LB-2000-2027

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-07-20
Publisert:	LB-2000-02027
Stikkord:	Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-04530 A/16 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02027 K/04 og LB-2000-02028 K/04.
Parter:	Sak nr. LB-2000-02027 K04: Kjærende part: B (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Lill Hege Furulund). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Svein Knagenhjelm). Sak nr. LB-2000-02028 K04: Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Svein Knagenhjelm). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Lill Hege Furulund).
Forfatter:	Lagdommer Jan Hein Eriksen, formann. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Steingrim Bull
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180, Barneloven (1981) §38

Kjæremålet gjelder midlertidig avgjørelse om samvær med partenes felles barn, C, født - - juni 1999, og om hvor barnet skal bo fast.

A fremmet 19. mai 2000 begjæring til Oslo byrett om at det i henhold til barneloven §38 tredje ledd ble truffet avgjørelse om at B øyeblikkelig tilbakeleverer barnet til A, at partene skal ha delt foreldreansvar, at A skal ha daglig omsorg, og at B skal ha samvær tre timer hver onsdag og i et drøyt døgn annenhver helg. Etter å ha fått noen timers tilsvarsfrist tok B til motmæle og påstod begjæringen avvist eller forkastet, subsidiært at partene skal ha felles foreldreansvar, og at barnet skal bo annenhver uke hos hver. Den 19. mai 2000 avsa byretten deretter kjennelse med denne slutning:

I B pålegges umiddelbart å tilbakeføre C, født - - juni 1999, til A.

II A og B skal ha delt foreldreansvar for C.

III A skal ha daglig omsrog for C.

IV B skal ha følgende samvær med C:

a) Hver onsdag fra kl 1500 til kl 1800, første gang 24 mai 2000.

b) Hver annen helg fra fredag kl 1500 til lørdag kl 1800, første gang 26 mai 2000

V A pålegges å reise søksmål innen 27 juni 2000 hvoretter denne avgjørelsen bortfaller dersom søksmål reises innen denne fristen.

VI Avgjørelsen gjelder fra i dag fram til rettskraftig avgjørelse i saken foreligger eller frist etter pkt V oversittes.

VII Hver av partene dekker sine egne saksomkostninger.

Både B og A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse. Begge har tatt til motmæle mot hverandres kjæremål. Byretten besluttet 27. juni 2000 å gi As kjæremål oppsettende virkning. Lagmannsretten har funnet grunn til å forene kjæremålene til felles behandling.

B har i det vesentlige anført:

Fra juni til september 1999 overnattet han som regel hos mor. Det var bare noen dagers opphold en gang iblant. I september ble det et brudd mellom partene, og de møtte til mekling 28. september 1999. Der inngikk de avtale om at de skulle ha felles foreldreansvar, at mor skulle ha daglig omsorg, og at far skulle ha samvær mellom åtte og tolv ettermiddager per måned etter nærmere avtale. Kort tid etterpå gjenopptok partene samlivet på ny. Dette skjedde ved at partene var på hyttetur sammen og ved at far i perioder overnattet mye hos mor. Etter nyttår tilspisset forholdet seg mellom partene på ny, hovedsakelig fordi far 29. mars 2000 politianmeldte mor for å kjøre bil med barnet uten førerkort. Mor ville deretter ensidig bestemme når far skulle få se barnet, og forlangte at all korrespondanse skulle skje per elektronisk post. Hun besvarte imidlertid sjelden hans viktige spørsmål om barnet. Etter skifte av prosessfullmektig nektet hun ham helt samvær med barnet. Mor gikk også til fysisk angrep på far.

Partene møtte så hver for seg på Sentrum familievernkontor, hvor far fikk seg forelagt mors forslag til samværsavtale. Denne ville gi sterke begrensninger i hans samvær i forhold til hva han hadde hatt tidligere, da barnet så ham så å si annenhver dag. Far aksepterte aldri avtalen, men han sa at han ville forholde seg til den for overhodet å få se barnet. Han skulle hatt barnet siste helg før 17. mai, men mor reiste da bort. Far opptrådte rettmessig da han deretter holdt barnet tilbake inntil han fikk løfte om at mor ville respektere hans samværsrett.

Nyere forskning viser at barnet blir påført alvorlige skadevirkninger ved at den ene forelderen bare gis anledning til minimalt med samvær. Delt omsorg representerer gjennomgående en bedre løsning, og de barn som har hatt en slik ordning, får vanligvis en like bra utvikling som om foreldrene hadde fortsatt å bo sammen. Det fins ingen forskning som underbygger den allmenne oppfatning om at det er best for barn å bo bare hos mor. Byretten tar feil når den antar delt omsorg vil være uheldig på grunn av konfliktnivået mellom partene. Delt omsorg vil være bedre egnet til å nedbygge konflikten. Hensynet til trygghet og ro for barnet tilsier også en slik løsning. Endelig har byretten tatt feil når den har antatt at det vil være best for barnet å bo sammen med den forelderen som det har hatt mest kontakt med. Belastningen for barnet ved å få mindre kontakt med denne vil til overmål oppveies av den gunstige virkning det har at barnet får like god kontakt med begge foreldre. Skade på barn etter samlivsbrudd skyldes primært liten kontakt med den ene av foreldrene og ikke konflikt mellom foreldrene.

Det er ikke gjort sakkyndige utredninger i denne saken, og retten har ikke grunnlag for å velge den ene omsorgsløsning framfor den andre. Derfor bør barnet bo vekselvis fast sammen med begge. En slik løsning vil heller ikke påvirke det endelige utfall av saken. Byretten synes å ha lagt på et usaklig moment, nemlig at det å tilkjenne mor omsorgen vil gjøre henne i stand til fortsatt å arbeide deltid ved at hun da kan bli forsørget av det offentlige og av far. Til fordel for at far tillegges lik medomsorg som mor, taler at han er en meget rolig og godt rustet person, at mor trenger avlastning, at far ønsker å påvirke og følge opp sønnen i hans oppvekst, og at barnet ikke er tjent med at noen av foreldrene føler seg degradert til B-forelder.

I kjæremålserklæringen side 16 er det anført at B prinsipalt mener at det er best for barnet at det bor hos ham. Sett på bakgrunn av hvordan påstanden er utformet i avslutningen av kjæremålet, oppfattes dette å være en anførsel som knytter seg til den subsidiære påstanden som er nedlagt. B er den best egnede omsorgspersonen av foreldrene. Selv om barnet trenger kontakt med sin mor, tilsier hennes svakheter at det vil være en fordel om barnet er litt mer hos far enn hos henne. Med bakgrunn i at den som barnet bor fast hos, uten samtykke fra den andre forelderen kan flytte til andre steder i riket, må det tas hensyn til hvem av dem som minst kan ventes å ville legge hindringer i veien for at barnet kan opprettholde kontakt med begge. Det er her vist til mors vilje til å utøve selvtekt.

I tilsvaret til As kjæremål er det påpekt at B bare fikk to timer til å ta til motmæle mot den midlertidige avgjørelsen, og at As frist for å reise søksmål ikke bør endres. Iallfall bør den ikke endres før Bs kjæremål er avgjort.

B har lagt ned denne påstand:

Prinsipalt:

Fram til rettskraftig dom eller endelig rettsforlik skal A og B veksle om å ha C født - - .06.99 første uke mandag - tirsdag hos mor, og fredag til søndag hos mor. Annen uke onsdag til torsdag. I denne perioden har barnet delt bosted hos sine foreldre.

Subisidiært:

1. Fram til rettskraftig dom eller endelig rettsforlik skal A og B veksle om å ha C, født - - .06.99 første uke mandag - tirsdag hos mor og fredag til søndag hos mor. Annen uke onsdag til torsdag. I denne perioden har barnet bosted hos sin far og samværsrett med sin mor.

2. Fram til rettskraftig dom eller endelig rettsforlik skal ferier, høytidsdager, fridager og merkedager vekselsvis deles mellom foreldrene slik:

a) Første og siste halvdel av jule-/nyttårsferien h.h.v. 21.-27.12 og 27.12-03.01

b) Annenhver vinterferie inntil en uke sammenhengende i perioden januar - mars, etter valg fra den som skal ha barnet.

c) Annenhver påskeferie fra fredag før palmesøndag til om ettermiddagen 2. påskedag

d) Annenhver høstferie inntil en uke sammenhengende i perioden september - november, etter valg fra den som skal ha barnet.

e) Annenhvert år 3 uker sammen hengende i første og siste halvdel av sommerferien. Foreldrene avtaler feriavvikling med barnet innen 01.05. hvert år. Hvis enighet ikke oppnås har foreldrene førstevalget annethvert år.

f) Annenhver 17. mai.

g) Annenhvert år på barnets bursdag

h) På morsdag, mors bursdag, bursdag og merkedager til mors nærmeste slekt hos mor; på farsdag, fars bursdag, bursdag og merkedager til fars nærmeste slekt hos far.

i) Ved enkeltstående etterfølgende barnehagefridager (planleggingsdager, pinse, offentlige høytidsdager m.m.) forlenges oppholdet hos den barnet er hos fram til påfølgende dag ved barnehagestart.

j) Det foranangitte i punkt 2 a) - f) påbegynnes av den som etter punkt 1 har barnet på den angjeldende dag eller da de angjeldende perioder starter.

3. Fram til rettskraftig dom eller endelig rettsforlik foreligger, skjer levering om morgenen i barnehage, og hvis ikke mulig, ved at den barnet er hos bringer til den som skal ha barnet.

Saksomkostninger

B tilkjennes sakens omkostninger ved kjæremålet på kr 5.000,-

I tilsvaret til As kjæremål har B lagt ned denne påstand:

1. Kjæremålene forenes til felles behandling

2. Kjæremålet og begjæringen om ny frist for å reise søksmål tas ikke til følge.

Saksomkostninger

B tilkjennes sakens omkostninger ved tilsvaret til kjæremålet på kr 3.000,-.

A har i anledning sitt eget kjæremål i det vesentlige anført:

Fristen for å reise søksmål er satt for kort. Det er en absolutt forutsetning for å reise søksmål at det er foretatt mekling. Det må avholdes tre møter for å få meglingsattest. Siste megling skjer neppe før 15. august 2000, og forsinkelser kan skje. Søksmålsfristen bør på denne bakgrunn utsettes til 15. september 2000. Noen formell påstand i kjæremålet er ikke lagt ned.

I anledning Bs kjæremål har A i det vesentlige anført:

Partene flyttet fra hverandre like etter barnets fødsel, og mor har siden hatt den daglige omsorgen. En drøy uke etter fødselen drog far av gårde for å hjelpe en venn med å beise hytta. Dette utløste et brudd mellom partene, og ca to uker deretter hentet han diverse inventar han trengte til sin nye leilighet, herunder komfyr og oppvaskmaskin. I den påfølgende periode var det mye krangling, og det fant sted mange samtaler med sikte på å bedre forholdet. Far krevde ofte samvær. Amming, som varte til februar 2000, førte til at mor ikke kunne være borte fra barnet mer enn et par timer av gangen, og det ble derfor til at fars samvær som regel fant sted også med henne til stede. Av samme grunn drog partene på hytte sammen. Ved noen anledninger overnattet far i mors leilighet, men samlivet ble aldri gjenopptatt.

Partene har ikke avtalt eller praktisert delt omsorg, og far viste til å begynne med langt mindre interesse for barnet enn det mor ønskte. Det er ikke riktig at mor har nektet far samvær i henhold til den avtale som ble inngått 22. september 1999, men det var problematisk for henne at samværene ble krevd på så kort varsel. Dette problemet ble tatt opp i separate møter hos familierådgiver henholdsvis 7. og 8. mars 2000. Partene ble deretter enige om at fars samvær skal ha et omfang som omtrent tilsvarer det som byretten har fastsatt, og de begynte å praktisere samvær i henhold til denne nye ordningen. Deretter har mor bare bedt om at far inntil ny megling var blitt gjennomført skriftlig godtok å holde seg til faste tider og ikke oppsøke dagmammaen.

Det er ikke riktig at mor gått til angrep på far. Derimot har fars opptreden overfor mor medført psykiske belastninger for henne, idet han til stadighet har villet avtale endringer fra den samværsordning de kom fram til i mars/april 2000. Dagmammaen har følt hans opptreden truende, og det førte til at hun ikke lenger ville passe barnet.

Det kan ikke treffes rettslig avgjørelse om delt bosted. Barnet er best tjent med fortsatt å ha mor som hovedomsorgsperson. Familierådgiver har anbefalt en løsning som ikke innebærer at barnet er borte fra mor særlig mer enn en helg.

Saken kan tenkes ikke å komme opp for byretten før etter påske. Det bør derfor fastsettes en samværsordning som gjelder helt fram til da. Fars opptreden tilsier at han ikke bør ha del i foreldreansvaret. Mor aksepterer likevel at han har det fram til saken kommer opp for byretten.

I anledning Bs kjæremål er det lagt ned denne påstand:

1. A og B skal ha delt foreldreansvar for C

2. C skal ha fast bosted hos A

3. B skal ha følgende samvær med C

a) Hver onsdag fra kl 1430 til kl 1800 dog ikke 12. og 19. juli 2000

b) Hver annen helg fra fredag kl 1500 til søndag kl 1800 første gang 23.06.00, dog slik at helgesamvær 21-23. juli forskyves med en uke.

c) I sommerferien 2000 skal samværet utvides slik at samvær i tillegg finner sted 2. august fra kil 1500 til 5. august kl 1800 og fra 16. august kl 1500 til 19. august kl 1800.

d) I julehelgen år 2000 skal den kjærende part ha samvær fra fredag 22.12. kl 1500 til tirsdag 26.12. kl 1200. Det skal ikke være samvær onsdag 27.12.

e) I påsken 2001 skal samvær finne sted fra onsdag før skjærtorsdag kl 1500 til 2. påskedag kl 1800.

4. B dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten er enig med byretten i at det bør treffes en midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, hvem barnet skal bo sammen med, og om samværsrett. Partene oppfattes også å være enige om dette selv om B mener det er riktig å se de to siste spørsmålene under ett.

Partene er enige om at den midlertidige avgjørelsen skal gå ut på at foreldreansvaret skal være delt, og lagmannsretten tar påstanden om det til følge.

Partene er ikke enige om å dele likt på omsorgen for barnet. Lagmannsretten har da ikke grunnlag for å treffe en slik avgjørelse, jf. Rt-1986-313, idet det ikke kan anses godtgjort at det her foreligger en slik situasjon som er omhandlet i Rt-1991-1050 - at partene har avtalt og praktisert en ordning med delt omsorg. Det vises for så vidt til As anførsler. Ordningen med at avgjørelsesmyndigheten ikke skal kunne pålegge delt bosted ble opprettholdt ved lovrevisjonen ved lov av 13. juni 1997 nr. 39, og det ble da heller ikke funnet grunn til å fremme forslag om at delt bosted skal være hovedregelen fram til avtale eller avgjørelse foreligger, jf. Ot.prp.nr.56 (1996-1997) side 59 annen spalte.

Ved utformingen av Bs samværsrett må det tas i betraktning at det normalt er viktig at barn opprettholder omfattende og god kontakt med begge foreldre etter samlivsbruddet, jf. Innst.O.nr.100 (1996-1997) side 26 annen spalte. Samtidig dreier det seg her om en midlertidig avgjørelse. Det er da naturlig at det ikke gjøres noen vesentlig endring i den ordning som i den siste perioden er blitt praktisert, dersom det ikke er klare holdepunkter for å anta at denne er til skade for barnet. A har foreslått en ordning som i hovedtrekk oppfattes å være i samsvar med den ordning som ble innført etter at partene var til mekling i mars. Fram til da hadde partene praktisert en ordning som i stor utstrekning oppfattes å ha vært styrt av de begrensninger for ordningens utforming som mors amming medførte. Når det ses bort fra ferier, innebærer As påstand at far gis tilnærmet «vanlig samværsrett», mens han i august får utvidet samværet med ca fem døgn. En tilnærmet tilsvarende utvidelse er foreslått for jula 2000. Dette er en ordning som i rimelig grad oppfattes å være tilpasset barnets alder. Lagmannsretten finner etter dette grunn til å ta til følge den samværsordning som er skissert i As påstand.

Bs kjæremål har ikke ført fram i større utstrekning enn den utvidelse av samværet A har gått med på i tilsvaret til kjæremålet. Lagmannsretten er etter dette kommet til at A bør tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §174 annet ledd. Det har knyttet seg betydelig skjønn til utformingen av samværsordningen, men lagmannsretten har ikke vært i tvil om at verken Bs prinsipale eller subsidiære påstand bør føre fram. A har nedlagt påstand om at det offentlige blir tilkjent omkostninger. Det er ikke innvilget fri sakførsel for lagmannsretten. Det er i den situasjonen naturlig å oppfatte påstanden dithen at hun selv krever seg tilkjent saksomkostninger. Hennes omkostninger for lagmannsretten fastsettes skjønnsmessig til kr 5.000.

As kjæremål bør føre fram. Ut fra det som er opplyst om tidsplanen for mekling, fastsettes søksmålsfristen til 15. september 2000. Hun har ikke krevd seg tilkjent saksomkostninger i anledning dette kjæremålet. Saksomkostninger i anledning dette kjæremålet tilkjennes ikke.

Lagmannsretten slutter seg til byrettens saksomkostningsavgjørelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Inntil byretten har avgjort saken, eller søksmålsfristen etter punkt 2 er oversittet, skal partene ha felles foreldreansvar, C skal bo hos mor, og far skal ha slik samværsrett:

a) Hver onsdag fra kl. 1430 til kl.1800, første gang 26. juli 2000

b) Hver annen helg fra fredag kl. 1500 til søndag kl. 1800, første gang 28. juli 2000

c) I ukene 31 og 33 i 2000 skal det være samvær fra onsdag kl. 1500 til lørdag kl. 1800. Det skal være samvær fra 22. desember 2000 kl. 1500 til 26. desember 2000 kl. 1800, samtidig som samværet onsdag 27. desember faller bort. I påsken 2001 skal det være samvær fra onsdag kl. 1500 til mandag kl. 1800.

2. Frist til å reise søksmål settes til 15. september 2000.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B 5.000 - femtusen - kroner til A innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen. Det tilkjennes for øvrig ikke saksomkostninger for lagmannsretten. Punkt VII i byrettens slutning stadfestes.