LB-1999-3233

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-11-16
Publisert:	LB-1999-03233
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Ytre Follo herredsrett Nr 99-00592 A - Borgarting lagmannsrett LB-1999-03233 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Stig Lunde). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Christian Gustavsen).
Forfatter:	Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Lagdommer Kjersti Graver
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §38, Tvistemålsloven (1915) §179, §180

Saken gjelder kjæremål over midlertidig avgjørelse om daglig omsorg og samvær.

B reiste ved stevning av 6 september 1999 sak for Ytre Follo herredsrett mot A med påstand blant annet om at hun skulle ha den daglige omsorgen for fellesbarna C, født *.*. 1994 og D, født *.*. 1996. B begjærte samtidig midlertidig avgjørelse vedrørende den daglige omsorg og samværsordning.

Herredsretten innkalte til muntlig forhandling om begjæringen om midlertidig avgjørelse, som ble holdt 23 september 1999. Begge parter møtte med prosessfullmektig. Herredsretten avsa den 30 september 1999 kjennelse med slik slutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for C, født *.*..94 og D, født *.*..96 inntil herredsrettens dom i hovedsaken foreligger.

2. A skal ha slikt midlertidig samvær med C og D:

- Hver tirsdag ettermiddag, slik at barna hentes i barnehagen av saksøkte og leveres hjemme hos saksøker kl 19.00 samme kveld.

- Annenhver helg fra torsdag til søndag, slik at barna hentes av saksøkte i barnehagen torsdag og leveres hjemme hos saksøker søndag kl 18.00.

- Halve juleferien, slik at barna er hos saksøkte fra 23.12.99 til 28.12.99. Barna leveres hos saksøkte den 23.12.99 kl 17.00 og leveres hjemme hos saksøker 28.12.99 kl 18.00. Dersom saksøktes alminnelige samværshelg faller til nyttårshelgen (30.12.99 til 02.01.00) forskyves samværet til helgen etter (06.01.00 09.01.00).

- Halve påskeferien, slik at barna hentes av saksøkte i barnehagen den 14.04.00 og leveres hjemme hos saksøker 19.04.00 kl 17.00. Dersom saksøktes alminnelige samværshelg faller til helgen 20.04.00 23.04.00 forskyves samværet til helgen etter, 27.04.00 30.04.00.

- Tre uker i sommerferiens første halvdel.

3. Avgjørelse i saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.

A har påkjært herredsrettens kjennelse til lagmannsretten og har nedlagt slik påstand:

1. A gis den daglige omsorgen for C f *.*..94 (skal være *.*..94) og D f *.*..96, fram til rettskraftig avgjørelse foreligger i saken.

2. B gis samvær etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av 12 % rente fra forfall frem til betaling finner sted.

B har tatt til motmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Ytre Follo herredsretts kjennelse av 30.9.1999 stadfestes.

Den kjærende part, A, har særlig anført:

Herredsrettens rettslige vurdering er feil, og den har lagt til grunn feil faktum.

Herredsretten uttaler at det ved den midlertidige avgjørelsen ikke er mulig å ta standpunkt til alle de bevis og vurderingsspørsmål som vil være bestemmende for det endelige resultat. Retten har allikevel funnet begge foreldre egnet og at barna har nær tilknytning til dem begge. Det er da feil å treffe en avgjørelse som innebærer at barna må flytte, jf Rt-1985-467, på side 472. I dette tilfelle innebærer avgjørelsen at barna risikerer å flytte flere ganger. Den bolig B skal flytte inn i om noen måneder ligger i en annen skolekrets og vel 2 km fra der hvor barna inntil nå har hatt sitt hjem.

Herredsretten tar feil når den uttaler at begge parter har vist liten evne til å handle ut fra barnas beste. Kjæremotparten tok barna ut av sitt hjem og med til sine foreldre og dro dermed barna unødig inn i voksenkonflikten, samtidig som de mistet kontakten med sin far og sitt nærmiljø. Hun satte den kjærende part i en vanskelig situasjon og har opptrådt egenmektig og lite kontrollert i barnas nærvær.

At B har vært hjemme med barna i til sammen tre år har ikke ført til noen overvekt av tilknytning mellom dem og henne. A har i alle år vært aktiv i omsorgsarbeidet. Han har innrettet seg slik at han kan være mye hjemme, med hjemmekontor og 50 % stilling. B mangler på sin side overskudd i den daglige omsorgssituasjon.

A ønsker at B skal gis utvidet samvær med barna.

Kjæremotparten, B, har særlig anført:

Det er ikke slik at barna vil flytte til nytt område. Både nærområdet og barnehagen beholdes. Det kan ikke uten videre anses realistisk at A vil ha økonomisk mulighet til å overta den tidligere felles bolig, og dermed at barna hos ham vil beholde samme boforhold. Det bør snarere legges vekt på barnas behov for et stabilt miljø nær knyttet til fortsatt daglig kontakt med moren, som er hovedomsorgspersonen.

Det kan ikke legges til grunn at A skal ha vært spesielt aktiv i det praktiske omsorgsarbeidet for barna. B har hatt vært hjemmeværende husmor mens barna var små, med unntak av perioden august 1995 til april 1996, da hun var utearbeidende.

Da B tok barna ut av hjemmet på egenhånd var det for å skåne dem, ikke for å dra dem inn i voksenkonflikten. Den kjærende parts opptreden har ikke vært egnet til å ivareta barnas interesser fremfor egne og viser manglende forståelse for situasjoner som bør unngås for barna.

Lagmannsretten bemerker:

En midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 annet ledd om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen, skal først og fremst rette seg etter hva som anses best for barna, jf barneloven §34 tredje ledd, 4. punktum. Retten må foreta en samlet vurdering av alle relevante forhold så langt som de på det nåværende stadium er belyst. Det bemerkes at uansett løsning, vil en ordning med utvidet samværsrett, som begge foreldre er innstilt på, kunne sikre at barna har god kontakt med dem begge frem til endelig avgjørelse foreligger.

B og A ble samboere i 1993 og giftet seg sommeren 1995. B søkte om separasjon den 6 september 1999. Partene har etter de foreliggende opplysninger ikke bodd sammen etter at B i slutten av august i år, uke 34, tok barna med på ferie til sine foreldre i X.

Etter avtale hadde A deretter sitt første samvær med barna i helgen 3 - 5 september 1999. Den 5 september ga han B beskjed om at barna ikke ville bli brakt til henne. Mandag 6 september var barna i barnehagen. Her kom B, og resultatet av den konfrontasjon som oppstod ble at datteren D ble med henne, mens sønnen C ble med A. Slik bor nå barna. De bor i samme nærområde og går i samme barnehage, som før.

Det har senere vært episoder mellom partene preget av den pågående konflikt, uten at lagmannsretten finner grunn til å komme nærmere inn på dem. Ut fra det opplyste i saken gir verken konfrontasjonen 6 september eller de senere episoder etter lagmannsrettens syn grunnlag for å trekke slutninger med hensyn til hvem av foreldrene som er å anse som best skikket til å ha den daglige omsorg. Det kan synes som om begge opptrer emosjonelt i den aktuelle situasjon, der oppgjøret dem imellom står i sentrum og ikke hensynet til barnas opplevelse av hendelsene. Den foreliggende beskrivelse av partenes adferd kan ikke i seg selv ses å tilsi at den ene eller andre av dem er mer eller mindre egnet til å gi barna den tilstrekkelige nærhet og trygget i deres liv.

Lagmannsretten legger som herredsretten til grunn at begge foreldre er skikket til å ha omsorgen for barna og at de fungerer godt i rollen. Begge foreldre har ønsket å innrette seg slik at de skal ha mer tid til barna. A har fra 1 oktober 1999 gått ned til 50 % arbeid som leder for ... i Telenor, frem til 1 januar 2000, med mulighet for å utføre hoveddelen av arbeidet fra hjemmekontor. B har søkt om 80 % stilling som førstekonsulent i Bystyrets sekretariat i Oslo Rådhus.

Barna er nå 5 og 3 år. Det første av Cs år og de to første av D var B hjemme. Det er ikke derved gitt at de i utgangspunktet har en sterkere tilknytning til moren enn til faren, men det må anses å ha en overvekt av sannsynlighet. Det er nå nesten 1 år siden B gikk tilbake til arbeidslivet. Sakens opplysninger gir ikke grunnlag for å trekke noen slutninger med hensyn til den rolle de to foreldre nå inntar i barnas liv.

A har blitt boende i det tidligere felles hjem, mens B nå bor i leiet bolig i nærheten. Hun har kjøpt ny bolig som skal være klar våren 2000. Barna har beholdt sitt nærmiljø og deres daglige liv vil ha samme rammer enten de bor hos mor eller far. Lagmannsretten finner ikke på det nåværende stadium å kunne legge særskilt vekt på at C ut fra det opplyste vil måtte bytte skolekrets om han flytter med mor inn i hennes nye bolig våren 2000. Det vil naturlig inngå i den endelige vurdering av hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg. Som situasjonen nå er, vil ett av barna uansett måtte flytte. D har hittil bodd i mors nåværende bolig i to måneder, hvilket er et tidsrom som en ikke uten videre kan se bort fra. Ingen av foreldrene har gitt uttrykk for ønske om å opprettholde dagens ordning. Lagmannsretten finner ikke foranledning til på det nåværende stadium å legge særkilt vekt på at barna vil måtte flytte nok en gang når mors nye bolig står klar. Den aktuelle flytting fremstår ikke som egnet til å forrykke barnas tilværelse så vesentlig at den nå må tillegges selvstendig betydning.

Lagmannsretten finner samlet at hensynet til status quo ikke uten videre tilsier den ene eller annen løsning på den midlertidige omsorgssituasjon. I den sak den kjærende part har vist til i Rt-1985-467, hadde faren hatt foreldreansvaret alene fra 1980, og når hensynet til ikke å forrykke de bestående forhold ble gitt full tyngde, var det i en situasjon der det hadde gått flere år.

Lagmannsretten er under tvil kommet til samme resultat som herredsretten, at moren bør ha den midlertidige daglige omsorg for barna. I mangel av andre holdepunkter legges vekt på at hun i store deler av barnas liv har vært hjemme med dem og må anses å ha hatt hovedomsorgen. Det presiseres at avgjørelsen treffes i en situasjon der saken mangler opplysninger som kan ha betydning for den endelige avgjørelse.

Etter lagmannsrettens syn vil herredsretten etter en hovedforhandling med full bevisførsel, eventuelt også med sakkyndig bistand, ha et bredere og bedre avgjørelsesgrunnlag enn det som nå foreligger. Dette tilsier at den midlertidige avgjørelse bare bør gjelde frem til det foreligger dom i hovedsaken. Lagmannsretten slutter seg således til herredsrettens slutning på dette punkt.

Den samværsordning som ble bestemt av herredsretten er ikke påkjært. Det forutsettes at partene lojalt medvirker til at den fungerer til barnas beste.

Etter dette blir herredsrettens kjennelse å stadfeste. Saksomkostninger er ikke påstått av kjæremotparten, under henvisning til at det i slike saker er vanlig at dette spørsmål utstår til hovedsaken er avgjort. Lagmannsretten er enig i dette, og finner som herredsretten at saksomkostningsspørsmålet bør utstå til dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum, jf §180 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.