LB-2000-1726
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse og beslutning |
|---|---|
| Dato: | 2000-06-22 |
| Publisert: | LB-2000-01726 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 99-09993 A/69 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-01726 K/04. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Lise Reiersen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Trond Olsen Næss). |
| Forfatter: | Lagdommer Jan Hein Eriksen. Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Mindretall: Lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, Barneloven (1981) §48, §179, §180, §190, §403, §46 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samværsrett, jf barneloven §46.
Oslo byrett avsa kjennelse 7 april 2000 med slik slutning:
1. Frem til Oslo byretts dom foreligger skal B ha midlertidig samværsrett med C f.*.*. 1998 slik:
Samvær hver annen torsdag fra klokken 1600 - 1900, med første samvær den 13. april 2000. Etter samværet den 25 mai 2000 skal det være samvær hver torsdag. De tre første samværene skal foregå hjemme hos mor, forutsatt at hun ønsker å ta del i disse samværene. Etter dette foregår samværet på B sin bopel. B skal forestå henting og bringing ved samværet.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd.
A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Hun har i hovedsak gjort gjeldende:
Det foreligger feil ved avgjørelsens innhold. Avgjørelsen er ikke truffet på grunnlag av hva som er best for barnet.
På bakgrunn av forhistorien i denne sak vil den kjærende part hevde at barnets far har slike negative egenskaper som går ut over normal variasjonsbredde, jf Rt-1989-148. I forbindelse med den kjærende parts vitneforklaring i retten, hadde hun gjort notater som hun støttet seg til. Disse notatene ble forelagt hennes lege, dr Bjørn Lie. Han har avgitt en erklæring datert 12 april 2000 der han kommer til at barnets far har en grov personlighetsforstyrrelse.
Det er også slik at retten antar at det vesentligste motiv for motpartens ønske om samvær, har tilknytning til spørsmålet om oppholdstillatelse. At partene egentlig aldri har levd i et ekteskapslignende forhold underbygger dette. Kjæremotparten har hele tiden unndratt seg familielivets forpliktelser.
Lovens utgangspunkt er at barnet har rett til samvær med begge foreldre, men dette utgangspunkt må vurderes opp mot hva som er best for barnet. Høyesterett uttalte i en dom inntatt i Rt-1987-598 at det ved avgjørelsen av spørsmålet om samværsrett i tilfelle hvor foreldrene ikke har bodd sammen etter at barnet ble født, bør det vises varsomhet med å bygge på en alminnelig presumsjon for at samværsrett vil være til barnets beste.
Kjæremotparten har i realiteten ikke bodd sammen med barnet slik at det ikke foreligger tilknytning mellom barnet og far. På bakgrunn av ovennevnte vil den kjærende part hevde at utøvelsen av samværsretten «med rimelig grad av sannsynlighet» vil være uheldig for barnet, jf Rt-1976-1497. Samværsrett må således nektes.
Samvær må under enhver omstendighet ikke finne sted før det foreligger en sakkyndig rapport hvor fars omsorgsevne er vurdert. En samværsrett nå vil være å ta en alt for stor risiko på barnets bekostning, jf Rt-1965-1255.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. B gis ikke samværsrett med C f. *.*. 1998, før Oslo byretts dom foreligger.
2. Saksøkte tilkjennes sakens omkostninger.
B har tatt til motmæle og har for lagmannsretten i hovedsak gjort gjeldende:
Uttalelsen fra dr Bjørn Lie kreves avvist som bevis og tatt ut av saken, jf tvistemålsloven §197. Dokumentet er en utenrettslig erklæring som er avgitt i anledning saken. Dette gjelder også for kjæremålssaker, jf Rt-1986-834. Begrunnelsen for dette er at dr Bjørn Lie er den kjærende parts private lege. Han er ikke oppnevnt av retten som sakkyndig. Kjæremotparten har aldri vært i kontakt med dr Lie og kjenner han heller ikke. Han har ikke psykiske problemer og opplever det derfor som meget krenkende at en lege som han aldri har hatt kontakt med, beskriver han som en psykopat m m. Dette er ikke bare grovt krenkende, men også injurierende. Dr. Lie undertegner som «almenmed.», og han har således ingen særskilt kompetanse innen psykiatri.
Dr Lie har kommet med uttalelsen på bakgrunn av den kjærende parts egne notater fra rettsmøtet den 30 mars 2000. Han var ikke selv til stede. Det kan ikke herske tvil om at erklæringen er avgitt i anledning saken. Den er sendt til den kjærende parts prosessfullmektig. Avslutningsvis gir han også råd om hva som bør gjøres før retten treffer avgjørelse i saken.
En tilsvarende uttalelse fra dr Lie mottok kjæremotparten i prosesskrift to dager før rettsmøte den 30 april 2000. I prosesskrift fra den kjæremotparten datert 29 mars 2000 ble dokumentet krevd avvist som bevis etter tvistemålsloven §197, da det måtte anses å være en utenrettslig erklæring som ble avgitt i anledning saken. Retten tok ikke stilling til spørsmålet da den kjærende part ikke forsøkte å legge det frem i rettsmøtet. Dr Lie ble heller ikke forsøkt ført som vitne. Dommeren skulle imidlertid av eget tiltak straks ha tatt ut erklæringen av sakens dokumenter og returnert den til vedkommende part, jf tvistemålsloven §197 annet ledd.
Før prosesskriftet datert 16 mars 2000 fra den kjærende part, har det aldri vært spørsmål om, eller vært hevdet at, kjæremotparten har psykiske problemer, eller på annen måte skal være til fare for barn eller andre mennesker.
Kjæremotpartens ønske om samvær med sin sønn er ikke motivert ut fra spørsmålet om fortsatt oppholdstillatelse i Norge. At retten er kommet til at en ikke kan se bort fra dette, er basert på en påstand fra den kjærende part. Det er en påstand det dessverre er enkelt å fremsette når en far eller mor med annet statsborgerskap ønsker samvær med sitt eget barn. Kjæremotparten har ingen andre barn. Han er opptatt av å kunne holde nær kontakt med sin sønn både nå og i tiden fremover.
Partene levde som ektepar den tiden de bodde sammen. Kjæremotparten var imidlertid i en oppstartingsfase av egen næringsvirksomhet da sønnen ble født, og han deltok derfor mindre i stell og omsorg for sønnen. Av denne grunn og fordi han har hatt liten kontakt med gutten etter samlivsbruddet fordi mor har nektet dette, tok han selv initiativ til at samværet skulle begrenses i begynnelsen. Det ble lagt vekt på at sønnen er liten. Retten kom da også til at reetablering av kontakten mellom far og sønn bør skje forsiktig og over tid.
Det er alminnelig antatt at det er best for barnet å ha kontakt med både sin mor og far. Sønnen har ikke hatt kontakt med sin far siden begynnelsen av mai l999. Det er viktig at barnet så tidlig som mulig får gjenopptatt kontakten og tilhørigheten til sin far. I påvente av hovedforhandlingen i saken må en derfor iverksette den opptrappingsplan retten har kommet til. Den motvilje den kjærende part viser ved å forhindre samvær mellom far og sønn, kan ikke domstolene bøye av for, jf Rt-1976-1497 og Rt-1989-148.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
1. B gis samværsrett som angitt i kjennelse av 07.04.2000 fra Oslo byrett frem til dom foreligger.
2. A tilpliktes å dekke sakens omkostninger.
Lagmannsrettens flertall - lagdommerne Eriksen og Sundt-Ohlsen - bemerker:
I rettssak om samværsrett kan retten treffe foreløpig avgjørelse om samvær mens saken pågår i henhold til barneloven §46. Avgjørelsen skal rette seg etter hva som er best for barnet.
I byrettens kjennelse er det uttalt:
Lovens utgangspunkt er at barnet har rett til samvær med begge foreldre. Etter rettspraksis skal det ganske tungtveiende grunner til for å nekte samvær, jf Rt-1996-888. Utgangspunktet må være det samme ved midlertidige avgjørelser, selv om det i slik tilfelle også må ses hen til at saken er svakere opplyst enn ved hovedforhandling, og at avgjørelsen bare skal gjelde for en begrenset tidsperiode. For å nekte samvær må det da sannsynliggjøres at det i den konkrete sak foreligger slike forhold at samvær bør nektes. Dette gjelder også hvor det skal treffes midlertidig avgjørelse.
Byretten kan ikke se at saksøkte har sannsynliggjort at det foreligger forhold som skulle tilsi at det ikke er best for C å ha samvær med sin far. Hun har ikke sannsynliggjort at B har slike karaktertrekk at et samvær mellom ham og gutten vil være uheldig. Hennes motvilje mot en samværsordning, synes å bygge på egne erfaringer med far, vesentlig mens samlivet besto. Det er imidlertid slik at disse opplevelsene ikke sier nødvendigvis så mye med hensyn til hvordan far vil opptre overfor gutten.
...
Når det gjelder det dårlige samarbeidsforholdet som synes å være mellom partene gir ikke dette uten videre grunnlag for å nekte samvær. Det er nå gått noen tid siden samlivsbruddet. Partene må forventes etter hvert å tilpasse seg sin nye tilværelse slik at motsetningsforholdet blir mindre tilspisset. Videre forutsetter retten at mor lojalt følger opp rettens pålegg, og motiverer C for samvær.
Flertallet bemerker at byretten har truffet sin avgjørelse etter umiddelbar bevisførsel hvor begge parter avga muntlig forklaring. Lagmannsretten bør vise varsomhet med å fravike den bevisvurdering som byretten har gjort på det grunnlag som forelå for den, og kan ikke se at det foreligger noe bevismessig grunnlag for å fravike det resultat som byretten er kommet til.
Flertallet viser til at det fremgår av den kjærende parts tilsvar til stevningen i hovedsaken at det har vært samvær en del ganger etter samlivsbruddet. Det heter at kjæremotparten har møtt sin sønn 7 - 8 ganger fra 1. august 1999 til 22. november 1999, slik at det ikke er riktig at samvær i praksis er nektet selv om samværene har hatt en spesiell karakter ved at kjæremotparten har møtt sammen med en tredjemann. Den kjærende part er villig til å diskutere en løsning med begrenset samvær for kjæremotparten såfremt det kan gis nødvendig sikkerhet for at barnet ikke bringes ut av landet og at omsorgen blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte.
For så vidt gjelder den foreløpige avgjørelse, har den kjærende part i tilsvaret gitt uttrykk for at den nåværende ordning med besøk kan opprettholdes inntil dom foreligger. Den kjærende part ser for seg et par timer en gang i måneden og på hennes bopel.
Flertallet bemerker videre at den kjærende part har fremlagt for lagmannsretten en erklæring - «vurdering» - datert 12. april 2000 fra lege (almenmed.) Bjørn Lie, Oslo, som er avgitt i anledning av saken. Kjæremotparten har krevet den uttatt av saken i medhold av tvistemålsloven §197. Flertallet er enig i at erklæringen må tas ut. Dr. Lie er ikke oppnevnt som sakkyndig, og uttalelse fra ham skulle eventuelt vært avgitt som vitneforklaring for byretten, jf Rt-1986-834. Beslutning om uttak av erklæringen vil inngå i slutningen i nærværende kjennelse.
Det fremgår av kjæremotpartens tilsvar at en erklæring av samme art fra samme lege datert 16. mars 2000 ble fremlagt for byretten, men ikke tatt ut av sakens dokumenter. Flertallet ser det slik at lagmannsretten ikke kan ta standpunkt til om også denne erklæring skal tas ut, uten at byretten først har vurdert spørsmålet.
Mindretallet, lagdommer Nilsen jr, er enig med flertallet i at byrettens kjennelse må stadfestes og er også enig i at erklæringen fra dr Bjørn Lie må tas ut av saken som stridende mot tvistemålsloven §197. Mindretallet er imidlertid ikke enig med flertallet i at man uten videre kan se helt bort fra erklæringens innhold når den først er blitt gjort kjent for lagmannsretten.
Tvistemålsloven §197 er til hinder for at en utenrettslig erklæring som den foreliggende kan brukes, med mindre avhør ikke kan foretas eller motparten samtykker. Mindretallet forstår bestemmelsen slik at den avskjærer retten adgang til å legge erklæringen til grunn som bevis til fordel for den som i strid med bestemmelsen annet ledd har sendt inn erklæringen.
Saken gjelder spørsmål om samvær med et barn, en sakstype som partene ikke har fri rådighet over og der retten har en særlig plikt til å våke over sakens rette opplysning. Erklæringen fra dr Lie inneholder alvorlige beskyldninger mot far, og lagmannsretten kan av hensyn til barnet det gjelder ikke stille seg helt likegyldig til hvorvidt det er grunnlag for å ta legens ytringer på alvor eller ikke. Dersom det er grunnlag for å ta disse beskyldningene seriøst, må retten vurdere om det skal avholdes muntlige forhandlinger etter tvistemålsloven §403 tredje ledd, eventuelt å beslutte bevisførsel etter tvistemålsloven §190 første ledd.
Etter mindretallets vurdering er erklæringen av en slik art - og er blitt til på en slik måte - at den uansett ikke kan tillegges vekt ved avgjørelsen av fars rett til samvær. Mindretallet har ellers merket seg at byretten har oppnevnt psykolog Fredrikke Lynum som sakkyndig i hovedsaken. Det legges til grunn at hun vil reagere hvis det mot all formodning er noe hold i det som fremholdes av dr Lie i den ovennevnte uttalelse.
Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves. A bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte motpartens omkostninger i anledning kjæremålssaken, idet det ikke kan ses å foreligge omstendigheter som kan tilsi unntak. Omkostninger fastsettes skjønnsmessig til kr 1 500.
Kjennelsen er med hensyn til resultat enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Erklæring fra dr. Bjørn Lie, Oslo, datert 12. april 2000 tas ut av saken.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 1500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.