LB-1999-1789 - RG-2001-1

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-05-26
Publisert:	LB-1999-01789 - RG-2001-1 (1-2001)
Stikkord:	Varemerkerett, Gyldighet av varemerkeregistrering, Forvekselbarhet
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett nr 98-03906-A71 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-01789 A/01.
Parter:	Ankende part: X/Open Company Limited (Prosessfullmektig: Advokat Anne Wildeng). Motpart: EDB Maxware AS (Prosessfullmektig: Advokat Egil Lassen v/adv.flm. Kjersti Rogne).
Forfatter:	Lagdommer Eirik Akerlie, formann. Lagdommer Sidsel B. Lindseth. Lagdommer Regine Ramm Bjerke
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §176, Varemerkeloven (1961) §14, §25, §4, §6, §172, §180, §44, §15, §1, §25c, §9

Saken gjelder krav om at registrering av et varemerke skal kjennes ugyldig etter varemerkeloven av 3. mars 1961 nr. 4 §25 jf §14 første ledd nr. 6. Spørsmålet er om varemerket er egnet til å forveksles med et allerede registrert varemerke.

Det britiske firmaet X/Open Company Limited (heretter kalt X/Open) fikk den 18. mai 1989 registrert et figurvaremerke som reg.nr. 136670. Registreringen har prioritet fra 22. september 1987 etter en britisk registrering. Merket er registrert i hele vareklassen for klasse 9 og 16. Hvilke varer disse klassene omfatter fremgår av byrettens dom. Etter søknad datert 27. november 1996 fikk det norske firmaet Maxware AS (senere infusjonert i EDB Maxware AS, heretter kalt Maxware) den 25. september 1997 registrert et figurmerke med reg.nr. 185377. Søknad var inngitt 27. november 1996. Merket ble registrert for datamaskiner og -utstyr, datamaskinprogramvare i klasse 9 og EDB-programmeringstjenester i klasse 42.

Begge merkene er registrert i sort/hvitt, og gjelder således alle fargekombinasjoner.

X/Opens varemerke er opplyst å være registrert i ca 80 land, herunder Sverige, Danmark og Finland. Maxwares varemerke er registrert i Sverige, Danmark og Finland.

X/Opens varemerke består av en X på en rund skive av en annen farge. Maxwares varemerke består av en X omgitt av en oval åpen ellipse. Bokstaven X og den åpne ellipsen er tegnet i én sammenhengende strek, alt i samme farge. Om den nærmere utforming av merkene vises til byrettens dom med vedlegg, der merkene er tatt inn.

Maxware har også fått registrert et varemerke som består av ordet maXware skrevet med små bokstaver, men med X skrevet i form av det varemerke som er beskrevet ovenfor. Søknaden om registrering av dette varemerket ble innlevert 12. juli 1996, og merket ble registrert som nr 181901 den 9. mai 1997. Tvisten omfatter ikke dette varemerket.

Registreringen av Maxwares figurmerke ble kunngjort den 3. november 1997. Ved brev av 18. desember 1997 henvendte X/Open ved Bryns Patentkontor AS seg til Maxware ved Actio-Lassen AS og krevet at Maxware slettet registreringen av sitt figurmerke og at Maxware bekreftet at firmaet ikke ville bruke dette merket eller andre merker som var egnet til å forveksles med X/Opens merke. Samtidig ble det varslet at X/Open ellers ville reise innsigelser overfor Patentstyret mot at Maxwares varemerke ble registrert. Fristen for innsigelser var 29. desember 1997. Maxware svarte ikke på brevet. X/Open oversatt fristen for å reise innsigelser overfor Patentstyret.

I brev av 30. mars 1998 til Actio-Lassen purret Bryns Patentkontor på saken, og foreslo at spørsmålet om gyldigheten av Maxwares varemerke ble overlatt til Patentstyrets Annen Avdeling etter varemerkeloven §25c. Forslaget ble avslått i brev av 22. april 1998 fra Actio-Lassen. X/Open innga den 30. april 1998 stevning til Oslo byrett med krav om at registreringen av Maxwares varemerke skulle kjennes ugyldig. Maxware tok til motmæle og påsto seg frifunnet. I prosesskrift av 28. oktober 1998 utvidet X/Open sin påstand og påsto at Maxwares bruk av figurmerket X slik det fremkommer i varemerkeregistreringen, skulle forbys.

Oslo byrett avsa dom i saken den 12. mars 1999. Dommen har slik domsslutning:

1. Maxware AS frifinnes.

2. X/Open Company Limited tilpliktes å betale saksomkostninger innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom til Maxware AS med kr 54.555,- -kroner femtifiretusenfemhundreogfemtifem 00/100-.

Byretten fant at Maxwares varemerke ikke er forvekselbart med X/Opens merke. Byretten bygget særlig på det spontane visuelle inntrykk de to merker gir, sammenholdt med den dårlig distingverende evne bokstaven X har. Om saksforholdet og den nærmere begrunnelse for byrettens resultat, vises til byrettens dom. X/Open har i rett tid anket over byrettens dom. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Maxware har tatt til motmæle.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 4. og 5. mai 2000. Det ble avhørt tre vitner: Vice President i X/Open Steve David Nunn, og salgssjef Frode Lien Otnes og markedskoordinator Randi Soligard i Maxware. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, X/Open Company Limited har i hovedsak gjort gjeldende:

X/Open har drevet virksomhet innen databransjen siden 1994. Selskapet drev opprinnelig hovedsakelig i det europeiske marked, men har senere utvidet virksomheten til USA. Hovedvirksomheten består i sertifisering av EDB-produkter. Selskapet har lisensiert ut retten til å bruke merket til en rekke store produsenter. Varemerket brukes som et standardmerke - kvalitetsmerke - for å bekrefte at produktene til lisenstakerne er kompatible. Merket har fått en betydelig goodwill i bransjen. X/Open bruker store ressurser på å beskytte varemerket.

Registreringen av Maxwares figurmerke må kjennes ugyldig etter varemerkeloven §25 jf §14 første ledd nr. 6 fordi merket er egnet til å forveksles med X/Opens merke.

Etter varemerkeloven §6 første ledd kan varemerker som hovedregel bare anses «egnet til å forveksles hvis de gjelder varer av samme eller lignende slag». Utgangspunktet for vurderingen blir de varer eller tjenester som merket er registrert for, og ikke hvilke vareslag merkene faktisk blir brukt til, jf Rt-1998-1988 (Cosmica-dommen). X/Open har vern for alle varer i klasse 9 og 16, samt for likeartede varer og tjenester. Vernet for varer av likeartede tjenester omfatter de varer og tjenester i klasse 42 som Maxwares varemerke er registrert for.

Det er i denne saken ikke tvilsomt at det foreligger vareslagslikhet, basert på de vareslag merkene er registrert for. Begge merkenes registreringer omfatter typer lavprisprodukter som kan selges via selvbetjeningsbutikker i datahus. Man må ved vurderingen av forvekselbarheten ta utgangspunkt i identiske varer.

Ved vurderingen om varemerker er egnet til å forveksles skal det etter varemerkeloven §4 legges avgjørende vekt på om de er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetning. Av lovens §6 følger at varemerker som hovedregel bare anses som egnet til å forveksles hvis de gjelder varer av samme eller lignende slag. Forvekselbarhet i varemerkelovens forstand er følgelig en kombinasjon av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet, jf Birger Stuevold Lassen, Oversikt over norsk varemerkerett (Annen utgave) side 256. Det avgjørende er om det utsnitt av allmennheten som utgjør omsetningskretsen for de varer det gjelder, kan komme til å regne med at varene har samme kommersielle opprinnelse, jf Lassen, 1.c. side 263. Forvekselbarhet må anses å foreligge dersom det må regnes med at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil kunne ta feil, jf Lassen, l.c. side 266. Om forveksling har funnet sted har liten betydning, jf Lassen, side 267.

Det er forvekslingsfaren i den alminnelige omsetning som skal vurderes. Grunnlaget for vurderingen er det alminnelige publikums reaksjoner slik publikum møter merkene i omsetningslivet. Grunnlaget kan ikke være en nitid granskning bygget på samtidig observasjon av merkene. Det alminnelige publikum møter en sverm av varemerker, noe som gjør det vanskelig å oppfatte presist et bestemt merke, jf Lassen, l.c. side 333-335.

Det følger av Patentstyrets praksis at det ved vurderingen må tas utgangspunkt i de vare- og tjenesteslag der omsetningskretsens merkebevissthet må anses å være lavest. Innen den delen av databransjen som gjelder salg av lavprisprodukter til det alminnelige publikum må man regne med at markedet har en relativt lav grad av merkebevissthet, jf eksemplet nevnt av Lassen, l.c. side 311.

Vurderingen av kjennetegnslikheten må skje på grunnlag av det helhetsinntrykk merkene gir. Merkene er fonetisk identiske og gir visuelt et meget likt forestillingsbilde. Det kan ikke oppnås enerett for bruk av enkeltbokstaver. Det er således den grafiske utformingen som blir avgjørende. Det bestrides ikke at bokstaven X i seg selv har lite særpreg og ikke kan registreres. Det er måten X er utformet på som er vernet. Når X er så dominerende i merket som her, må bokstaven X og måten den er utformet på få betydning i forvekselbarhetsvurderingen. Dette fremgår også av Patentstyrets praksis. Når bokstaven X er et dominerende element, må tilleggselementene være egnet til å skape den nødvendige avstand.

Helhetsinntrykket for begge merker er bokstaven X tegnet med en lett krøll inne i en sirkel - det er dette det alminnelige publikum vil huske. Bokstaven X er dominerende i begge merker og det er ikke noe annet i merkene som er egnet til å distingvere dem. Maxware har pekt på forskjeller i merkene, men disse er ikke avgjørende. Det avgjørende er det spontane inntrykket, som er en X med en lett krøll og med en sirkel rundt. At noen vil kunne oppfatte Maxwares merke som en «x-krøll» med slektskap til en alfa-krøll - @ - vil ikke være avgjørende. Det avgjørende er at en ikke uvesentlig del av markedssegmentet ikke vil få slike assosiasjoner.

De overveielser som har ligget bak utformingen av Maxwares merke, vil ikke være kjent for omsetningskretsen og er således ikke relevante. Det er heller ikke relevant at Maxwares merke er resultatet av en selvstendig formgivningsprosess eller at Maxware har vært i god tro. At Maxware eventuelt har hatt store utgifter med å utvikle sitt eget merke er ikke relevant, jf Lassen, l.c. side 281.

At begge merkene er tillatt registrert i en rekke land uten at registreringsmyndighetene har hatt noe å innvende, er heller ikke relevant ved vurderingen.

Til Maxwares subsidiære anførsel om at Maxwares varemerke må kunne bestå etter varemerkeloven §9 bokstav a, anføres at Maxware ikke har ført bevis for at merket var innarbeidet i desember 1997 da X/Open protesterte overfor Maxware. Under enhver omstendighet har X/Open ved brevet av 18. desember 1997 og ved senere purring av 30. mars 1998 til Maxware, samt ved stevning og senere prosesskrift tatt skritt for å hindre bruken av Maxwares merke innen rimelig tid.

Den ankende part, X/Open Company Limited har nedlagt slik påstand:

1. Registreringen av varemerkeregistrering nr. 185.377, figurmerket «X», kjennes ugyldig.

2. EDB-Maxware AS' bruk av figurmerke «X» slik det fremkommer i varemerke reg.nr. 185.377 forbys.

3. Ankende part tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av 12 % rente fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted.

Ankemotparten, EDB-Maxware AS, har i hovedsak gjort gjeldende:

Maxware er et norsk selskap som opprinnelig ble opprettet som datterselskap av Televerket i 1993. Selskapet har senere fusjonert med flere selskaper som bl.a springer ut fra Norsk Data og Kongsberg Våpenfabrikk. Selskapet driver med utvikling av dataprogramvare, særlig innen områdene meldingsordninger, sikkerhetsløsninger og elektronisk handel. Selskapet anvender OSI-standarder, særlig X-400 og X-500.

Varemerket ble utformet annet halvår i 1996 etter en fusjon. Maxware brukte betydelige ressurser på å utvikle det nye varemerket. I tillegg til interne ressurser ble det betalt i alt kr 466.109,- for ekstern hjelp. Det nye varemerket ble tatt i bruk første halvår 1997. Man valgte å bruke bokstaven X for å gi assosiasjoner til X-400 og X-500, og fordi X står for kommunikasjon i datateknologien. Selskapet kaller merket «krøll-x», og utformingen er valgt for å skape assosiasjoner til krøll-alfa som er vel kjent for alle internett-brukere. Varemerkets krøll-x brukes som ikon i selskapets programvare, som benyttes av ca 100-150.000 mennesker.

Byrettens dom er riktig både i begrunnelse og resultat.

Prinsipalt anføres at det ikke foreligger forvekslingsfare. Det bestrides ikke at lovens varelikhetskrav er oppfylt.

Etter varemerkeloven §1 er vilkåret for å oppnå enerett for et varemerke at det er egnet til å skille en virksomhets varer og tjenester fra andre virksomheters varer og tjenester. Dette kravet om særpreg har dobbelt begrunnelse, jf Lassen, l.c. side 27. For det første er merker som ikke har en distingtiv evne utjenlige som særkjennetegn for en virksomhet. For det andre er det behov for å friholde betegnelser som ikke er distingtive.

Bokstaven X er utjenlig som varemerke. Bokstaven har svært mange betydninger: f.eks. ukjent størrelse, multiplikasjonstegn, Kristus, ekstra, exchange. X representerer internasjonale standarder for elektronisk meldingsutveksling, jf X-400 og -X-500-standardene. Bokstaven X har således lav distingtivitet, både generelt og spesielt innen det elektroniske området.

Det er dessuten et generelt friholdelsesbehov for løsrevne bokstaver fra alfabetet. Det følger av varemerkeloven §15 at bokstaver ikke kan registreres særskilt. Det er således bare mulig å oppnå enerett til en bestemt figurmessig utforming av varemerket.

Vurderingen av forvekselbarhet beror på kjennetegnslikheten. Den figurmessige utforming vil her være avgjørende. Vurderingen av kjennetegnslikhet beror på en helhetsvurdering av det visuelle inntrykket. Spørsmålet er om omsetningskretsen for de relevante varene kan bringes til å tro at det er fellesskap i kommersiell opprinnelse.

X/Opens merke er et figurmerke som viser bokstaven X på en sirkelformet skive i en annen farge. Det gir ikke andre assosiasjoner enn bokstaven X. Utformingen av X i X/Opens varemerke er ganske ordinær, bortsett fra en liten bøy mot høyre.

Maxwares merke er også et figurmerke, men med et sterkere særpreg. Hele Maxwares merke er i samme farge og består av en åpen ellipseformet figur. Denne figuren er laget som en sammenhengende strek, der streken i X fortsetter i figuren. Det kan gi inntrykk av en tredimensjonal tegning. Merket kan skape flere assosiasjoner; viktigst er likheten med alfa-krøll, som er et nødvendig tegn for sending av elektronisk mail og som sådan er meget godt kjent i kundekretsen for datautstyr. Krøll-x vil ved denne henspeilingen gi assosiasjoner i retning av Internett, elektronisk kommunikasjon og meldingsutveksling, som er varer som inngår i Maxwares varespekter. X/Opens merke gir ingen assosiasjoner i retning av alfa-krøll. Likheten mellom krøll-x og alfa-krøll er et element som sterkt skiller merkene fra hverandre.

Ved vurderingen av forvekselbarheten må det legges avgjørende vekt på det spontane synsinntrykket, på at Maxwares merke er mer elegant og smidig enn X/Opens merke og på at bruk av bokstaven X har dårlig distingtiv virkning.

Det må tillegges vekt at verken Patentstyret eller utenlandske registreringsmyndigheter har hatt noen innsigelser mot registreringen av Maxwares varemerke.

Subsidiært anføres at Maxwares merke kan bestå ved siden av X/Opens merke etter varemerkeloven §9 bokstav a. Maxwares merke ble tatt i bruk første halvår 1997 og ble meget raskt innarbeidet. Innarbeiding kan skje i løpet av kort tid, jf Lassen, l.c. side 203. Ved vurderingen av om merket har vært innarbeidet må retten ta hensyn til bruken av merket fra det ble tatt i bruk første halvår 1997 frem til X/Opens prosesskrift av 28. oktober 1998, der saksøkerens påstand ble utvidet til å omfatte forbud mot bruk av Maxwares varemerke. X/Open har ikke tatt skritt for å hindre bruken av merket innen rimelig tid. Slikt skritt ble først tatt ved X/Opens prosesskrift av 28. oktober 1998.

Ankemotparten, EDB Maxware AS har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom av 12. mars 1999 i sak nr. 98-03906-A/71 stadfestes.

2. X/Open Company Limited bærer sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra dommens forkynnelse til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og slutter seg i det alt vesentlige til byrettens premisser.

Etter varemerkeloven §25 første ledd sammenholdt med §14 første ledd nr. 6 kan registreringen av et varemerke kjennes ugyldig, hvis varemerket er egnet til å forveksles med et varemerke som allerede er registrert. Etter §6 første ledd kan varemerker som hovedregel bare anses egnet til forveksling hvis de gjelder varer av samme eller lignende slag. Det følger av dom inntatt i Rt-1998-1988 at utgangspunktet for vurderingen av om det foreligger vareslagslikhet er de varer merkene er registrert for. Spørsmålet om forvekselbarhet etter varemerkeloven må avgjøres etter en samlet vurdering, hvor graden av vareslagslikhet og kjennetegnslikhet vil være sentrale momenter.

Partene er enige om at det ut fra de vareslag partenes merker er registrert for foreligger vareslagslikhet. Lagmannsretten tilføyer at det ut fra registreringene lett vil kunne dreie seg om identiske varer.

Etter varemerkeloven §4 første ledd må det være forvekslingsfare i den alminnelige omsetning. Det avgjørende er om det utsnitt av allmennheten som utgjør omsetningskretsen for de varer det gjelder, kan komme til å regne med at varene har samme kommersielle opprinnelse. Det kreves at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil bli villedet.

Den ankende part har med støtte i en avgjørelse i Patentstyret hevdet at det må tas utgangspunkt i de varesegmenter der merkebevisstheten er lavest. Lagmannsretten legger dette til grunn. De vareslag partenes varemerker er registrert for vil kunne omfatte lavprisprodukter som selges over disk til det alminnelige publikum. Lagmannsretten legger til grunn at kjøperenes merkebevissthet ofte vil være lavere ved slike salg enn ved f.eks. salg av datautstyr til profesjonelle brukere. Lagmannsretten legger videre til grunn at det må tas utgangspunkt i publikums reaksjoner slik publikum møter merkene i omsetningslivet.

Maxware har anført at firmaet var i god tro, at dets merke var resultatet av en selvstendig formgivningsprosess og at utarbeidelsen av merket har vært kostbar. Lagmannsretten kan ikke se at disse momentene kan tillegges betydning ved vurderingen av om merkene er forvekselbare.

Etter lagmannsrettens syn må X/Opens merke karakteriseres som et forholdsvis svakt merke. Bokstaven X er dårlig egnet til å skille en vare fra en annen. Lagmannsretten viser til byrettens bemerkninger om dette. Det store antall varemerkeregistreringer som er fremlagt under saken, der bokstaven X utgjør et fremtredende element, bekrefter at bruken av bokstaven X som et sentralt element svekker merket. Det vises til tilsvarende synspunkter om merker som inneholder ordet «gull» i dom inntatt i Rt-1973-1033. Også den grafiske utformingen av bokstaven X og plasseringen på en rund skive av en annen farve må karakteriseres som lite særpreget. At merket er svakt får betydning for hvor stor avstand andre produsenter må holde med sine varemerker: ved svake merker kreves større grad av likhet mellom merkene for å fastslå at det foreligger forvekslingsfare.

Den ankende part har anført at når bokstaven X er et dominerende element må tilleggselementene være egnet til å skape den nødvendige avstand. Etter lagmannsrettens syn kan imidlertid det forhold at det dominerende element i et merke har dårlig distinktivitet i seg selv ikke medføre at det må stilles sterkere krav til distintktivitet for de øvrige elementer i merket. Avgjørelsen av om det foreligger kjennetegnslikhet må bero på en helhetsvurdering etter de retningslinjer som er beskrevet ovenfor, der så vel de distinktive som de ikke distinktive elementene i merkene, og sammenstillingen av disse må tas i betraktning.

Fonetisk er merkene identiske. Visuelt er det også visse likhetstrekk ved at merkene består av bokstaven X omgitt av en runding eller ellipse, og der bokstaven berører rundingens eller ellipsens innside. Ankemotparten har anført at likheten mellom Maxwares «krøll-x» og krøll-alfa er et element som sterkt skiller merkene fra hverandre. Selv om deler av publikum vil kunne assosiere Maxwares merke med krøll-alfa, kan lagmannsretten ikke se bort fra at en ikke uvesentlig del av markedssegmentet ikke vil få slike assosiasjoner. Lagmannsretten kan derfor ikke tillegge dette synspunkt særlig vekt.

Etter lagmannsrettens syn er imidlertid forskjellene mellom merkenes figurmessige utformning iøynefallende. Det synsinntrykk X/Opens merke etterlater seg er en X plassert på en rund skive i en annen farge. Maxwares merke særpreges av at bokstaven X og den omkringliggende åpne ellipse er tegnet i samme strek og i samme farge, slik at bokstaven og ellipsen fremtrer som integrerte elementer i en og samme figur. Maxwares merke har også et mer elegant og dynamisk preg enn X/Opens merke. De umiddelbare synsinntrykk merkene etterlater seg er så vidt forskjellige at det ikke anses å være forvekslingsfare i lovens forstand.

Av dette følger at registreringen av Maxwares merke ikke krenker X/Opens merke, slik at X/Opens krav om at registreringen skal kjennes ugyldig ikke kan føre frem. Det følger av dette at det heller ikke er grunnlag for kravet om at Maxware skal forbys å bruke sitt merke. Byrettens dom punkt 1 blir etter dette å stadfeste.

Med det resultat lagmannsretten er kommet frem til er det ikke grunn til å gå nærmere inn på partenes subsidiære anførsler.

X/Open har etter dette tapt saken fullstendig, og skal etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd erstatte Maxware deres saksomkostninger for byretten. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger slike omstendigheter som nevnt i bestemmelsens annet ledd. Anken har vært forgjeves og lagmannsretten finner ikke at det foreligger særegne omstendigheter som tilsier å frita X/Open fra plikten til å erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 første ledd.

Maxwares prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave på i alt kr 88.228, hvorav kr 53.500 i salær. Det er ikke kommet innvendinger fra X/Open. I omkostningsoppgaven har Maxware krevet erstattet utlegg til «vitnegodtgjørelse» til Frode Lien Otnes og Randi Soligard med i alt kr 22.400, som fremkommer ved at det er beregnet 14 timer á kr 800 for hver av vitnene. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke dreier seg om krav om dekning av utlegg Maxware har hatt til godtgjørelse til de to vitnene, men om et antatt inntektstap som Maxware er påført ved at vitnene er blitt avskåret fra å utføre inntektsgivende arbeid for Maxware i det tidsrom vitnene var fraværende i forbindelse med avgivelse av vitneforklaring for lagmannsretten. Etter lagmannsrettens syn må et slikt tap i utgangspunktet anses å falle utenfor rammen for de saksomkostninger som kan kreves dekket etter tvistemålsloven §176. Lagmannsretten er kjent med at det i Schei, Tvistemålsloven bind I side 580-581 under henvisning til en kjennelse inntatt i Rt-1984-1491 uttales at arbeid som utføres av en som er ansatt hos parten kan kreves godtgjort. Saken i Rt-1984-1491 gjaldt imidlertid godtgjørelse til en styreleder som i henhold til tvistemålsloven §44 hadde ivaretatt interessene til et selvprosederende selskap. Av denne kjennelsen kan det etter lagmannsrettens syn ikke utledes noen generell regel om at ansattes arbeid med saken kan kreves dekket som saksomkostning. Tap av den karakter det her er tale om, må i utgangspunktet etter lagmannsrettens syn anses som et generelt tap som følge av selve rettssaken, og ikke som en saksomkostning, jf Karnov, Norsk kommentert lovsamling (1996) note 712 til tvistemålsloven. Dette ville eventuelt kunne kommet i en annen stilling dersom den ansatte hadde vært prosessfullmektig i saken eller hadde utført arbeid det ellers ville ha vært nødvendig å la en advokat, sakkyndig eller annen betalt hjelper utføre.

For øvrig legges omkostningsoppgaven fra ankemotpartens prosessfullmektig til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler X/Open Company Limited til EDB Maxware AS 65.828 - sekstifemtusenåttehundreogtjueåtte - kroner med tillegg av 12 - tolv - % rente fra utløpet av oppfyllelsefristen til betaling finner sted. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.