LB-2000-1384
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-06-07 |
| Publisert: | LB-2000-01384 |
| Stikkord: | Tvangsbot, Samværsrett, Bevis |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kongsberg namsrett Nr 00-00075 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01384 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ann Mikalsen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Vidar Borgersen). |
| Forfatter: | Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Lagdommer Steingrim Bull. Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §189, Barneloven (1981) §48, §172, §175, §180, §188 |
Partene inngikk 24. mai 1995 rettsforlik om at B skal ha samværsrett med deres sønn C, født **.**.1992. Omfanget av samværsretten er nærmere spesifisert i rettsforliket og utgjør tilnærmet det som kalles for vanlig samværsrett. Den 11. mars 1996 tok A ut stevning ved Kongsberg byrett med påstand om endring av rettsforliket og framsatte samtidig begjæring om midlertidig avgjørelse. Begjæringen ble ikke tatt til følge, og ved prosesskrift datert 16. april og 14. mai 1996 inngav partene felles prosesskrift om at saken begjæres hevet som forlikt.
Den 17. februar 2000 fremmet B begjæring til Kongsberg namsrett med påstand om tvangsfullbyrdelse av samværsrette som det var inngått rettsforlik om, og at A skulle ilegges tvangsbot med kr 1.000 for hver dag samværsretten ikke ble respektert. A tok til motmæle, og etter at det var avholdt rettsmøte med partsavhør, vitneavhør og prosedyre, avsa namsretten 7. april 2000 kjennelse med denne slutning:
A idømmes en løpende tvangsmulkt på kr 750, -syvhundreogfemti- for hver dag hun ikke medvirker til samvær mellom B og C i henhold til rettsforlik av 24.05.95. Tvangsmulkten begynner å løpe fra kjennelsens forkynnelse og varer frem til 10.04.2001.
A har i rett tid påkjært kjennelsen, og B har tatt til motmæle.
A har i det vesentlige anført:
Begjæringen om tvangsfullbyrdelse av rettsforliket skulle ha vært avvist, idet rettsforliket er blitt erstattet med en utenrettslig avtale mellom partene da partene begjærte endringssaken hevet som forlikt. Dersom endringssaken hadde endt med at rettsforliket ble stående, hadde B blitt tilkjent saksomkostninger i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd. I stedet gikk byrettens hevingskjennelse ut på at hver av partene bærer sine omkostninger. Dessuten er partene ikke uenige om at rettsforliket ikke er blitt fulgt etter sin ordlyd etter 1996. Blant annet har midtukesamvær ikke blitt praktisert. Men dette har ikke nedfelt seg i noen skriftlig avtale. Det må på denne bakgrunn fastslås at samvær har vært praktisert på en utenrettslig avtale, og rettsforliket kan da ikke tjene som tvangsgrunnlag.
Subsidiært anføres at namsretten har vurdert bevisene feil når den har lagt til grunn at det ikke er umulig å gjennomføre samvær. Det er også feil når namsretten legger til grunn at det skyldes mor at en del samvær har falt bort. Det er ved denne vurderingen sett bort fra at mor har forklart at hun ønsker at barnet skal ha samvær med sin far, og at hun aktivt har forsøkt å motivere barnet til samvær, blant annet ved bistand fra hjelpeapparatet. Men barnet er helt fastlåst i sin vegring, og mor har da ikke villet ta sønnen med fysisk makt, idet en slik gjennomføring ikke vil være til barnets beste. Årsaken til hans vegring er ukjent. Han er nå til utredning ved Kongsberg psykiatriske senter, og begge foreldre har vært til innledende samtaler der. Det er viktig at det nå skapes ro rundt barnet, at utredningen av ham avventes, og at det bygges videre på den forsiktige tilnærming som er oppnådd gjennom den siste tids samvær.
Det er godtgjort at mor har utvist slik lojalitet og aktivitet som loven krever. Det er da utslag av feil rettsanvendelse at namsretten ikke legger til grunn at det foreligger umulighet.
Atter subsidiært anføres at tvangsboten er satt for høyt. As inntekt utenom trygd/pensjon og bidrag utgjør bare kr 3.686 per måned.
A har lagt ned denne påstand:
1. Kongsberg namsretts kjennelse i sak nr 00-00075 D av 7. april 2000 oppheves.
2. Den kjærende part, eventuelt det offentlige tilkjennes saksomkostninger.
B har i det vesentlige anført:
Partene har avtalt at rettsforliket fortsatt skal gjelde, men forliket er ikke blitt fulgt opp etter sin ordlyd fordi mor har sabotert samværsretten. Da endringssaken i 1995 ble hevet, ble det ikke inngått noen ny avtale, men det ble muntlig presisert at rettsforliket fortsatt skulle gjelde. Barnet fikk ikke se sin far fra 16. september 1999 og fram til etter påske i år. Det var siste gang barnet ble nektet å se sin far.
Det er ikke umulig å gjennomføre samværsretten. B har hatt flere samvær etter at namsretten avsa sin kjennelse. De har kommet til ved at sønnen har sneket seg til far. Ved én anledning ble dette oppdaget av mor, og hun avbrøt samværet øyeblikkelig ved å ta barnet med seg. På denne bakgrunn fikk far anledning til å ha samvær med sønnen i skolens lokaler. Etter det samværet ville sønnen ikke forlate faren. Dersom sønnen ikke vil se sin far, skyldes dette påvirkning og manipulering fra mor. Barnet har ikke psykiske problemer som trenger utredning ved Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk. Sjefspsykologen der vil først og fremst ha samtaler med foreldrene. Det er hos dem problemet med samvær ligger.
B har lagt ned denne påstand:
1. Kongsbergs namsretts kjennelse i sak nr 00-00075 D av 7. april 2000 fastholdes med bot oppad grenset til kr 750,- pr dag hvor samvær ikke blir oppfylt etter avtale av 1995.
2. B eller det offentlige tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - lagdommerne Sundt-Ohlsen og Bull - bemerker:
Det er ikke framkommet noe som gjør det sannsynlig at det er inngått noen avtale som endrer rettsforliket av 24. mai 1995. Det vises særlig til annet avsnitt i brev av 8. juli 1999 fra advokat Mikalsen, framlagt sammen med begjæringen om tvangsbot som bevis nr. 5, der det framholdes at mor fortsatt mener at rettsforlikets løsning er fornuftig, og at hun fortsatt vil tilstrebe at rettsforlikets ordning blir fulgt. Det kan etter dette ikke ses å foreligge grunnlag for å avvise begjæringen.
Etter rettspraksis kan tvangsbot etter barneloven §48 bare fastsettes når den som har omsorgen «ikke lojalt har medvirket til gjennomføring av samværet», jf. Rt-1989-489, samtidig som det må ha vært mulig å gjennomføre samværsretten «uten fare for så alvorlige psykiske skadevirkninger for gutten at det ikke kan aksepteres», jf. Rt-1970-703.
I denne saken framstår det som usikkert om det vil være mulig å gjennomføre samvær i samsvar med det inngåtte rettsforlik uten uakseptable skadevirkninger for sønnen. I namsrettens kjennelse er det gjengitt uttalelser fra lege Berg og spesialpsykolog Agerup. Disse peker i hver sin retning. Sistnevnte har uttalt at det ikke vil være skadelig for gutten om «det øves noe påtrykk fra mors side». Derimot er det ikke i sakens dokumenter framkommet uttrykkelige uttalelser om at et slikt påtrykk må antas å være tilstrekkelig for at samvær vil bli gjennomført. Flertallet finner ikke grunn til å ta stilling til hvilke skadevirkninger gjennomføring av rettsforlikets samværsordning vil kunne medføre, men tilføyer at det ikke kan anses godtgjort at det er umulig å få det gjennomført uten uakseptable skadevirkninger.
Det oppfattes ikke som omstridt i saken at barnet - iallfall tidvis - overfor sin mor og andre har uttrykt vegring mot samvær med far. Flere av dokumentene vedlagt begjæringen om tvangsbot gir dessuten klare indikasjoner på at det for ca ett år siden forelå en slik motvilje. Det framstår imidlertid som uklart i hvilken utstrekning barnet har en motvilje, og i hvilken utstrekning denne motviljen har medvirket til at fars samværsrett ikke er blitt gjennomført. Det må antas at dette spørsmålet, og om den eventuelle fortsatte motvilje skyldes påvirkning fra mor, vil bli nærmere belyst og avklart gjennom den kontakt som er etablert mellom familien og Kongsberg barne- og ungdomspsykiatrisk senter.
I tilsvar til kjæremålet er det lagt ved en film som anføres å godtgjøre at barnet har det fint sammen med far. Filmen er tatt opp under et samvær som fant sted på skolens lærerværelse, og opptaket ble utført av skolens rektor, Wenche Strøm, som i brev av 3. mai 2000 til fars advokat har meddelt at hun i ettertid følte seg manipulert ved det som ledet fram til hennes rolle under opptaket. I prosesskrift av 15. mai 2000 er det reist innvendinger mot framleggelsen av filmen. Det er anført at det aldri har vært noe problem å gjennomføre samvær mellom far og barn med tredjepersoner til stede. Det er på denne bakgrunn framholdt at det ved framleggelsen ikke i tilstrekkelig grad er oppgitt hva filmen skal godtgjøre som bevis, jf. tvistemålsloven §188, og at bevismidlet ikke har noen beviskraft, jf. tvistemålsloven §189 nr. 2. Nevnte prosesskrift er meddelt motparten, som i prosesskrift avgitt etterpå ikke har kommentert disse innvendingene. Flertallet er på ovennevnte bakgrunn kommet til at filmen bør nektes ført, idet den bare kan sies å ha angå omstendigheter som må anses som erkjent, nemlig at samværet som er filmet, påløp uproblematisk. Hvordan far og barn for øvrig opptrådte under filmingen, er det ikke grunn til å tro vil kunne få noen betydning for vurderingen av de forhold som er av betydning for spørsmålet om tvangsbot skal ilegges.
Barnet er ennå ikke fylt åtte år, og det har da i stor utstrekning formodningen for seg at dets nærmeste omsorgsperson vil være i stand til å påvirke det til å overvinne en slik motvilje og gjennomføre samvær i samsvar med avtalen som er inngått mellom partene, og at unnlatt gjennomføring derved må tilskrives mor. Slik saken er opplyst, framstår det imidlertid som usikkert om fravær av samvær kan tilskrives illojalitet fra mor. Hennes brev av 9. februar 2000, framlagt som bevis nr. 8 til begjæringen, gir grunn til betydelig tvil om dette spørsmålet. Mye kan nok tyde på at hennes holdninger til samværsspørsmålet, slik de er kommet til uttrykk i brevet og også av bevisførselen for øvrig, går langt i å fortolke situasjonen ut fra hvordan sønnen gir uttrykk for den, og at hun burde ha gått lenger i å gjøre forsøk på å påvirke ham. Slik sønnens problemer må oppfattes å ha framstått for henne, må det imidlertid legges til grunn at hun har stått overfor vanskelige spørsmål med hensyn til hvordan hun skal opptre overfor ham. Mye i brevet av 9. februar 2000 taler mot at hennes opptreden kan oppfattes som noen sabotasje eller illojalitet i forhold til den inngåtte samværsavtale. Slik saken samlet sett er opplyst til nå, er flertallet på denne bakgrunn kommet til at det ikke er mest sannsynlig at mor har utøvd slik illojalitet som er en forutsetning for ileggelse av tvangsbot.
Mindretallet - lagdommer Nilsen jr. - er under atskillig tvil enig med flertallet i at det per i dag ikke er godtgjort at vilkårene for å ilegge mor tvangsbot er til stede. Mindretallet legger til grunn at det i 1999 og fremover til i dag har falt bort en del samvær mellom far og sønn. Så vidt skjønnes startet bortfallet våren 1999. Etter en episode 8 mai 1999 der sønnen skal ha rømt fra et samvær med far, henvendte mor seg til Kongsberg Barne- og ungdomspsykiatrisk senter med anmodning om bistand.
Siden den gang er det, som påpekt av flertallet, avgitt forskjellige uttalelser fra fagfolk om hvorvidt det vil være skadelig hvis det utøves påtrykk fra mor overfor sønnen med sikte på gjennomføring av samværene. Disse uttalelsene - som går i ulik retning - er imidlertid ikke egnet til å si noe om hvor dypt uviljen til samvær ligger hos sønnen, og om hvorvidt mor aktivt og lojalt forsøker å medvirke til at samværsordningen med far fungerer. Den fremlagte video - som mindretallet mener ikke kan nektes ført med den begrunnelse flertallet har gitt - er sett på av mindretallet. Selv om opptaket - som framholdt av A - direkte viser hvordan sønnen reagerer i en situasjon med andre til stede, mener mindretallet den også antyder at sønnen ikke har en særlig dypfølt motvilje til faren.
Mindretallet legger imidlertid til grunn at morens aktivitet, eller mangel på sådan, i noen utstrekning må vurderes i lys av de forstående undersøkelser av / samtalene med Barne- og ungdomspsykiatrisk senter. I dagens situasjon aksepterer mindretallet - som nevnt under tvil - at mor lojalt har søkt å tilskynde samvær med far. På denne bakgrunn må det i relasjon til barneloven §48 legges til grunn at det ikke har vært mulig å gjennomføre de aktuelle samvær som har falt bort.
Den samlede lagmannsrett finner at saken har bydd på slik tvil at B må sies å ha hatt rimelig grunn til å bringe spørsmålet om tvangsbot inn for retten, og saksomkostninger bør derfor ikke tilkjennes for namsrett eller lagmannsrett, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §172 annet ledd.
Kjennelsen er avsagt med slik dissens som framgår ovenfor.
Slutning:
1. Den framlagte film nektes ført som bevis.
2. Begjæringen om tvangsbot tas ikke til følge.
3. Saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.