LB-2000-1601

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-05-28
Publisert:	LB-2000-01601
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum Herredsrett Nr 99-873 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01601 A/03.
Parter:	Ankende part: Aqua Biologi AS (Prosessfullmektig: Advokat Stig Rekdal). Motpart: Birger Christensen AS (Prosessfullmektig: Advokat Tallag Andersen).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Vincent Galtung. Byfogd Hilde Kollbær Strømme. 2 meddommere
Lovhenvisninger:	Kjøpsloven (1988) §27, §40, §67, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Fiskeoppdrettsloven (1985), Håndverkertjenesteloven (1989) §28

Saken gjelder krav om erstatning etter fiskedød i et overvintringsanlegg for leppefisk i Sandøy kommune i Møre og Romsdal.

Leppefisk settes ut i oppdrettsanlegg for laks med det formål å holde laksen ren for lakselus. Leppefisken settes ut i oppdrettsanleggene om våren. Da er etterspørselen stor og prisen høy. Aqua Biologi AS tok derfor sikte på å kjøpe inn leppefisken om høsten for å selge den videre om våren. Det ble derfor bygget et overvintringsanlegg på land. Anlegget besto av tre plastkar med en diameter på 14 meter og en dybde på 2 meter. Anlegget sto 5-6 meter fra sjøen. Høydeforskjellen til toppen av karene var 3 - 3 1/2 meter. Karene ble dekket til med netting.

Den 6. juni 1997 søkte Aqua Biologi AS fylkesveterinæren om «tillatelse til videreføring av løyve til oppdrett av leppefisk ved Myklebust i Sandøy kommune». Ved brev av 5. september 1997 ga fylkesveterinæren tillatelse i medhold av §7 i midlertidig lov om tiltak mot sjukdom hos akvatiske organismer. Tillatelsen ble gitt på vilkår av 13 punkter som fremgår av brevet. Som det fremgår av brevet, gjelder tillatelsen «fra den dato fiskerimyndighetene evt. har gitt konsesjon for anlegget». Som det videre fremgår av brevet, ble fiskerisjefen i Møre og Romsdal bedt om å «videreføre denne tillatelsen» i forbindelse med avgjørelsen i henhold til lov av 14. juni 1985 om oppdrett av fisk, skalldyr m.v.

Under ankeforhandlingen har begge parter referert til dette brev som om det er selve konsesjonen. Så vidt lagmannsretten forstår, er det imidlertid ikke gitt noen formell konsesjon. I brev av 7. oktober 1997 fra distriktsveterinæren i Haramsøy til Aqua Biologi AS er det uttalt at «Aqua Biologi ikke har driftstillatelse for UV-anlegget». Lagmannsretten kommer tilbake til disse brev nedenfor. Partene er uenige om Aqua Biologi AS har oppfylt alle vilkårene i fylkesveterinærens tillatelse og hvilke følger dette eventuelt skal få. Dette gjelder blant annet punkt 4, 7 og 9.

Aqua Biologi AS gikk til anskaffelse av et renseapparat før fylkesveterinærens tillatelse forelå. Apparatet som ble kjøpt hos Birger Christensen AS i Oslo, er betegnet «In-Line-1250 UV- anlegg type HXJS 6». Det foreligger ingen skriftlig kjøpsavtale. Partene er enige om at det ble utarbeidet et skriftlig tilbud. Det foreligger en ordrebekreftelse av 14. juli 1997, som viser til bestilling pr telefon den 11. juli 1997. Den fremlagte ordrebekreftelsen er skrevet under av selgerens representanter, men ikke av kjøperen. Partene er enige om at ordrebekreftelsen i hovedsak bygger på tilbudet, men det er uenighet om det under telefonsamtalen ble foretatt endringer av enkelte punkter. Uenigheten gjelder også om de alminnelige leveringsbetingelser som det er vist til i ordrebekreftelsen, gjelder og eventuelt hvilken betydning disse får.

På det tidspunkt da kjøpsavtalen ble inngått, var renseapparatet ikke typegodkjent som forutsatt i fylkesveterinærens tillatelse punkt 7. En midlertidig godkjennelse ble gitt av Veterinærinstituttet ved brev av 13. november 1997 til Birger Christensen AS. Endelig typegodkjennelse ble gitt den 28. januar 1999. Partene er uenige om hvilken betydning dette får for tvisten.

Renseapparatet ankom overvintringsanlegget den 22. august 1997. Man var da ikke klar for montering, som først fant sted 4. - 6. september 1997. Grunnen til dette var blant annet at Aqua Biologi AS ikke tidligere hadde fått ferdig et lite pumpehus, hvor det også skulle være veggplass for enkelte instrumenter.

Det apparat som var bestilt, skulle knyttes til et 400 volts anlegg. Av den grunn hadde man anskaffet en transformator. Da apparatet skulle monteres, oppdaget man at det var merket for 230 volt. Det oppsto da diskusjon om dette kunne være riktig. Etter noen undersøkelser la selgerens representant, Terje Sæthren, til grunn at apparatet likevel var bygget for 400 volt. Han foranlediget da at apparatet ble tilknyttet med denne spenningen. Dette ledet til en del skader, men partene er uenige om omfanget og hvilken betydning dette har hatt for rensefunksjonen. Etter utbedringer på stedet, ble karene fylt og ca 750.000 leppefisk ble satt ut den 6. september 1997. Partene er uenige om utbedringene var tilfredsstillende. Som følge av dette ble apparatet satt i manuell drift, som innebærer en full UV-bestråling.

Selve rensefunksjonen bygger på bruk av såkalte UV-stråler. Det er montert lamper inne i apparatet som vannet strømmer gjennom. UV-strålene ødelegger mikroorganismene i vannet slik at vannet blir desinfisert.

Den 26. september 1997 ble overvintringsanlegget inspisert av distriktsveterinæren i Haramsøy. I brev av 7. oktober 1997 til Aqua Biologi AS ble det bemerket at det var mangler ved UV-anlegget som måtte rettes opp. Det ble gitt pålegg om å montere en UV-dosemåler. Av distriktsveterinærens brev synes å fremgå at Aqua Biologi AS har hatt frist til 23. september 1997 for «å få tak i nødvendige papirer». Det ble satt ny frist til 14. oktober 1997. Det fremgår videre av brevet at distriktsveterinæren minnet Aqua Biologi AS om at man ikke hadde «driftstillatelse for UV-anlegget.»

Den 20. oktober 1997 oppdaget Aqua Biologi AS at fisk døde i anlegget. Selskapet fikk ikke solgt noe av den innkjøpte leppefisken til lakseoppdrettere. På tross av medisinering døde ca 480.000 fisk og ca 86.000 rømte. Den delen som overlevde, ble destruert i august 1998.

Asker og Bærum herredsrett avsa dom den 24. januar 2000 med slik domsslutning:

1. Birger Christensen AS frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

Om det nærmere saksforhold vises det til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Aqua Biologi AS har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Det er lagt ned slik endelig påstand:

1. Birger Christensen AS dømmes til å betale et beløp oppad begrenset til kr 4,4 mill. til Aqua Biologi AS. I tillegg betales rente etter forsinkelsesrentelovens §3 første ledd fra 19.04.1999 til betaling skjer.

2. Birger Christensen AS dømmes til å betale sakens omkostninger.

Birger Christensen AS har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

1. Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes.

2. Birger Christensen AS tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd fra forfall til betaling skjer.

Den ankende part, Aqua Biologi AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsretten har tatt feil både hva angår bevisbedømmelsen, herunder anvendelsen av bevisbyrdereglene, og med hensyn til rettsanvendelsen.

Det foreligger ingen skriftlig kjøpsavtale, men en muntlig avtale som munnet ut i telefonsamtalen den 11. juli 1997. Man kan ikke sette likhetstegn mellom den muntlige avtalen og ordrebekreftelsen med de alminnelige leveringsbetingelsene. I tillegg til selve kjøpsavtalen foreligger en muntlig avtale om montering. Avtalene avviker på flere punkter fra ordrebekreftelsen og de alminnelige leveringsbetingelsene.

Herredsretten har lagt for liten vekt på de kontraktsrettslige sider av saken. I kontraktsforhold kan man ikke gjøre kjøperen ansvarlig for enhver bevistvil fordi det kreves erstatning. Dette må enn mer gjelde når det foreligger et så klart kontraktsbrudd som i nærværende sak.

Det var Birger Christensen AS som foreslo å bruke et 400 volts anlegg for å øke driftssikkerheten. Dette var tilsikret, idet Aqua Biologi AS hadde fått montert en transformator. Bevisbyrden for at anlegget har fungert normalt til tross for de skader som oppsto ved oppstartingen, må legges på Birger Christensen AS.

Det var grovt uaktsomt av selgerens representant å starte anlegget under de rådende forhold. Den reparasjon som hevdes å være foretatt deretter på stedet, var ulovlig blant annet fordi elektrikeren ikke var autorisert i kommunen. Det ble heller ikke sendt forhåndsmelding til det lokale elektrikertilsyn, som derfor ikke fikk mulighet til å kontrollere det elektriske anlegget. Det må derfor legges til grunn at det ikke bare ble levert et annet apparat enn avtalt, men det ble gjort feil ved montering og oppstart som ikke ble rettet opp. Herredsrettens bevisvurdering av dette spørsmål er derfor uriktig.

At Birger Christensen AS er ansvarlig for disse feil, kan ikke være tvilsomt. Selskapet må hefte for feilmerking og uriktige opplysninger innhentet pr telefon fra produsenten i Nederland. Monteringen ble faktisk ledet av selgerens representant på stedet, Terje Sæthren. Elektrikeren, Arne Rongve, var selgerens representant på stedet selv om Aqua Biologi hadde påtatt seg å betale for arbeidet.

Anlegget var ikke typegodkjent ved levering. Opplysningen i ordrebekreftelsen om dette, er derfor uriktig. Driftsmanualen på norsk manglet og ble først ettersendt etter ca en måned.

Som følge av disse feil og mangler kom det urenset vann inn i karene. Dette kan ha skjedd allerede fra starten av, men dersom man tar hensyn til inkubasjonstiden, er det mest sannsynlige tidspunkt for smitten siste halvdel av september måned 1997. Da oppsto det stadig problemer, noe som utløste ukontrollerte alarmer. Dette kan utelukkende skyldes feilmontering og manglende oppfølgning fra selgerens side.

At det på et tidlig tidspunkt skal ha kommet urenset vann inn fra andre kilder, bestrides. Dette gjelder både påstanden om bruk av separat lensepumpe og manglende tildekning av karene. Det var heller ingen feil med vannpumpen, som nylig hadde vært til service. Den hadde kapasitet til å betjene UV-apparatet kontinuerlig, og den fylte karene som forutsatt.

Subsidiært er det anført at den påberopte ansvarsbegrensning i de alminnelige leveringsbetingelser punkt 6.1 og punkt 6.4, ikke gjelder. Aqua Biologi AS mottok ikke betingelsene i forbindelse med tilbudet. Uansett er betingelsene på samme måte som ordrebekreftelsen, ikke akseptert.

Atter subsidiært er det anført at betingelsene ikke kommer til anvendelse. Punkt 6.1 gjelder bare indirekte skade. Punkt 6.4 gjelder ikke fordi Birger Christensen AS var ansvarlig for monteringen. Uansett kan man ikke fraskrive seg ansvar som skyldes grov uaktsomhet. Det er her vist til juridisk litteratur og Rt-1948-370.

Når det gjelder det juridiske grunnlag for kravet, er det vist til kjøpsloven §40, jf §27 og §67, skadeserstatningsloven §2-1 og lov om håndverkertjenester §28.

Det fremgår av kjøpsloven §40 (1) at det i misligholdstilfellene i utgangspunktet foreligger et objektivt ansvar for det som går inn under §67 (1) (direkte tap). Ved utvist uaktsomhet dekkes også det indirekte tap, jf §40 (3) a, jf §67 (2).

Kravet til årsakssammenheng og adekvans følger de alminnelige regler i erstatningsretten. Motpartens påstand om andre mulige årsaker til fiskedøden, bygger bare på antagelser.

Ved selve erstatningsutmålingen er det lagt til grunn en forventet omsetning av ca 675.000 fisk, forutsatt 10% svinn. Med en antatt salgspris på kr 8 pr fisk, ville bruttosalgssum ha utgjort ca kr 5.400.000. Etter fradrag for utbetalt forsikring med kr 688.000 for 86.000 fisk som rømte, utgjør kravet kr 4.712.000. Beløpet er i påstanden avrundet til kr 4.400.000 fordi det kommer inn noen skjønnsmessige momenter ved beregningen.

Ankemotparten, Birger Christensen AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Birger Christensen AS fremsatte et skriftlig tilbud som Aqua Biologi AS aksepterte. Som vedlegg fulgte de alminnelige leveringsbetingelser som selskapet alltid benytter. Det aksepterte tilbud var i overensstemmelse med den ettersendte ordrebekreftelse. På grunn av en brann i lokalene til Birger Christensen AS er det ikke mulig nå å dokumentere aksepten. På den annen side har heller ikke kjøperen kunnet fremlegge tilbudet. Nevnte dokumenter må imidlertid legges til grunn ved tolkningen av avtalen, idet den egentlig bare ble bekreftet på telefon den 11. juli 1997. Det er ikke godtgjort at man har inngått noen muntlig endringsavtale vedrørende montering eller at man har tatt ut henvisningen til de alminnelige leveringsbetingelsene (ansvarsfraskrivelsen) slik det fremgår av ordrebekreftelsen. At Aqua Biologi AS eventuelt ikke har signert ordrebekreftelsen, endrer ikke avtalens innhold. Dette underbygges av det faktum at Aqua Biologi AS ikke gjorde innsigelser mot avtalen før det ble reist erstatningssak.

Det springende punkt i saken er om det er godtgjort at den feil som oppsto ved oppstart av UV-apparatet, har forårsaket den skade som nå kreves erstattet. Dette bestrides idet apparatet ble reparert på stedet slik at rensefunksjonen da virket tilfredsstillende. Dertil kommer at det foreligger flere andre mulige årsaker til fiskedøden. Uansett er det ikke godtgjort at det foreligger slik sannsynlighetsovervekt som er nødvendig for at Birger Christensen AS alene skal bli ansvarlig. Ved vurderingen av dette spørsmål gjelder den alminnelige regel om at den som krever erstatning, har bevisbyrden. Det er her vist til juridisk teori og den årsakslære som fremgår av Rt-1992-64. Til nærmere utdypning av disse synspunkter er det særlig fremhevet:

Det foreligger følgende årsaker til fiskedøden som Aqua Biologi AS må være ansvarlig for:

1. Da deler av apparatet ble ødelagt som følge av feil strømtilførsel, ble det som nevnt foretatt en utbedring på stedet. Dette tok noen timer. Mens dette arbeidet pågikk lot Aqua Biologi AS pumpen gå, slik at det kom urenset vann inn i karene. Etter at reparasjonen var fullført, ble UV-funksjonen styrt manuelt frem til 10. oktober 1997. I denne perioden ble vannet tilført maksimal dose av UV-stråler med de unntak som følger av punkt 2-4 nedenfor som Aqua Biologi AS må svare for, hvilket nærmest ga overdekning av rensefunksjonen.

2. Den vannpumpen som Aqua Biologi AS hadde montert, var i dårlig stand. Uansett hadde den for liten kapasitet slik at det ikke til enhver tid sto nok vann i UV-apparatet. Manglende utlufting kan også ha vært årsak til at apparatet ikke til enhver tid var fylt med vann. Dette er et absolutt vilkår for forsvarlig rensing av vannet.

3. Det går alltid ca 10 minutter fra oppstart før apparatets rensefunksjon fungerer tilfredsstillende. Dette skyldes at lampene må varmes opp før virkningen inntrer. Det må legges til grunn at Aqua Biologi AS ikke har vært påpasselig nok på dette punkt, slik at urenset vann derved kom inn i karene.

4. Vannpumpen var ikke utstyrt med en automatisk utkoplingsmekanisme. Dermed kunne vann fortsatt bli pumpet inn i karene selv om rensefunksjonen falt ut. Dette problem ble særlig fremtredende etter 10. oktober 1997 da man ikke lenger hadde manuell, men automatisk betjening av UV-funksjonen. Det viste seg etter hvert at alarmen gikk uten at det alltid var mulig å finne årsaken. Dette førte til at rensefunksjonen stoppet mens vannpumpen fortsatte å pumpe. Denne feil må Aqua Biologi alene være ansvarlig for. Ordningen var i strid ikke bare med de råd Birger Christensen AS hadde gitt, men også i strid med fylkesveterinærens tillatelse. Aqua Biologi AS burde eventuelt ha montert en såkalt bypass-ordning, slik at vannet ble ledet bort hvis pumpen fortsatte etter at UV-funksjonen hadde stoppet.

5. Manglende tildekking av karene kan ha forårsaket forurensning. Dette er omtalt som et reelt problem i fylkesveterinærens brev av 5. september 1997. Både sprut fra sjøen innover karene og nedfall fra fugler kan ha forårsaket smitten. Manglende tildekking er i strid med tillatelsen, jf punkt 9.

6. Urenset vann kom inn i karene fordi Aqua Biologi AS - av uforståelige grunner - pumpet sjøvann inn gjennom en separat lensepumpe. Det er her vist til vitneprov.

Det må etter dette legges til grunn at det ikke kan anses godtgjort at den feil som skjedde da UV-apparatet ble tilkoplet, har redusert rensefunksjonen slik at dette førte til fiskedød. Uansett er det ikke godtgjort at den mangel som måtte ha foreligget, er mer sannsynlig enn de øvrige mulige årsaksfaktorer til sammen. Vilkårene for erstatning er da ikke oppfylt på grunn av manglende årsakssammenheng.

Subsidiært er det anført at ansvarsfraskrivelsen i de alminnelige leveringsbetingelser punkt 6.1 og 6.4 kommer til anvendelse. Punkt 6.1 dekker alle former for indirekte tap, jf kjøpsloven §67 (2). Punkt 6.4 kommer også til anvendelse, idet det var Aqua Biologi AS som hadde ansvaret for monteringen. Kjøperen har ikke godtgjort at partene har inngått noen muntlig endringsavtale på dette punkt.

Atter subsidiært er det anført at tapet må begrenses som fastsatt i kjøpsloven §40 (1), jf kjøpsloven §67 (1). Det kan således ikke kreves erstatning for det indirekte tap som omhandles i kjøpsloven §67 (2). De tapsberegninger som Aqua Biologi AS har oppgitt går inn under §67 (2), særlig punkt c og d. Aqua Biologi AS har nærmest krevet erstatning for både den positive og den negative kontraktsinteresse. Dersom man skal følge selskapets oppstilling, må man fra en antatt bruttoinntekt på kr 5.400.000 trekke de omkostninger som er oppgitt med kr 3.600.000. Etter fradrag for utbetalt forsikring blir tapet da begrenset til ca kr 1.000.000.

Det er uansett ikke godtgjort at Birger Christensen AS har utvist uaktsomhet. Erstatning kan da ikke kreves på culpa-grunnlag, jf kjøpsloven §40 (3a). Elektrikeren var den som eventuelt opptrådte uaktsomt. Aqua Biologi AS som har betalt ham for arbeidet med monteringen, må bære risikoen for eventuelle feil begått av elektrikeren. Dette er utdypet gjennom vitneforklaringer.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det legges til grunn at det den 11. juli 1997, etter forutgående skriftlig tilbud, ble inngått en muntlig avtale mellom partene om kjøp av et apparat for rensing av sjøvann. Apparatet («In-Line-1250») kostet ca kr 300.000, eksklusiv mva.

Teknisk utstyr av denne type, skulle i henhold til forskrift typegodkjennes av Veterinærinstituttet (tidligere utført av NIVA). NIVA hadde tidligere godkjent en annen modell av et tilsvarende apparat. Det nye apparatet var imidlertid ikke godkjent av Veterinærinstituttet. Den opplysning som står om dette i ordrebekreftelsen på side 2 i.f., er derfor uriktig hva angår den nye modellen. Etter søknad av 18. juni 1997 ble modellen midlertidig godkjent for en prøveperiode av 6 måneder, slik det fremgår av brev av 13. november 1997 til Birger Christensen AS. Endelig godkjenning ble først gitt den 28. januar 1999. Typegodkjenning innebærer blant annet at det stilles en rekke vilkår for forsvarlig drift av apparatet.

Av brevet fra Veterinærinstituttet av 13. november 1997 fremgår det at Birger Christensen AS ble pålagt å fremlegge dokumenter for driftsstabilitet m.v. i løpet av prøveperioden. Veterinærinstituttet ba også om å bli underrettet om oppstartingstidspunktet, idet instituttet forbeholdt seg retten til å være til stede under prøvekjøringen.

Som det fremgår av partenes anførsler, er man enig om at det har foreligget et skriftlig tilbud som i hovedsak avspeiles i ordrebekreftelsen av 14. juli 1997. Partene er imidlertid uenige om hvorvidt det under telefonkonferansen ble inngått avtale som på enkelte punkter avviker fra det skriftlige materialet. Dette skal blant annet fremgå av det faktum at ordrebekreftelsen ikke ble signert av kjøperen. En viss uklarhet knytter seg også til om de alminnelige leveringsbetingelser helt eller delvis ble en del av avtalen.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at den begrensning av tilbudet som er omhandlet i ordrebekreftelsen (side 2, 7. avsnitt) vedrørende installasjon, ikke omfattes av kjøpsavtalen. Det anses således godtgjort at Aqua Biologi AS har tatt et forbehold på dette punkt for å forsikre seg om at selgeren som den faglig kompetente part, skulle sørge for riktig installasjon eller montering. Dette underbygges også av det faktum at selgerens representant var til stede hele tiden under monteringen. At Aqua Biologi AS påtok seg å betale installatøren for arbeidet, endrer ikke rettens standpunkt.

Det er anført at det var enda en grunn til at Aqua Biologi AS ikke signerte ordrebekreftelsen. Dette gjaldt selgerens forbehold om utsatt levering av den i ordrebekreftelsen nevnte microcomputer. Retten bemerker at den likevel ble levert samtidig med apparatet for øvrig den 22. august 1997, hvilket må ha skjedd i henhold til partenes endringsavtale.

Lagmannsretten legger til grunn at microcomputeren hadde en signalutgang som skulle sørge for stopp av vannpumpen ved feil ved UV-funksjonen. Etter det som er opplyst, må retten imidlertid legge til grunn at apparatet opprinnelig ikke var utstyrt med en tilhørende innretning (kabel og relé) som skulle sørge for at vannpumpen koplet ut når alarmen gikk. I ordrebekreftelsen på side en har selgeren fremhevet viktige funksjoner knyttet til microcomputeren. Den kanskje viktigste funksjon som skulle sørge for utkopling av vannpumpen i gitte situasjoner, er likevel ikke omtalt. Den foreliggende problemstilling ligger så vidt man forstår innbakt i følgende setning: «Microcomputeren er også en fordel der hvor det stilles krav om spesielle oppstartsekvenser relatert til pumper og ventiler».

Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke lett for legfolk å tolke dette derhen at denne viktige komponent ikke uten videre fulgte med installasjonen av microcomputeren, og langt mindre at det måtte være kjøperens ansvar å sørge for dette slik det anføres av ankemotparten. Den uklarhet som utvilsomt foreligger på dette punkt i ordrebekreftelsen, og som her anses som en del av den muntlige avtale, må gå utover Birger Christensen AS som den mest kyndige part, og den som har utferdiget ordrebekreftelsen.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det følge av kjøpsavtalen at Birger Christensen AS ikke bare skulle være ansvarlig for installasjon/montering av selve UV-apparatet, men også for montering av alle de helt vitale deler som var nødvendig for apparatets rensefunksjon. Dette underbygges av det faktum at det er et sentralt vilkår for typegodkjennelse, som retter seg mot levrandøren, at vanntilførselen automatisk stenges når UV-funksjonen svikter. Ankemotparten har riktignok gjort gjeldende at unnlatelsen av å få montert omtalte stoppmekanisme skal ha skjedd i strid med selgerens råd. Lagmannsretten finner dette så usannsynlig at man velger å se bort fra anførselen, som for øvrig ikke er nærmere underbygget.

Lagmannsretten legger videre til grunn at det inngikk i kjøpsavtalen å montere en UV-detektor (dosemåler), som et nødvendig tilleggsutstyr til microcomputeren. Som det fremgår av distriktsveterinærens rapport av 7. oktober 1997 fra inspeksjonen 26. september 1997, manglet dosemåleren. Etter det opplyste ble denne skadet ved tilkoplingen av 400 volt 6. september 1997 og deretter fjernet av installatøren. Installatøren monterte en ny måler den 10. oktober 1997. For reparasjonsoppdraget ble han bestilt og betalt av Birger Christensen AS.

Når det gjelder selve hendelsesforløpet ved oppstart den 6. september 1997, legger lagmannsretten til grunn at det ble montert et annet apparat (230 volt) enn det apparat (400 volt) som var avtalt, noe som objektivt sett var en mangel.

Det er videre på det rene at selve tilkoplingen av apparatet ble utført av en installatør som ikke var autorisert i vedkommende kommune. Selv om han var autorisert i andre kommuner, er det grunn til å tro at man på grunn av manglende forhåndsmelding gikk glipp av muligheten til å foreta ferdigkontroll før anlegget ble spenningssatt. Det vises her til det dokumenterte brev av 28. april 2000 fra Sandøy Energi AS og vitneforklaring. Det legges videre til grunn at selgerens representant utviste uaktsomhet da han besluttet å starte apparatet uten å sikre seg med hensyn til korrekt spenning. Som følge av dette ble det nødvendig å utbedre skadene. Det er noe uklart hva som ble gjort, men det er etter lagmannsrettens oppfatning på det rene at ikke alt fungerte som det skulle i tiden deretter. Man viser til at den automatiske viskerfunksjonen som apparatet faktisk ble levert med, ikke virket. Det var heller ikke mulig å rengjøre glassene manuelt. Et langt større problem var blant annet at UV-detektoren ble ødelagt, noe som gjorde at selgerens representant besluttet manuell styring under reparasjonen og i den etterfølgende tid. At det her ikke kan ha blitt utført forsvarlig reparasjon og oppfølgning, understrekes av det enkle faktum at UV-detektoren manglet under distriktsveterinærens inspeksjon den 26. september 1997. UV-lampene har i perioden 6. september - 10. oktober 1997 stått under maksimal belysning. Det antas at dette må ha ført til at lampene ble utsatt for stor belastning over tid, noe som må ha redusert effekten og levetiden.

Lagmannsretten ser også den videre utvikling etter 10. oktober 1997 som en indikasjon på at feilene i UV-apparatet fortsatt besto. Det vises her til det dokumenterte brev av 20. oktober 1997 fra Aqua Biologi AS til Birger Christensen AS. Apparatet hadde da vært i automatisk drift i 10 dager. I denne perioden slo apparatet seg av uten lesbare feil, noe som skjedde med 20 - 60 minutters mellomrom.

Når man i denne situasjon heller ikke hadde den tidligere omtalte stopp-mekanismen på vannpumpen, er det overveiende sannsynlig at det i hele 10-dagers perioden jevnlig gikk helt urenset vann gjennom apparatet og inn i karene. Ved brev av 21. oktober 1997 anbefalte selgerens representant på ny å kople anlegget over i manuell stilling. Dette betydde imidlertid at alarmen og microprosessoren ble sjaltet ut slik det står i brevet. Ved manuell drift fikk man igjen maksimal rensefunksjon i apparatet, men på grunn av utkoplingen av microprosessoren var forbindelsen mellom de enkelte komponenter koblet ut.

Denne ukontrollerte prosess må ha ført til at store mengder urenset vann kom inn i karene. Det var først den 27. oktober 1997 at representanter for produsenten og selgeren kom på inspeksjon for å foreta utbedring. Da var det ca en uke i forveien konstatert at det lå død fisk i karene. Denne form for oppfølgning fra selgerens side samsvarer dårlig med den retningslinje og de krav som fremgår av Veterinærinstituttets midlertidige godkjenning av UV-apparatet. Selv om de kriterier som det her siktes til er inntatt i brev av 13. november 1997, det vil si etter at skaden var inntrådt, er det all grunn til å tro at de samme krav til oppfølgning er gjort kjent for Birger Christensen AS i forbindelse med godkjenning av tilsvarende apparater tidligere.

Lagmannsretten finner etter dette at det UV-apparat som ble levert, var mangelfullt ved at det ikke var utstyrt med en komponent som forhindret at vannpumpen fortsatte å gå når UV-apparatet stoppet, eventuelt når UV-detektoren ble fjernet eller det oppsto sviktende UV-funksjoner. En så sentral del med tilknytning til den leverte microcomputeren, var det selgerens ansvar å levere og montere. Uten denne helt sentrale del kunne UV-apparatet rett og slett ikke fungere etter kjøperens forutsetninger og formålet med hele kjøpet. I tillegg kommer at apparatet ikke ble forsvarlig reparert etter skaden ved monteringen.

Etter lagmannsrettens oppfatning var den foreliggende utstyrsmangel ved leveringen og den ufullstendige reparasjon etter uhellet årsaken til at urenset vann i store mengder gikk inn i karene, særlig i perioden 10.- 20. oktober 1997. Disse mangler var årsak til at fisken ble smittet og døde.

Lagmannsretten finner videre at disse mangler var den overveiende årsak til skaden. Dette betyr at retten ikke anser de øvrige mulige årsakskomponenter som er påberopt av motparten, som særlig sannsynlige. Dette gjelder anførselen om at det ble fylt sjøvann fra en separat pumpe uten rensing. Det mest sannsynlige er at man har observert pumping av noe ferskvann for å holde dukene i karene på plass under forberedelsen av fyllingen av sjøvann. Anførselen om sjøsprøyt anses ikke som noen sannsynlig skadeårsak. Det vises her blant annet til vitneuttalelsene fra veterinæren. Det samme gjelder påstanden om mulig smitte fra fugler, noe som uansett må ha vært av beskjedent omfang.

Det gjenstår da å ta standpunkt til den påberopte ansvarsfraskrivelse, jf de alminnelige leveringsbetingelser punkt 6.1 og punkt 6.4. Lagmannsretten finner det noe tvilsomt om leveringsbetingelsene fulgte med tilbudet til kjøperen eller ble referert under telefonsamtalen. Punkt 6.4 kommer uansett ikke til anvendelse, idet det som foran nevnt er rettens oppfatning at monteringen var forutsatt og faktisk ble utført av selgerens representant og den installatør som selskapet selv hadde formidlet og må være ansvarlig for. Punkt 6.1 som er en noe uklar bestemmelse om indirekte skade, kan ikke komme til anvendelse idet den skade som er påført kjøperen fremstår som en direkte skade.

Det legges etter dette til grunn at Birger Christensen AS er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for den mangelfulle levering av apparatet med ufullstendig tilleggsutstyr. Selskapet må også anses ansvarlig på culpa-grunnlag på grunn av monteringsfeilen manglende oppfølgning etter den aktuelle hendelse. Aqua Biologi AS har da krav på full erstatning, jf kjøpsloven §40 (1) og (3).

Erstatningen fastsettes til det tap som Aqua Biologi AS har hatt ved ikke å få solgt en påregnelig mengde av den fisken som ble satt ut i karene. Retten legger til grunn som overveiende sannsynlig at man ville få solgt ca 600.000 fisk og at brutto utsalgspris anslås til kr 8 pr stk, noe som isolert sett ikke synes å være bestridt. Retten har lagt til grunn at det ville oppstå ca 20% svinn. Til fradrag i beløpet på ca kr 4.800.000 går den utbetalte erstatning fra forsikringsselskapet med kr 688.000. Det fremstår da et tap på ca kr 4.100.000.

Ved den endelige fastsettelse av erstatningsbeløpet finner lagmannsretten å måtte gjøre et fradrag fordi Aqua Biologi AS ikke reagerte raskere etter de problemer som oppsto, særlig etter 10. oktober 1997. Selskapet burde da satt apparatet i manuell drift og straks henvent seg til levrandøren. Aqua Biologi AS burde også tilkalt veterinær på et tidligere tidspunkt. Ved ikke å forholde seg som nevnt, er det overveiende sannsynlig at skadens omfang ble større enn den ellers ville blitt. Lagmannsretten finner etter en skjønnsmessig totalvurdering at erstatningen settes til kr 3.000.000. I dette beløp inngår renter frem til lagmannsrettens dom.

Anken har etter dette delvis ført frem. Saksomkostningene skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd. Retten har vurdert om noen av unntaksbestemmelsene i tvistemålsoven §174 annet ledd kan komme til anvendelse, men har ikke funnet at så er tilfellet. Hver av partene bærer sine omkostninger for begge instanser. Partene betaler hver sin halvdel av omkostningene til fagkyndige meddommere.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Birger Christensen AS betaler til Aqua Biologi AS 3.000.000 -tremillioner- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom. I tillegg betales rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd fra forfall til betaling skjer.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten.