LB-1999-414
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-02-07 |
| Publisert: | LB-1999-00414 |
| Stikkord: | Arbeidsrett, Styringsretten |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 97-05430 A/74 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00414 A/01. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Annæus Kr. Schjødt). Motpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Toril Kristiansen). |
| Forfatter: | Lagdommer Sveinung Koslung, formann. Lagdommer Dag A. Minsaas. Lagdommer Jørgen Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §61, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, §3-2, §3-3, §15, §60, §62, §6 |
A har ved stevning av 17. juni 1997 til Oslo byrett reist søksmål mot Oslo kommune med påstand om at oppsigelsen av henne fra hennes stilling som psykolog ved Barne- og Ungdomspsykiatrisk avdeling (BUPA) kjennes ugyldig. Hun krevet videre gjeninntredelse i stillingen, samt å bli tilkjent erstatning og oppreisning begrenset oppad til 500.000 kroner.
BUPA er en institusjon som tilbyr behandling til barn med psykiske lidelser. Avdelingen har siden 1. januar 1996 hørt under Oslo kommunes Etat for barn og familier. Ledelsesfunksjonene ved avdelingen var delt mellom avdelingsoverlegen og overmiljøterapeuten etter prinsippet om enhetlig todelt ledelse. Avdelingen var delt inn i fire enheter, Dagenheten, Familieenheten, Behandlingsbarnehagen og Akuttenheten. Den enkelte enhet ble ledet av en miljøterapeut som avdelingsleder og består ellers av behandlingspersonale med forskjellig faglig bakgrunn. Institusjonen har i alt 40-50 stillingshjemler.
A er opprinnelig fra X. Hun er psykologutdannet i Y i 1983. Hun kom til Norge i 1995 og arbeidet ved Statens senter for barne- og ungdomspsykiatri. Hun ønsket å videreutdanne seg innen barneanalyse, og hun søkte derfor på en ledig psykologstilling ved BUPA. Ved brev av 27. september 1995 ble A ansatt som psykolog I med tiltredelse den 21. oktober samme år. Det var meningen at hun skulle utøve klinisk psykologisk arbeid ved Dagavdelingen. Av hensyn til utdannelsen fikk hun to dager fri hver måned til faglig fordypning, og hun fikk også muligheten til å utføre privat individualterapeutisk arbeid med barn noen timer i arbeidstiden.
BUPA led under mangel på fagpersonell. Kort tid etter tiltredelsen delegerte derfor avdelingsoverlege B det overordnede psykologfaglige ansvaret for hele avdelingen til A, samt det administrative ansvaret for psykologene i teamet. Det var Bs forutsetning at ordningen skulle være kortvarig.
Etter kort tid kom det til samarbeidsproblemer og konflikter mellom A og det miljøterapeutiske personalet. Konfliktene tiltok i styrke da avdelingsoverlege B fratrådte i månedsskiftet mars 1996 og overlege C, som var innleid på 3/5 tid, overtok det medisinskfaglige ansvaret. Også han ble en del av konflikten på As side.
Partene i konflikten har ulike oppfatninger av årsakene til den. A oppfattet miljøterapeutenes holdning dithen at de ikke ville akseptere hennes overordnede faglige behandlingsledelse. Hun oppfattet deres opptreden som illojal, hun følte sin faglighet og sine intensjoner mistenkeliggjort, og at hun til dels ble direkte sabotert og motarbeidet. Etter hennes oppfatning unndrog miljøterapeutene, særlig avdelingsleder D, seg fra samarbeidet med henne. Overfor ledelsen påpekte hun gjentatte ganger den uklare ledelsesstrukturen og ansvarsfordelingen i avdelingen, forhold som hadde vedvart over lengre tid, og som fortsatt var uavklart. Miljøterapeutene på sin side hevdet at hun manglet evne kommunikasjon og dialog. De oppfattet hennes væremåte som krass og nedlatende, lite ydmyk for andres kompetanse og lite fleksibel. De klaget særlig over at hun tok avgjørelser og kom med utspill i enkeltsaker uten å ta miljøterapeutene med på råd, og uten å informere dem om hvilke beslutninger hun hadde tatt. Denne arbeidsformen var etter deres mening oppfatning ikke holdbar i forhold til klientarbeidet, og den kunne tidvis skape pinlige situasjoner utad.
Konflikten førte til at A fant det umulig å utføre sine overordnede oppgaver, som hun frasa seg i juni 1996. Også overlege C frasa seg sitt ansvar. Overlegeansvaret ble deretter overtatt av avdelingssjef i Etat for barn og familier, E, som selv er psykiater. E besluttet å ta A ut av alt pasientrettet arbeid, men likevel slik at hun skulle sluttføre sine igangværende oppgaver.
Ved brev av 29. november 1996 ble A beordret til tjeneste ved Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk Z. A motsatte seg beordringen. Med bistand fra F i Norsk Psykologforening ble det innledet forhandlinger for om mulig å finne frem til en omforenet avtale om skifte av arbeidssted for henne. I mellomtiden ble beordringen stilt i bero. Den 25. februar 1997 forelå et avtaleutkast, som ikke ble akseptert av A. Den påfølgende dag ble beordringen gjentatt, men A motsatte seg fortsatt å flytte til Z. Hun anså beordringen som en oppsigelse, og anla den 17. juni 1997 søksmål som nevnt.
G etterfulgte E som avdelingssjef i Etat for barn og familier den 1. mars 1997. G ønsket å gjøre et forsøk på å reintegrere A i BUPA. Han engasjerte et konsulentfirma, Agenda Utredning og Utvikling AS, og ga firmaet i oppdrag å bistå med tilbakeføring av henne til BUPA, samt søke å forebygge fremtidige konflikter og samarbeidsproblemer. I brev av 18. mars 1998 ble beordringen av A opphevet. Hun ble samtidig innkalt til en samtale den 20. mars på Gs kontor for å få de nødvendige orienteringer i forbindelse med tilbakeføringen, og for at hun kunne ta opp sine behov og fremsette eventuelle forslag. A valgte imidertid å reise til København for å utføre private gjøremål og uteble således fra møtet. Kommunen anså uteblivelsen som ordrenekt, og det medførte at hun den 26. mars fikk varsel om oppsigelse.
Likevel fortsatte reintegrerinsgsforsøket. A ble tilknyttet Familieenheten, som imidlertid ikke umiddelbart hadde noen kliniske oppgaver å tilby henne. Agendas konsulent, Per Ole Thomassen, gjennomførte flere samtaler med de ansatt på BUPA fra slutten av april til slutten av mai. I brev av 11. juni 1998 til avdelingsoverlegen, som nå var H, ba A seg fritatt for å delta i møtene på Familieenheten, da hun ikke var blitt tildelt en eneste oppgave der og derfor ikke hadde noe på møtene å gjøre. Dette ble avslått. Den 18. juni forelå et avtaleutkast mellom ledelsen ved BUPA og A som blant annet omhandlet hennes privatpraksis.
Konsulent Thomassen oppsummerte sine inntrykk av konflikten i et notat datert 24. juni 1998. Han konstaterte at partene hadde ulike syn på årsakene, og han konkluderte med at det ikke var muligheter for å etablere et samarbeid mellom de berørte parter. Han så ingen annen løsning enn å skille dem. Da måtte A flyttes, ettersom en flytting av miljøterapeutene i praksis ville bety en nedlegging av BUPA.
Den 25. juni 1998 ble A oppsagt. Oppsigelsen var begrunnet med fraværet fra møtet den 20. mars.
Oslo kommune anla under saksforberedelsen for byretten motsøksmål med påstand om at A tilpliktes å tilbakebetale 68.866 kroner i lønn. Grunnlaget for kravet er at hun har mottatt refusjon fra folketrygden i forbindelse med privatpraksisen, samtidig som hun mottok lønn fra kommunen.
Oslo byrett avsa den 30. november 1998 dom med denne domsslutning:
Hovedsøksmålet:
1. Oslo kommune frifinnes.
2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom å betale til Oslo kommune saksomkostninger med kr 115.000,- - kroneretthundreogfemtentusen -.
Motsøksmålet:
1. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom å tilbakebetale til Oslo kommune lønn med kr 50.021,- - kronerfemtitusenogtjueen -, med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har i rett tid påanket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Anken er angitt å gjelde byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandlingen ble holdt i dagene 11. - 19. januar 2000 i Oslo tinghus. A møtte og avga partsforklaring. Avdelingssjef G møtte på vegne av Oslo kommune og fulgte ankeforhandlingen i medhold av tvistemålsloven §213 annet ledd og avga forklaring. Det ble avhørt ytterligere 22 vitner. Det var oppnevnt én sakkyndig som fremla skriftlig erklæring og avga forklaring. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. A har fratrådt ved BUPA og har nå startet privat praksis. Ugyldighetspåstanden er ikke opprettholdt for lagmannsretten, og gjeninntreden i stillingen ved BUPA er ikke aktuelt. For øvrig står saken i det vesentlige for lagmannsrettens som for byretten.
Den ankende part, A, anfører sammenfatningsvis:
Konfliktens årsaker er ikke å finne i As forhold. Dels skyldes den miljøterapeutenes manglende evne til å akseptere henne som sin leder. Dels skyldes den kommunen, som har sviktet i utøvelsen av arbeidsgiveransvaret. Kommunen som arbeidsgiver erkjenner ikke én feil, men forsøker å vinne saken ved å sverte A.
Miljøterapeutene var en steil gruppe som vanskelig aksepterte å bli ledet, hvis lederens mening brøt med deres egne oppfatninger. De ønsket ikke å bli ledet av en psykolog utenfor enheten. Det var en sentral sak for dem å ha en psykolog på sin avdeling. Konflikten startet med at miljøterapeutene på Dagenheten forholdt seg til psykolog I, som var tilknyttet enheten, og at A ble tildelt en ledelsesoppgave som ikke lå i den stillingen som hun opprinnelig ble tilsatt i. A skulle betjene hele BUPA. Da I sluttet i april/mai 1996, nektet miljøterapeutene å innordne seg den modellen som oppstod. A gjorde sitt beste, hun var kvalifisert til stillingen og hun hadde erfaring. Likevel klarte hun ikke å takle miljøpersonalet. Det er opplagt at faggruppene må ha gjensidig respekt og forståelse for hverandre. Det hadde A i sine tidligere ansettelsesforhold vist at hun har. Hun hadde også vist interesse for tverrfaglig samarbeid. Hadde hun gått inn i stillingen etter I, ville situasjonen ha uutviklet seg helt annerledes.
Konfliktens dominerende årsak er at kommunen sviktet sitt arbeidsgiveransvar. I april-juni 1996 forelå en situasjon på BUPA, der kommunen som arbeidsgiver pliktet å gripe inn. Konflikten gjaldt en uenighet om myndighet og ansvar. I utgangspunktet var den banal, og slike konflikter er vanlig forekommende i tverrfaglige miljøer. Dette måtte kommunen forutse kunne skje også på BUPA. Likevel manglet den et apparat til å takle slike situasjoner, og arbeidsgiver manglet vilje og evne til å løse konflikten. A kom derfor i en helt umulig situasjon. Hun hadde fått et større ansvar enn hva som opprinnelig var forutsatt. Likevel gjorde hennes overordnede intet for å støtte henne etter at avdelingsoverlege B hadde sluttet på BUPA. Hennes myndighet var uklart definert. Både hun og overlege C ba om å få en klargjøring av sine oppgaver, ansvar og samarbeidsregler. Lege og psykolog måtte åpenbart trekkes inn i behandlingen på en helt annen måte enn hva miljøterapeutene var villige til å akseptere. Det er arbeidsgivers ansvar å etablere rapporteringsrutiner til lege der lege skal ta avgjørelser. Likevel utarbeidet E et notat om forslag til administrative ordninger i BUPA uten å konferere med A, og der verken hun eller overlege C skulle innplasseres. E etablerte faglige linjer som gikk direkte fra D til ham. Hvis arbeidsgiver hadde gitt de nødvendige instrukser og stilt opp med de foreliggende ressurser, ville det ikke ha oppstått en uløselig konflikt. E er selv psykiater, han burde ha gått inn, vært tilstedeværende og klargjort situasjonen mellom A og avdelingspersonalet.
BUPA ble på denne tiden ikke drevet i samsvar med loven. Det skal foreligge en organisasjonsplan, og institusjonens eier skal utarbeide instrukser som fastsetter ansvars- og funksjonsområde for de forskjellige stillingskategorier ved institusjonen, jf. forskrifter om ansvarsforhold m.v. institusjoner innen det psykiske helsevern §3-2 og §3-3. Slike instrukser forelå ikke. Dertil kommer at avdelingssjef E utøvet sitt faglige ansvar fra sitt kontor Møllergaten, langt unna BUPAs lokaler. Dette er neppe i samsvar med forskriftene.
A har fra sine tidligere arbeidsforhold vist at hun har både samarbeidsevne og -innstilling. Hun bestrider ikke at hun hadde et ansvar for å mestre samarbeidet, muligens et større ansvar enn miljøterapeutene, men hun kan likevel ikke tillegges skylden for samarbeidsproblemene. Situasjonen var spesiell på grunn av de konstellasjonene som var bygget opp. Arbeidsgivers totale svikt i sin håndtering av konflikten på alle plan må være avgjørende for ansvarsplasseringen
Kommunen hadde ingen hjemmel til å frata A alt ansvar og alle arbeidsoppgaver. I tillegg til at hun ble fratatt alle kliniske oppgaver, ble hun nektet adgang til personalmøtene, hun mottok ingen post eller informasjon, heller ikke opplysninger om faglige aktiviteter utenfor institusjonen, og leger og psykologer ble nektet å benytte henne som veileder. Rettslig sett er dette en endring i stillingens grunnpreg, som går ut over grensene for styringsretten. Kommunen gjorde på dette tidspunktet ikke noe for å gi henne en meningsfylte arbeidsoppgaver.
Siden mai 1996 hadde A hatt et autistisk barn i barneanalyse i sin private virksomhet, noe hun hadde rett til i henhold til arbeidsavtalen. Riktignok fremgår ikke dette av den skriftlige standardavtalen, men partene står fritt til å ta inn flere og mer detaljerte bestemmelser, både skriftlig og muntlig, jf. Odd Friberg: Arbeidsmiljøloven side 392 og Jan T. Dege: Arbeidsgivers styringsrett, side 250. Hun søkte stillingen på BUPA nettopp med det formål å starte opp sin barneanalytiske videreutdanning. Det er ingen tvil om at hun tok dette opp med B, og at han stilte seg åpen for hennes ønske med hensyn til faglig utvikling og muligheter til å utføre barneanlyse. Overlege B har bekreftet at slike avtaler har vært inngått med tidligere ansatte og var helt vanlige. Det er ingen tvil om at overlege B aksepterte hennes ønske, noe som bekreftes av den senere utviklingen. Hun startet opp barneanalysen uten innvendinger fra arbeidsgiveren. I tillegg ble dette punktet gjentatt i avtaleutkastet av 18. juni 1998, der hun fikk rett til å fortsette med refusjonsberettiget barneanalyse i inntil åtte timer per uke. Det ble til at A overtok et barn som i utgangspunktet var en pasient hos etaten.
A hadde for sin egen del intet ønske om å forbli på BUPA fra sommeren 1996. Grunnen til at hun motsatte seg beordringen til BUP Z var hensynet til det barnet som hun hadde i analyse. Det er i seg selv uheldig for behandlingen å flytte barnet, og hun var dessuten avhengig av å ha tilgang til en håndvask for å oppnå kontakt med det. De lokalene som hun ble tilbudt på Z manglet håndvask og var blant annet av den grunn uegnet for analysearbeidet. Kommunen gjorde ikke noe for å fremskaffe de lokalene som var nødvendige for at beordringen kunne gjennomføres. Det burde ha vært enkelt å finne et kontor med håndvask, og kommunen må bebreides for at den ikke tok dette siste avgjørende skrittet, noe som klart fremgikk av den sakkyndiges forklaring. Den gikk ikke inn i barnets situasjon, men viste bare til at dette var A s ansvar. Ifølge den sakkyndige hadde ikke BUPA kapasitet til å takle beordringen av henne. Spørsmålet med hensyn til flyttingen forble uløst.
Kommunen hadde ingen beordringsrett overfor A så lenge den ikke tilbød henne egnede lokaler til å utføre barneanalysen. Etter arbeidsavtalen hadde hun rett til å utføre barneanalyse. Da måtte hun være berettiget til å sette det vilkår for beordringen at hun skulle tilbys tilsvarende lokaler som hun hadde hatt på BUPA, eller ihvertfall lokaler som tillot henne å fortsette barneanalysen på en forsvarlig måte. Det bestrides at hun ble tilbudt noe egnet kontor på Z, jfr vitnet Js forklaring. Den stillingen som A ble beordret til, var derfor ikke likeverdig med den som hun hadde på BUPA. Under slike omstendigheter gir personalreglementet §6 arbeidstaker rett til å motsette seg beordring, jf. også RG-1994-492.
Reintegreringsforsøket hadde ingen utsikt til å lykkes, og det var neppe alvorlig ment. Kommunen hadde ikke gjort noe for å løse opp den gamle konflikten. Ifølge den sakkyndige var premissene lagt våren 1998. På grunn av oppsigelsen kom man ikke så langt som til å innarbeide henne.
Engasjementet av Agenda og konsulent Thomassen i mai 1998 var et ledd i en plan for å gjøre det umulig for A å vende tilbake til BUPA. Thomassen ga ingen premisser for sine bastante konklusjoner, og han tok ingen notater om hvem som skal ha sagt hva i hvilke samtaler. Dessuten viser andres uttalelser at Thomassens konklusjoner er feil. Alle bekreftet at A fungerte bra i alle relasjoner. Det var mange grunner til at flere sluttet på BUPA. Det stemmer ikke at det var umulig å innpasse A der.
Innkallingen til møtet den 20. mars var en felle. Den ble kjent for henne etter at hun trodde å ha inngått en avtale med G om permisjon. Hun mente ut fra telefonsamtalene med G å ha et fått løfte om permisjon, og reiste i tillit til dette. Diskusjonen gjaldt hvorvidt permisjonen skulle være med eller uten lønn. Det er lite sannsynlig at hun i denne situasjonen bevisst ønsket å pådra seg en ordrenekt.
Oppsigelsen av 25. juni 1998 er usaklig, og den inngår nå som en del av erstatningsgrunnlaget. Mesteparten av ansvaret og erstatningsutmålingen knyttes til svikten i årene 1996-98, før forsøket på reintegrering ble igangsatt. Beordringen var usaklig, og over det hele ligger arbeidsgivers totalsvikt. Det er feil at kommunen gjorde mye for å avklare situasjonen. Den sakkyndige var klar i sin redegjørelse på As umulige situasjon og arbeidsgivers manglende bistand.
Erstatningsgrunnlaget er dels inntektsbortfall, dels et krav om oppreisning for ikke-økonomisk skade.
Inntektsbortfallet gjelder det tap hun ble påført da hun ble fratatt sine arbeidsoppgaver, og ikke lenger kunne drive studentveiledning. Veiledningen ble betalt med cirka 10.000 kroner hvert semester. Ettersom hun fratrådte høsten 1998, har hun har til sammen tapt veiledningsinntekter i fire semestre. Hvis hun hadde fortsatt sine arbeidsoppgaver, er det ikke noe som tilsier at hun ikke også ville ha fortsatt med studentveiledningen.
I tillegg til tapet av inntekter fra studentveiledningen, må det være plass for å tilkjenne A oppreisning for ikke-økonomisk skade. Arbeidsmiljøloven §62 hensyntar helheten. Hun setter derfor ikke tall på oppreisningsbeløpet, men beløpet må være betydelig. A må ha opplevd en meget belastende situasjon. Hun fikk ikke drive med noen psykologisk faglig veiledning eller rådgiving. Hun ble ofret fordi det var lettere for arbeidsgiver å få henne bort fra BUPA enn miljøterapeutene. At hun skal ha sviktet, er en påstand som er fremsatt i ettertid uten å være bevist eller sannsynliggjort. Først da saken kom for retten, begynte kommunen å legge skylden for konflikten på A på grunn av hennes personlighet og arbeidsutførelse, og det ble gjort forsøk på å så tvil om hun faglig er så kompetent som hun utgir seg for å være. Kommunen ville ikke ta ansvaret for barneanalysen, til tross for at A gjennom arbeidsavtalen var sikret å gjennomføre den under forsvarlige forhold. Det var ingen tvil om at hun hadde behandlingsansvaret og derfor måtte ta hensyn til barnet.
Til motsøksmålet anføres at så lenge A utførte normale arbeidsoppgaver, arbeidet hun de timene som hun benyttet til barneanalysen, inn igjen. Ved tilbakekomsten fikk hun en tilsvarende avtale. Etter at arbeidsgiver hadde suspendert arbeidsplikten satt hun uvirksom. Det kan ikke forlanges at hun i denne tiden skulle ha sittet uvirksom utover vanlig arbeidstid for å innarbeide den tiden som hadde medgått til barneanalysen. Hvis A hadde utført arbeidsoppgaver for kommunen, ville hun ha fortsatt med å arbeide inn tiden som før. Hun hadde ikke frasagt seg stillingen som klinisk psykolog. Det er således kommunen som har misligholdt sine forpliktelser i arbeidsforholdet, og den kan derfor ikke kreve lønnen tilbakebetalt.
A har nedlagt denne påstand:
I hovedsøksmålet:
1. Oslo kommune dømmes til å betale erstatning til A med et beløp utmålt eter rettens skjønn.
2. Oslo kommune dømmes til å erstatte As saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.
I motsøksmålet:
1. A frifinnes.
2. Oslo kommune dømmes til å erstatte As saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.
Ankemotparten, Oslo kommune, har anført sammenfatningsvis:
Kommunen bestrider at det foreligger noe erstatningsgrunnlag. To forhold er sentrale ved vurderingen; beordringen til Z BUP sommeren 1996 og oppsigelsen i juni 1998, etter forhåndsvarsel i mars samme år.
Det er ubestridt at det forelå en fastlåst og stor konflikt på BUPA, og at A var involvert i konflikten. Den sakkyndige nevnte de tre skyldpunktene A, miljøterapeutene og administrasjonen. Det må således legges til grunn at også hun har noe av skylden for den. Konflikten truet med å lamme hele virksomheten. Arbeidsgiver hadde derfor plikt til å rydde opp sommeren 1996. Til det er arbeidsgiver gitt et redskap i form av en alminnelig styringsrett.
I henhold til styringsretten er en arbeidsgiver blant annet berettiget til å beordre en arbeidstaker til et annet arbeidssted. For kommunens del følger beordringsretten også av ansettelsesvilkårene §6 og personalreglementet §6 jf. §15. Bestemmelsene var vedlagt As ansettelsesbrev, og de er uttrykkelig vedtatt av henne. Kommunen har aldri frafalt beordringsretten overfor A, eller ment å innskrenke disse bestemmelsene i hennes tilfelle på grunn av barneanalysen. Heller ikke hadde kommunen noe motiv til å gi fra seg denne delen av styringsretten overfor A.
Kommunen innser at det kunne ha vært gjort mer for å løse samarbeidsproblemene, og den tar på flere punkter selvkritikk. Men det må også vektlegges at den gjorde en god del forsøk. Alt i alt ble det gjort rimelige, om enn ikke maksimale, anstrengelser. Hun ble tilbudt en stilling ved BUP Z, som bød på likeverdige faglige oppgaver. Der ville hun også ha fått større tilgang på pasienter til sin privatpraksis, og hun beholdt lønnen. Både E, som er psykiater, og den sakkyndige forklarte at barnet kunne flyttes, og senere er det blitt flyttet til hennes private praksis uten å ta skade av det. Likevel tilbød kommunen henne som en overgangsordning, at hun skulle få lov til å fortsette barneanalysen i lokalene på BUPA. Når forsøkene likevel mislyktes, var kommunen berettiget til å flytte henne. Konflikten bestod mellom A og et samlet miljøterapeutisk miljø. Det sa da seg selv at kommunen måtte velge å flytte den ene.
As barneanalyse var ingen rettmessig grunn til å motsette seg beordringen. Hun hadde anledning til å benytte noe tid på dette, cirka to timer ukentlig, ifølge overlege B. Analysen var ingen del av arbeidsforholdet, men et privat forhold som ikke innskrenket kommunens rett til å omplassere henne. Når hun tar imot en pasient i egen praksis, er det hennes ansvar å gjennomføre behandlingen, herunder å sørge for egnede lokaler. Kommunen har ikke garantert for å gi henne tilstrekkelige betingelser for å utføre barneanalyse i utdanningsøyemed. Overlege Js uttalelse om at hovedansvaret for barnet lå hos BUP Z er et utslag av romslighet. Så lenge A arbeidet på BUPA var det naturlig å la henne bruke kontoret til analysen. Men da kommunen fikk behov for å forflytte henne, lå det ikke i ansettelsesavtalen at hun fortsatt skulle ha tilgang til kontoret.
At det tok lang tid fra hun ble fratatt sine arbeidsoppgaver og til beordringen kom i november 1996, må bebreides A. Kommunen hadde rett til å flytte henne etter ansettelsesreglement og arbeidsgivers styringsrett. E forsøkte først med en minnelig forflytning, men A motsatte seg beordringen. Under saken er det ikke blitt helt opplyst når temaet kom opp. Dette må imidlertid ha skjedd forholdsvis tidlig på høsten 1996. Uttalelsen av 28. oktober 1996 fra overlegene ved poliklinikkene forutsetter at det hadde vært snakket om dette en stund.
Oppsigelsen i juni 1998 var saklig begrunnet i arbeidstakers og i bedriftens forhold, og således rettmessig etter arbeidsmiljøloven §61 nr. 1. Som en del av forberedelsene til å reintegrere henne i BUPA, var A blitt innkalt til en samtale på Es kontor den 20. mars. Hun var blitt gjort kjent med møtets viktighet, og at flere personer var innkalt til det. G hadde gjort det helt klart for henne at hun ikke ville få fri, og gjort henne kjent med følgene hvis hun ikke møtte i henhold til innkallingen.
Å utebli fra møtet under disse omstendigheter, er grov ordrenekt, som også kunne ha medført avskjed hvis kommunen hadde ønsket å velge denne reaksjonsformen, jf. eksemplene i Rt-1965-1075 og Rt-1971-310. Kommunen viser også til Odd Friberg, Jan Fougner og Lars Holo: Arbeidsmiljøloven (1999) side 497, Stein Evju og Henning Jakhelln m.fl.: Arbeidsrettslige emner (1979) side 355 . Å delta de i møter som det gis beskjed om, hører også med til arbeidstakerens forpliktelser, jf. Jan Tor-mod Dege: Arbeidsgivers styringsrett, bind III (1997) side 166. Det lå således klart innenfor hennes arbeidsforpliktelse å møte på arbeidsplassen den 20. mars. Det skal dessuten mindre til å utløse sanksjoner overfor en overordnet enn en underordnet, jf. Rt-1997-1128 og Rt-1988-1188.
Kommunen bestrider at telefonsamtalene mellom G og A gjaldt spørsmålet om permisjonen skulle være med eller uten lønn. Det vises til Gs notat om sin oppfatning av samalen, som ble diktert umiddelbart etter, og As permisjonssøknad hvor denne problemstillingen ikke nevnes med ett ord. Hvis dette hadde vært problemstillingen, ville det ha vært unødvendig for A å rådføre seg med sin advokat.
A hadde heller ingen rimelig grunn til å motsette seg møteinnkallingen. Hun har ikke gitt noen tilfredsstillende forklaring på hvorfor hun ikke kunne møte eiendomsmegleren den 23. mars, da hun kunne ha fått fri, eller en annen dag. De anførte gjøremål ga ikke tilstrekkelig grunnlag for å unnlate å møte. I byretten anga hun også en operaforestilling som grunn for københavnturen.
Oppsigelsen bestyrkes dessuten av hennes tidligere uskjønnsomme opptreden og til dels rettsstridige adferd. Hun var uskjønnsom overfor miljøterapeutene. Flere vitner har forklart om hennes styrende, undertrykkende og nedlatende væremåte. Hun hadde lenge nektet å etterkomme en rettmessig beordring til Z. Hun hadde lagt beslag på uforholdsmessig store ressurser for å oppnå tilfredsstillende forhold der, blant annet stod en psykologstilling ledig i mer enn ett år i påvente av henne. Hennes forhandler fra psykologforeningen beskrev henne som lite konstruktiv. Han syntes avtaleutkastet var rimelig, og avsluttet sin bistand da A forkastet det. Hun hadde ingen grunn til å regne med ytterligere imøtekommenhet fra kommunen.
Det er ikke åpenbart at hensynet til barneanalysen var avgjørende for hennes holdning til beordringen. Kommunen ville ha henne inn på et sted der det også gjelder å hjelpe barn. A kunne ha akseptert tilbudet om å fortsette barneanalysen på BUPA, selv om hun hadde flyttet til Z. Hun sa selv under sin partsforklaring at dette kunne hun ikke gjøre mot seg selv, noe som også bekreftes av Es vitneforklaring. Uttalelsen viser at hun hadde egne interesser for øye, ikke hensynet til barnet.
A satt lenge uten arbeidsoppgaver. At tiden trakk ut, må bebreides henne selv. Kommunen tilbød henne både stilling og arbeidsoppgaver på Z. Hun kom selv i en form for mora.
Kommunen bestrider at BUPA ble drevet ulovlig. BUPA ble ledet av en faglig kompetent person. At det manglet stillingsbeskrivelser, erkjennes. Dette er imidlertid ingen sjeldenhet, og er uten betydning for saken. Om driften en periode ikke var i samsvar med forskriftene, er dette i så fall A uvedkommende.
Mangelen på stillingsinstrukser er ikke noen årsak til konflikten. Andre psykologer klarte å finne sin plass uten slike. Det er en nærliggende antakelse at A fikk en stillingsbeskrivelse som ga henne og C en posisjon som de ikke var fornøyd med. Cs forslag om å innføre avdelingsoverlegen som eneste øverste leder ble ikke innarbeidet i forslaget til administrative ordninger ved BUPA. Det kunne hun heller ikke forvente. Cs forslag ville ha løftet A opp på avdelingsledernivå og gitt henne en langt mer overordnet stilling enn overlege B hadde gitt henne.
E innførte ikke et generelt forbud for BUPAs tilsatte å snakke med A. Han var redd for at konflikten ville smitte, dersom A skulle rådgi de øvrige psykologene. Heller ikke ble hun fratatt arbeidsoppgavene helt. Hun skulle avslutte de oppgavene hun var i gang med.
Det foreligger ingen adekvat årsakssammenheng mellom beordringen og oppsigelsen og bortfallet av inntektene fra studentveiledningen. Kommunen styrte dette. BUPA var tynt besatt med faglig personale, og A hadde ansvaret for hele avdelingen, ikke bare for en enkelt enhet. Det er ikke gitt at A under disse forhold kunne ha gitt studentveiledning.
For å kreve oppreisning er det etter arbeidsmiljøloven §62 et vilkår at det foreligger en usaklig oppsigelse. Det er imidlertid ingen automatikk i at en usaklig oppsigelse medfører oppreisning. Også arbeidstakers forhold skal inngå i vurderingen av hvorvidt det skal gis oppreisning, jf. Friberg, Fougner og Holo side 478.
Det ikke er rimelig å gi A oppreisning for ikke-økonomisk skade, iallfall ikke for mer enn et mindre beløp. Det vises til Rt-1991-236 der oppreisning ble tilkjent med 50.000 kroner. A er ikke uten enhver skyld i konflikten. At kommunen var lojal mot henne, og derfor ikke ville henge henne ut ved å tildele henne skylden for den, endrer ikke dette. Dessuten strakk kommunen seg langt under forhandlingene om vilkårene for beordringen for å imøtekomme hennes ønsker og behov. Erfa-ringen tilsa at A alltid fremsatte nye krav. Det er symptomatisk for prosessen at kravet om å få et kontor med håndvask ikke ble presentert til å begynne med. Kommunen visste ikke om dette ville bli det siste skritt. For øvrig sa ikke den sakkyndige at det var urettmessig av kommunen ikke å ta det siste skrittet; han var kun konstaterende i formen.
Til motsøksmålet anføres at A arbeidet minst fire timer ukentlig med sin private terapi. For disse timene har hun mottatt sin faste lønn, og i tillegg har hun mottatt refusjon fra Folketrygden for pasientbehandlingen. Kommunen har aldri akseptert en slik ordning. Overlege B sa tvert imot at dette ikke kunne være aktuelt. Det foreligger ingen praksis som hjemler en slik dobbeltbetaling. Noe rettsgrunnlag for å kreve begge typer vederlag samtidig, finnes ikke. At A mottok refusjon fra Folketrygden, opplyste hun ikke før i stevningen i juni 1997. Kommunen fikk bare motstrebende svar på hva dette var, og den reiste derfor motsøksmålet.
Tilbakesøkingskravet følger av reglene om condictio indebiti. A hadde ingen grunn til å tro at hun var berettiget til begge ytelsene samtidig, og kommunen visste ikke om refusjonene fra Folketrygden. Sommeren 1996 skulle hun avvikle sine saker, og hun ble tilbudt nå arbeide på BUP Z. Følgelig forventet arbeidsgiver at hun skulle arbeide. I hvert fall fra desember 1996 var denne forutsetningen klar, slik byretten har lagt til grunn.
Oslo kommune har i hovedsøksmålet og motsøksmålet nedlagt denne likelydende påstand:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten er i hovedsøksmålet kommet til det samme resultatet som byretten og bemerker:
Hvorvidt konflikten skyldes As væremåte eller den kulturen som hadde utviklet seg blant miljøarbeiderne, er det etter bevisførselen ikke mulig å si noe sikkert om. En rekke hendelser, brev og uttalelser er blitt belyst under ankeforhandlingen uten at årsaksforholdet av den grunn synes å ha kommet nærmere en avklaring. I tillegg til de involverte personene, må nok også kommunen bære sin del av ansvaret for at situasjonen ble fastlåst. Ifølge den sakkyndige synes beslutningen om å tildele A det overordnede psykologfaglige ansvaret å ha vært dårlig forberedt. Etter hans oppfatning var konflikten i utgangspunktet banal. A hadde neppe den tilstrekkelige ledelsesevne, men likevel fikk hun ikke den hjelp og støtte av sine overordnede, som hun kunne ha forventet. I stedet ble hun overlatt helt til seg selv. Konflikter av denne type krever en administrativ styrke for å holdes på plass. Slik ledelse var fraværende på BUPA, og det er etter den sakkyndiges oppfatning en forklaring på at konflikten fikk utvikle seg.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på konfliktens årsaker. Sommeren 1996 måtte kommunen forholde seg til den som et objektivt faktum. Av hensyn til pasientbehandlingen måtte den treffe de nødvendige tiltak for å bringe den til opphør. A var en av partene i den. Bevisførselen gir ikke grunnlag for å konstatere at hun var uten enhver skyld i at den oppstod og utviklet seg, selv om også kommunen og miljøterapeutene må ta sin del av ansvaret. I utgangspunktet var det derfor saklig begrunnet i hennes forhold å iverksette tiltak overfor henne. Kommunen måtte likevel velge tiltak innenfor rammene av arbeidsavtalen og de ulovfestede reglene om arbeidsgivers styringsrett.
I arbeidsrettslig teori har det vært lagt til grunn at arbeidsgiver ikke ensidig kan regulere arbeidsområdet slik at stillingens grunnpreg blir et vesentlig annet enn det arbeidsavtalen operer med, jf. Dege side 251 med henvisninger. I utgangspunktet må A gis medhold i at det er i strid med reglene om styringsretten å frata en psykolog alle kliniske oppgaver, slik E besluttet i juni 1996. Arbeidsgiveren kan ikke ta bort arbeidets innhold, selv om arbeidstakeren beholder lønnen, jf. Dege side 253.
Beslutningen om å frata A hennes kliniske oppgaver må imidlertid vurderes på bakgrunn av den ekstraordinære situasjonen sommeren 1996 og Es videre hensikter. Den 26. juni hadde samtlige av avdelingslederne ved BUPA undertegnet et brev der de konstaterte at A for tiden ikke hadde noens tillit og følgelig heller ikke kunne flyttes til en annen enhet. E vurderte situasjonen som helt fastlåst, og at noen måtte flyttes. Fordi det var enklere å flytte én psykolog enn flere miljøterapeuter, valgte E å iverksette tiltak overfor A. Det fremgår av Es brev av 12. juli 1996 til henne og av hans vitneforklaring at beslutningen var ment å skulle være midlertidig til hun kunne omplasseres. Meningen var å komme tilbake til saken i august. Beslutningen var således begrunnet i den fastlåste situasjonen, som var av ekstraordinær karakter, og som nødvendiggjorde inngripende tiltak for at institusjonen skulle kunne drives videre. Meningen var dessuten at A i løpet av kort tid igjen skulle få arbeidsoppgaver. Es beslutning kan da neppe kalles kontraktsbrudd, jf. Dege bind I side 206, forutsatt at han fulgte opp og tildelte henne nye arbeidsoppgaver innen rimelig tid.
Det er usikkert når E påbegynte arbeidet med å finne en egnet stilling. I varselet om beordring av 25. oktober 1996 vises det til tidligere samtaler, og i en uttalelse fra overlegene ved poliklinikkene, uttrykte de sin bekymring over utviklingen. Dette tyder på at spørsmålet om flytting til et annet arbeidssted da hadde vært drøftet en stund. Hensett til at arbeidet med å omplassere A vanskelig kunne utføres i sommerferien, og at det også måtte forventes å ta noe tid før det fantes en ledig og passende stilling til henne, kan ikke lagmannsretten se at E ikke innen rimelig tid fulgte opp. Derimot er det mye som tyder på at A hadde en negativ holdning til spørsmålet om å bli flyttet. I brev av 28. oktober 1996 til E motsatte hun seg å bli overflyttet til et annet tjenestested, og hun etterlyste hjemmelen for en slik beslutning. Det er for øvrig noe påfallende at hun valgte dette argumentet fremfor å vise til problemene med å skaffe egnede lokaler til barneanalysen, som hun i ettertid sterkt har fremhevet. At det tok forholdsvis lang tid før beordringen forelå, må derfor delvis bebreides henne selv. Hun var tilbudt arbeidsoppgaver på BUP Z.
Da beordringen til BUP Z forelå, fastholdt A sitt standpunkt. Etter lagmannsrettens vurdering hadde hun ikke grunnlag for å motsette seg beordringen. Av Oslo kommunes personalreglement §6 fremgår at arbeidstakeren er ansatt for tjeneste i kommunen og ikke i den enkelte virksomhet. Omplassering til annet arbeid kan skje til annen virksomhet i kommunen, jf. §15 første ledd annet punktum. I de generelle ansettelsesvilkårene punkt 6 er det bestemt at dersom omorganisering eller andre grunner skulle gjøre det nødvendig, må sykehuset ta opp spørsmålet om overføring til annen stilling ved sykehuset eller i kommunen for øvrig. Det er ikke bestridt at A var kjent med bestemmelsene, som fulgte vedlagt hennes ansettelsesbrev. Selv om det nok - som også byretten har gjort - må innfortolkes en saklighetsbegrensning i kommunens adgang til å omplassere en arbeidstaker, er det etter lagmannsrettens vurdering ikke tvilsomt at omplasseringen av A hadde hjemmel i disse bestemmelsene. Den nye stillingen hadde tilnærmet det samme innhold og ansvarsområde som den tidligere, etter at hun hadde frasagt seg det overordnede psykologfaglige ansvaret. Beordringen var ment å være midlertidig, lønn og arbeidstid var uendret, og den ble ansett som et nødvendig tiltak for å bringe konflikten ved BUPA til opphør.
As anførsel om at kontorlokalene på Z ikke var egnet til å fortsette med barneanalysen, kan ikke føre til noen annen vurdering av beordringens rettmessighet. Det foreligger ingen holdepunkter for at kommunen i forbindelse med ansettelsen hadde påtatt seg andre forpliktelser enn å gi henne tillatelse til å benytte noen timer av arbeidstiden til barneanalyse. Barneanalysen var et privat gjøremål, og det måtte være hennes ansvar å legge forholdene til rette for at hun kunne gjennomføre et oppdrag som hun hadde påtatt seg, herunder fremskaffe de nødvendige lokaler. Riktignok var det ikke uvanlig at fagpersonellet ved BUPA hadde noen timers privatpraksis, og at de benyttet BUPAs lokaler til denne. Sammen med overlege Bs uttalelser kan nok dette ha gitt A en forventning om å kunne benytte lokalene på BUPA, noe hun også gjorde så lenge hun var ansatt der. Derav følger imidlertid ikke at kommunen også hadde forpliktet seg til å stille behandlingslokaler til hennes rådighet hvis arbeidsforholdet ved BUPA skulle opphøre. For øvrig ble hun tilbudt å fortsette barneanalysen hos BUPA i en overgangsperiode, selv om hun ble forflyttet til Z.
Det må etter dette legges til grunn at beordringen av A til BUP Z var lovlig. Dette medfører at A s vegring mot å etterkomme den var oppsigelsesgrunn. Når kommunen istedenfor å gå til oppsigelse, valgte andre og mindre inngripende løsninger, er det vanskelig å se at kommunens mulige feil eller forsømmelser frem til beordringen ble opphevet kan danne noe erstatningsgrunnlag overfor kommunen.
Lovligheten av oppsigelsen i juni 1998 beror i første rekke på innholdet i telefonsamtalene den 18. og 19. mars mellom G og A. G hevder å ha sagt klart ifra at permisjon den 20. mars ikke var aktuelt, at det ville være meget alvorlig om hun ikke møtte i henhold til innkallingen, og at det i så fall kunne få følger for ansettelsesforholdet. A oppfattet samtalene dithen at hun ville få permisjon, men at diskusjonen gjaldt hvorvidt permisjonen skulle være med eller uten lønn. Lagmannsretten må legge til grunn at innholdet av samtalene var slik som G har forklart og bygger her på Gs forklaring, og hans notat fra dem, som ble diktert umiddelbart etter at den siste hadde funnet sted. Bevisverdien av As forklaring svekkes på dette punktet ved at verken permisjonssøknaden eller hennes uttalelse til oppsigelsesvarselet berører spørsmålet om lønn under permisjonen. I uttalelsen til oppsigelsesvarselet ble det argumentert med hvorfor det var maktpåliggende for henne å reise til København, at møtetidspunktet var umulig for henne, og at forseelsen ikke var tilstrekkelig som oppsigelsesgrunn. Det er påfallende at det ikke ble argumentert med hennes oppfatning av telefonsamtalen.
Når Gs oppfatning av telefonsamtalene må legges til grunn, var oppsigelsen av A saklig begrunnet i hennes forhold, jf. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. En arbeidstaker har plikt til å delta i de møter m.v. som det gis beskjed om, jf. Dege bind III side 166. Fraværet den 20. mars må således betraktes som en ordrenekt. En ordrenekt er sjelden unnskyldelig, og det må legges vekt på at G gjentok ordren om å møte og gjorde konsekvensene klare for A hvis hun uteble, jf. Dege bind III side 164. Dertil kommer at A inntil nylig urettmessig og gjennom lengre tid hadde motsatt seg en lovlig beordring. At hun fikk innkallingen på kort varsel, og at det muligens var maktpåliggende for henne å reise til København for å ordne et hussalg - noe som forøvrig ikke er dokumentert - endrer ikke lagmannsrettens vurdering. Heller ikke endrer det vurderingen at det tok forholdsvis lang tid fra A mottok oppsigelsesvarselet og til oppsigelsen forelå, noe som skyldes at oppsigelsessaker behandles på et høyere nivå i kommunen.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste i hovedsøksmålet. Stadfestelsen gjelder også byrettens omkostningsavgjørelse.
I motsøksmålet er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn byretten.
Motsøksmålet gjelder utbetalt lønn fra kommunen for de timene da A drev sin private barneanalyse. Kommunen har ikke motanket, og tilbakesøkningskravet gjelder derfor tiden etter 1. desember 1996. I utgangspunktet er det klart at hun ikke hadde rett til både å motta refusjon fra Folketrygden og motta lønn, noe som også A har erkjent. Spørsmålet om kommunen skal kunne søke beløpet tilbake, må avgjøres på grunnlag av de ulovfestede reglene om condictio indebiti. Avgjørelsen beror på en skjønnsmessig vurdering, der hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet, jf. Rt-1985-290 og Olav Torvund: Pengekravsrett side 101.
Etter lagmannsrettens skjønn taler ikke rimelighet for at kommunen gis medhold i motsøksmålet. Tilbakesøkningen gjelder løpende lønnsutbetalinger, og det må legges til grunn at pengene i det vesentlige er forbrukt. Det er ingen holdepunkter for at A ikke arbeidet inn den tiden hun benyttet til barneanalysen så lenge hun hadde arbeidsoppgaver. Analysen begrenset seg til én time fire dager per uke, og hun hadde fleksitid. Etter å ha blitt fratatt alle arbeidsoppgaver, kunne ikke hennes privatpraksis komme til fortrengsel for hennes arbeidsoppgaver for Oslo kommune. Riktignok må det bebreides henne at hun ikke etterkom beordringen til Z, og at hun ikke meldte fra til sine overordnede om at hun mottok trygderefusjon. Likevel er det neppe rimelig å forlange at hun skulle ha fortsatt med å innarbeide denne tiden ved sitte uvirksom utover vanlig arbeidstid.
Anken har vært forgjeves i hovedsøksmålet. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd og fremlagt omkostningsoppgave tilkjennes Oslo kommune saksomkostninger for lagmannsretten med 90.466 kroner. Herav utgjør prosessfullmektigens salær 84.600 kroner.
Anken har ført frem i motsøksmålet. Lagmannsrettens resultat skal legges til grunn for omkostningsavgjørelsen for byretten, jf. Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer (2. utgave) bind I side 608. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 og omkostningsoppgaven tilkjennes A saksomkostninger for byretten med 20.000 kroner. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd og fremlagt omkostningsoppgave tilkjennes hun 10.000 kroner i saksomkostninger for lagmannsretten. Begge beløp gjelder salær til prosessfullmektigen.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
Hovedsøksmålet:
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler A 90.466 - nittitusenfirehundreogsekstiseks - kroner til Oslo kommune i saksomkostninger for lagmannsretten, tillagt 12 - tolv - prosent rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
Motsøksmålet:
1. A frifinnes.
2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Oslo kommune 30.000 - tredvetusen - kroner i saksomkostninger til A i saksomkostninger for byretten og lagmannsretten, tillagt 12 - tolv - prosent rente p.a. fra forfall til betaling skjer.