-3 er etter dette ikke til hinder for at det erklæres motregning. Da motregningskravet er større enn hovedkravet, og det følgelig ikke foreligger noe krav, blir utleggsaken å heve, jf tvangsfullbyrdelsesloven §5-17.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i namsrettens omkostningsavgjørelse.
Kjæremålet har vært forgjeves og saken er tapt fullstendig. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd og tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 tilkjennes kjæremotpartene saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg. Den omstendighet at kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg førte frem, gir ikke grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen.
Advokat Wergeland har i prosesskrift 22 januar og 3 mars 1999 fremmet krav på kr 6.000,- og kr 8.000,- for behandlingen av saken i lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg. Advokat Bakka har i prosesskrift 31 mai 1999 fremmet innsigelser mot kravet. Etter at disse innsigelsene ble fremmet har det vært ytterligere prosessvekslinger vedrørende behandlingen for lagmannsretten. Retten er kommet til at salærkravene ikke er større enn det som har vært nødvendig for å få saken betryggende behandlet, jf tvistemålsloven §176 første ledd.
Kjæremålet er erklært av Brit Stene Arnesen som hjelpeintervenient. Stein Olav Lie har ikke påkjært kjennelsen, og han har heller ikke på noe måte medvirket. Kjæremotpartenes omkostninger på til sammen kr 14.000,- må således betales av Brit Stene Arnesen jf tvistemålsloven §178.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen betaler Brit Stene Arnesen til KS AS Arnco Container IV, KS AS Arnco Container VI og KS AS Arnco Container VII i fellesskap 14.000 -fjortentusen- kroner i saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg.